肆、人本刑法的責任依託：違法性意識
責任，係「因行為人雖能放棄但未放棄違法行為，而對其所進 行的人格非難」。責任評價，首當其衝是針對意志，「經由意志而 後 實 現 對 整 個 行 為 的 非 難 」 ， 惟 認 定 「 對 意 志 形 成 （ Willen-bildung）之非難可能性」，方可追究責任。
119 Armin Kaufmann, „Objektive Zurechnung“ beim Vorsatzdelikt?, in: Theo Vogler (Hrsg.), Jescheck-FS, 1985, 270.
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責任之構造，依託於價值，當主體在具體情景之下自主選擇其 行為無價值、有非難可能性120之時，即可為責任主體。責任基於 價值哲學所謂的主體自治，著眼於現實主體，在一定人類特徵、心 理特徵條件下，對無價值進行內化、沈澱並反映於行為習慣中而成 為個體人的反規範意識，以此為責任評價的重要依據。因此，違法 性意識是韋爾策爾責任理論的重要概念，也是其責任論人本探索的 關鍵。
一、違法性意識之人本基礎
人類學基礎
「個體人」通常兼有理性和本能，自由意志是理性的體現，責 任評判不能否定自由意志，同樣也不能忽略本能，責任論自應關注 其人類學原因、本能之作用和文明教化之影響121。個體人之負責 意 識 （Verantwortungsbewußtsein ） （ 或 稱 「 責 任 感 」 Schuldge-fühl）與本能為矛盾共同體，互為消長關係：人類之「本能如不受 限制（Instinktfreiheit）」，即伴隨著負責意識的喪失，潛在巨大危 險性；而「全面剝離本能的行為（angeborenes Verhalten）」，則 充分體現個體負責意識，具備「自由理性活動（frei Verstandesleis-tung）之前提」。人們有責任制定、遵守「遊戲規則」、確立規範 意識，消除人類本能行為。具體而言，消除行為之天生、本能的成 分，誠非易之，必須行為人「主觀上認識到真理、意義和價值標 準，依據該標準而能夠負責任地調控自己的行為」，缺乏一定的規 範意識，就沒有相應的責任感。
120 Hans Welzel, Persönlichkeit und Schuld, in: Abhandlung zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, 1975, 202, Fn. 40.
121 Welzel, aaO. (Fn. 36), 142-143 ff.
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「本能之惡」非責任根據，也非社會防衛的理由，人類學因素 僅為負責意識之基礎，體現為「剔除本能行為」、弘揚「人類理 性」，責任評判仍須借助於法律，依據規範之內化標準。人類學特 徵是人類區別於動物世界之所在，「本能之惡」為人的動物性表 現，剔出其動物性（如本能行為）方可凸顯人性。人性有更複雜而 高級的特徵，是自治的主體表現，具有責任意識，涉及規範、價 值、社會關係和存在意義等多方面內容。行為人能夠理性地認識其 行為意義、反規範性及可能帶來的損害後果，具備責任意識，才可 以承擔刑事責任。此為與人類學派理論或社會防衛思想之根本區 別。
性格心理學基礎
在責任基礎中承認了人類學特徵，還須考慮自由意志和行為人 危險性格兩方面的作用。個體人的「自我（Ichzentrum）」存在，
包含多層次的心理結構，各自影響著行為的實施，「有出自本能的 自我保護（Selbsterhaltung）和人類保護（Arterhaltung）之衝動、
激情和欲望，也有更高層次的精神追求、傾向和興趣等等，這些都 會催化、攫取、包藏、撕裂自我，以驅動某種行為」122。個人性 格之所有衝擊力和衝動，均為動態、推動行為的因素，意志僅在
「控制、組織、規劃和調整該衝動」123，從而影響行為。自發行 為（事實）經過思維（Denken）後即成為自覺，並進入目的支配 軌道124，左右個人性格決定的盲目因果進程。
