雖然公平法本身解釋傾向於違法聯合協議在私法上應為無效，
然而該法對此並未明文加以規定，因此在條文適用上仍然必須回到 民法第71條來決定其私法上法律效力。本文第貳部分調查民事法院 對於聯合協議適用民法第71條的結果，多數判決仍然認為聯合協議 在私法上應屬有效。其判決理由若從公平法角度深入加以剖析，可 發現並不足採，已如前述。惟從相關判決之中可以看出，這些案件 的承審法院並未特別注意公平法對於違法聯合行為之規範方式，而 係從「事實上價值」與「法律上價值」此種一般性的二分框架出 發，處理其民法上效力問題。民事法院乃是法律行為私法上效力的 有權解釋與最終判斷機關，其看待聯合協議私法上效力的基本態 度，其根源是否來自於司法機關對於民法第71條所抱持的一般性、
通案性解釋適用立場，由此看來確實不無可能，具有進一步加以探 究廓清的需要。有關我國法院對於不同類型的違法法律行為，適用 民法第71條時所採取的一般性判決立場，本文在此即有必要以提綱 挈領之方式，全面進行簡要掌握與整理分析，期能找出違法聯合協 議我國法院傾向維持其有效之真正根源。
民法第71條規定：「法律行為，違反強制規定或禁止規定者，
無效。但其規定並不以之無效者，不在此限。」該條之立法理由 為：「違反法律所強制或禁止之法律行為，應使其無效，否則強制 或禁止之法意，無由貫徹。」由其立法意旨觀之，可見本條具有以 私法效力規定，配合國家干預調整社會生活秩序之公法規範，以充 分實現其政策目的之重要規範功能。從而學者有謂民法第71條乃是 公法規範進入民法體系的轉介條款之一，藉此調和動態多變的公法 及靜態穩定的私法，使得不同性格的兩大法律體系一方面可以各自 發揮其應有之規範功能，另一方面透過本條規定之良好中介，亦得 以彼此支持、互相配合，以達成和諧運作的目標，避免衝突扞格的
發生55。
若從立法史觀察，民法第71條乃是以德國民法第134條作為藍 本56。兩者同樣係針對違反公法規範之法律行為，於必要時限制其 私法上之法律效力，藉以調和整體法律秩序內部兩大不同法領域價 值評價上的可能衝突。因此民事法院在適用民法第71條規定之時，
應該以法律行為所違反的公法規範作為出發點，從其規範性質、對 象等關聯性事項著手加以觀察，並且探求其規範目的，權衡相關聯 之法益價值，仔細審酌應有之私法效力狀態。亦即本條在解釋適用 之時，民事法院法官必須經過價值判斷的評價過程，方能尋找出相 對應的私法上效力狀態。此種司法價值判斷過程，有賴個案經驗的 累積、學說理論的反省分析與逐步類型化，方能形成較為穩定且妥 適的判斷標準，發揮本條文在整體法律架構中的應有功能。
一、民法第71條之規範功能
如果進一步對照德國學說文獻對於該國民法第134條規範功能 的分析討論，我國民法第71條的規範功能，可以區分以下三種可能 的功能定位57。首先為引致規範。本說認為法律行為違反禁止規定 之效力問題，乃係引用各該禁止法規，直接認定違反行為為無效。
換言之，本說認為系爭行為私法上無效的結果，乃係透過禁止法規 之目的解釋所致，並非本於民法第71條本身的規定。
55 蘇永欽，違反強制或禁止規定的法律行為—從德國民法§134的理論與實務操 作看我國民法§71，臺大法學論叢，特刊，頁231（1987年）（以下簡稱：蘇永 欽，民法§71）；蘇永欽，從動態法規範體系的角度看公私法調和—以民法的 轉介條款和憲法的整合機制為中心，收於：尋找新民法，頁262（2008年）（以 下簡稱：蘇永欽，公私法調和）；劉姿汝，違反公平交易法行為之私法效力，
中正法學集刊，22期，頁101（2007年）；王澤鑑，民法總則，頁297（2010 年）。
56 葉子超，法律行為因違反強行規定而無效的問題探討，輔仁大學法律學系碩士 論文，頁84（1999年）。
57 以下學說見解歸納，參見葉子超（註56），頁96-98；蘇永欽，民法§71（註 55），頁232-235。
其次為解釋規則。本說認為依照民法第71條規定，法律行為違 反禁止規定者，原則為無效，但得以反面探求如使法律行為無效，
有無逾越禁止規定之目的，而得以容許法律行為可例外維持其效 力。本條本文與但書的規定，實係處於原則與例外之關係，其藉由 前述原則與反面探求的操作方式，實現國家對於社會生活秩序的統 制與干預，優先於私法自治的基本規範決定。
再次是概括條款。本說認為法律行為效力的判斷，應屬於私法 體系本身所應處理的問題，若將民法第71條視為單純的引致規範，