個 人 性 格 以 衝 動 （Antriebe ） 的 形 式 影 響 行 為 。 目 的 支 配
（Finalsteuerung）本身「受限於衝動之目標（Antriebsziel）」，所
122 Welzel, aaO. (Fn. 36), 143.
123 Welzel, aaO. (Fn. 120), 198.
124 Welzel, aaO. (Fn. 120), 197.
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支 配 者 係 「 實 現 目 標 之 衝 動 」 ， 其 本 質 為 衝 動 調 控 （ Antrieb-ssteuerung），「意識、意志之動機（Denke- und Willensmotive）
有 意 義 地 托 襯 著 意 識 、 意 志 行 為 （ 事 實 ） （Denke- und Willensakte）之非因果性事實基礎」，目的行為、理性思考等仍不 可超脫於個人的性格特徵。決定「目的支配」者，除「衝動強度
（ Antriebsstärke ） 」 之 外 ， 還 有 「 衝 動 之 參 照 物 （ Orien-tierungspunkt）」，在法學範疇，該參照即為法律規範，「賦予個 人以某種義務內容，指引其生活之方向」，其往往與衝動之強度共 同作用，由「取得主導地位之衝動促成其行為決意」。因此，深層 心理，如衝動、追求和喜好等，構成行為各種目標之源，影響責任 的成立和大小。
衝動、追求等受規範之指引，其意義為目的所選擇和調控，
「以是非觀、意味和價值觀為依據」，或者遵守，或者乖逆，決定 人們的生活舉止，在日常瑣碎事件中長久、反覆醞釀，表現為規範 意識。社會破壞性行為多因行為人有激烈的性格、衝動之舉止，然 責任並不以此為據，而更關注「能約束衝動、雖壓制其生理本能卻 仍未制動者」125，惟其性格、衝動為規範所不能制動者，方有責 任。衝動、欲望等受規範指引，通常為年深月久之事，經長期內 化、沈澱而形成一定人格，反過來又影響行為的實施，行為人也非 單純受性格決定的個人，而是有一定規範意識的個體，因而可成為 責任主體。
人格基礎
犯罪人非特自由意志之抽象主體，非特因其行為而承擔責任，
行為之前「長期意志調控（Willenssteuerung）的內容、於整個生活
125 Welzel, aaO. (Fn. 36), 145.
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之意義、其客觀的價值蘊含」等等也在責任考慮之列126。否則，
行為即成「各時段彼此不相干的零碎表現」。
「在因果進程之初始階段，一般存在某種決定形式（Deter-minationsform）」，行為結果「不是對某事物的盲目共同作用，而 是目的意義之表達，行為之實行由明確目標所決定」。傳統的非決 定論，受制於其因果的思考方法，沒有認識到決定因果進程的關鍵 所在。目的性決定形式不同於盲目的因果作用，不是各原因要素在 意義上無差別的作用，而是以明確之理由，借助其思維，進入目的 軌道，受目的所支配。決定行為選擇之關鍵，決定行為方式和步驟 的重點，非通常之所謂自由意志，亦非本能的衝動或性格，而為目 的的意義127，為個體之人格。
自由意志也有其地位。「自由意志，乃能夠符合意義地自我決 定的能力」，是「符合意義地採取行為」之意志，而不僅僅具備非 決定論所謂「能夠實施其他行為（包括實施更糟糕或反意義之行 為）的自由」。自由不是一種狀態，而是一個行為，一個將衝動的 因果傾向過渡為符合意義的自我決定之行為。無價值的行為，是啟 動責任評價之前提，主體有決定行為意義之能力，卻無價值地自我 決定128，即承擔責任。責任不是非決定論所謂基於「自由意志」
的犯罪決意，而是對行為主體的非難，即「行為人作為自我負責之 主體，在本體意義上能夠合目的地（有意義地）轉移其衝動對因果 之依賴性」129，在行為中表現出反規範的意識，是以應予否定評 價。
126 Welzel, aaO. (Fn. 120), 202.
127 Welzel, aaO. (Fn. 36), 145-147.
128 Welzel, aaO. (Fn. 36), 148-149.
129 Welzel, aaO. (Fn. 36), 149.
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人格，係不同於意識的一種「先行決意（Vorentscheidung）」，
在日常生活中自己的行為和決意日積月累，逐漸在「半意識或潛意 識」中沈積，於靈魂深處與意識間「形成一系列的態度和處世法則
（Führungsregeln）」，包括基本確信、觀念、規範意識（在刑法 中為違法性意識）等，形成特定人格。因為各人的語言、智力、藝 術、宗教信仰、閱歷等林林總總，所形成的人格也形形色色130。 人格作為先行決意，每每以衝動之方式影響著行為的實施。
因此，「人格層的錯誤或缺陷構造，係責任之根據，構成具體 違法性行為之決定論基礎」131。單純的性格不能決定違法行為的 實施，而表現為先行決意的人格方為決定性內容。人格決定相對於 實證主義的性格決定而言，即為「新決定形式」。
二、違法性意識之理論地位
韋爾策爾認為，刑法之「受非難者，乃行為人具體行為的違法 意志形成過程」，只有「行為人已意識，至少可能意識其行為之非 法性」132，才能控制其行為之意志形成過程，選擇合法行為，抑 制違法意向。換言之，只有行為人能夠意識其行為之違法性，才可 進行責任非難。
關於違法性意識的理論地位，存在故意說與責任說的對立。
故意說認為，違法性意識是故意成立的條件，欠缺違法性意識 即排除故意，可承擔過失責任。其缺陷是，誤解了故意與違法性意 識的關係，因為「故意乃責任非難（Schuldvorwurfs）之對象，係 行 為 與 構 成 要 件 的 內 容 ， 而 違 法 性 意 識 則 是 非 難 可 能 性
130 Welzel, aaO. (Fn. 36), 150; Welzel, aaO. (Fn. 120), 192.
131 Welzel, aaO. (Fn. 36), 150.
132 Welzel, aaO. (Fn. 36), 157.
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（Vorwerfbarkeit）的組成部分」133，二者應予區分。對行為人而 言，違法之故意可促成悖反動機，故意為對事實的容認，對事實之 意義的選擇則取決於違法性意識，故為非難的理由，與故意不在同 一結構層次，不應作為排除故意的理由。
責任說認為，違法性意識乃責任之認定標準，欠缺違法性意識 不排除故意，而應排除責任，法律上的認識錯誤相應也就成為焦點 問題。從更切合刑法規範之意義上看，傳統錯誤理論所為「法律的 認識錯誤（Rechtsirrtum）」和「事實的認識錯誤（Tatirrtum）」
之區分，未明確錯誤之內容究竟是一般法律抑或刑法規範、是普通 事 實 還 是 構 成 要 件 事 實 ， 若 區 分 為 「 禁 止 的 錯 誤 （ Verbotsirr-tum）」和「構成要件的錯誤（Tatbestandsirrtum）」，則錯誤之內 容不言而喻134。構成要件的錯誤，是對構成要件之客觀事實情節 的認識錯誤，可排除實行的故意；禁止的錯誤，是在行為人認識到 構成要件事實的情況下對行為之違法性存在錯誤判斷，如不知法律 規範、誤解法律、錯判違法阻卻事由等等，可排除責任。如果該禁 止錯誤不可避免，則不存在非難可能性；倘若該錯誤能夠避免，即 可予非難，但也可依法減輕責任。
禁止的錯誤與法律的認識錯誤不可混淆。有些法律的認識錯 誤，仍然屬於構成要件的認識錯誤，對規範構成要件要素的認識錯 誤即屬於此，如對「盜竊他人財物」之「他人」、職務犯罪之「職 務」等的認識錯誤。對規範要素的認識錯誤不能直接排除責任，而
禁止的錯誤與法律的認識錯誤不可混淆。有些法律的認識錯 誤，仍然屬於構成要件的認識錯誤，對規範構成要件要素的認識錯 誤即屬於此，如對「盜竊他人財物」之「他人」、職務犯罪之「職 務」等的認識錯誤。對規範要素的認識錯誤不能直接排除責任，而