乃係誤估民法在法秩序內部衝突中所具有的功能。公法上強行規定 的制定者，通常僅關注有必要以公法加以規範的社會共同生活現 象，以及該生活現象應當給予何種非價判斷。至於違反該等強行規 定的私法效力究應如何方屬適當，一般而言並不在其關注範圍之 內。因此有關違反公法規範之行為私法效力究應如何的問題，應該 由私法體系本身，考量強行規定之規範目的與相關當事人之利益狀 態與可歸責性，透過民法第71條加以決定，較為適當。換言之，民 法第71條本身乃是具有獨立規範內涵的條文規定，並非單純接受公 法指令，依樣決定違法行為私法效力的橋接規定。
有關我國民法第71條的規範功能究應如何加以設定，方為妥 當，學者蘇永欽認為本條兼具引致規範、解釋規則、概括條款等三 種功能，尤其強調其中具有創設適當之私法效力功能的概括條款一 說58。蘇氏嗣後鑑於本條規定在實務上容易貶抑為單純引致條款，
僅將公法上明訂的私法效果引入到私法體系之中，因而認為目前已 無承認其具有引致規範功能之需要。蓋倘若公法規定對於違反行為 之私法效力已有明確處理，即無回到民法總則適用本條規定之必 要59。其他國內研究者亦有採取類似見解，認為民法第71條係具有
58 蘇永欽，民法§71（註55），頁243。
59 蘇永欽，公私法調和（註55），頁264註29。
引致規範與概括條款之雙重規範功能60。
由以上學說見解可以看出，學者之間對於本條規定的功能定 位，雖然各自看法主張略有差異，但是對於本條透過調整違背強行 規定法律行為之私法上效力，藉以貫徹強制或禁止規定之規範意旨 與管制功能，此一主要的功能定位則受到學說見解一致肯認，並未 因為各自立場不同而有所歧異。即使如此，民事法律本身仍然有別 於從經濟、社會等公共面向出發的公法規範，有其獨特的考量因 素，在強行性質的管制規定之中未必獲得妥善審酌與處理61。從概 括條款此一功能定位的提出以及獲得學者的肯定與重視可以發現，
違法行為之私法效力如何判斷與認定，不能僅單純著眼於負有法定 義務而未履行的違法行為人應該受到遏止與制裁，還必須考慮到系 爭違法行為私法效力如果遭到否定，對於原本在私有財產權與意思 自由、私法自治基礎上所締結的契約及其他法律關係，是否將會造 成超越管制目的而欠缺合理性與必要性之負面衝擊。例如違法者的 交易相對人或是第三方利害關係人，對於違法行為之發生是否具有 可非難性，或是其合法權益是否將因系爭違法交易罹於無效而無端 遭受損害，往往都是國家管制法規本身所未及思考之層面。凡此種 種，胥皆需要民事法院充分發揮民法第71條位居公私法領域之間的 轉介橋接功能，視個案情形積極加以審酌考量，方能妥適決定個別 違反強行規定行為之私法效力。
二、取締規定與效力規定之學理區別標準
我國學界與實務見解對於適用民法第71條本文規定，令違反行 為在私法上歸於無效的強行規定，稱為效力規定，至於適用同條但
60 葉子超（註56），頁101-102。
61 美國法上也有相同觀察，see RESTATEMENT(SECOND) OF CONTRACTS § 179 cmt. B (1981). 關於民法體系與著重政策、目的導向的經社管制規範的差異，可參見 蘇永欽（註48），頁6-16。
書而不致使其無效之強行規定，則另稱為取締規定62。學理上對於 如何區分取締規定與效力規定之討論，個別學者的見解雖然有其相 異之處，但一般而言彼此之間並無根本差異。不同學者間之區別標 準與判斷方法，大致可以歸納如下：
一、應探求強行規定之立法目的以定之。違法行為在私法上之 法律效果必須達到無效地步，始得達成該強行規定之立法目的者，
則該法律為效力規定。如該法律之目的不在完全否定該法律行為之 出現與繼續存在，僅在防止其以特定方式形成、締結、履行，或係 禁止其他附隨行為，則不應直接將該法律行為認定為無效，該強行 規定應為取締規定63。例如民法第757條：「物權除依法律或習慣 外，不得創設」之規定，係在禁止當事人任意設定法所未認可的物 權，非將當事人任意設定之「物權」使之為無效，無法達到該條文 之目的，故該條文為效力規定。
二、法律規定須具有一定資格之人始許其經營一定營業或從事 特定交易行為者，通常為效力規定64。例如非交易所經紀人借用經
二、法律規定須具有一定資格之人始許其經營一定營業或從事 特定交易行為者，通常為效力規定64。例如非交易所經紀人借用經