違法聯合行為協議之私法上效力──競爭法與民法第71條之雙向實證與釋義分析

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(1)違法聯合行為協議之私法上效力. 65. ＊. 違法聯合行為協議之私法上效力. — 競爭法與民法第71條之雙向實證與釋義分析王立達＊＊、許翠玲＊＊＊目次壹、前言貳、聯合協議私法上效力之判決實證分析一、判決統計結果二、相關個案之判決見解三、實務見解整理評析：以公平交易法為基點的釋義反省參、民法第71條：實務態度與理論省思一、民法第71條之規範功能二、取締規定與效力規定之學理區別標準. ＊. 三、最高法院見解實證分析：取締規定與其法定法律效果之關連性四、效力層面：違反取締規定未必即應絕對有效肆、違法聯合協議應有之私法效力狀態一、違法聯合協議應為無效二、美國與歐盟法制皆採取無效立場三、聯合行為參加者與第三人契約之效力伍、結論. 投稿日：2012年2月29日；接受刊登日：2012年7月12日。［責任校對：陳榕］。對於兩位匿名審稿人與中研院法律所出版委員所提供的寶貴建議，謹致謝忱，並感謝交通大學科技法律所傅俊超與陳師敏兩位同學，在本文研究及撰寫過程中所提供的協助。＊＊國立交通大學科技法律研究所副教授。＊＊＊國立交通大學科技法律研究所碩士班研究生。.

(2) 66. 《中研院法學期刊》第11期（2012年9月）. 摘要違反競爭法之聯合行為，具有高度反競爭性，對市場競爭之限制程度高，各國無不予以高度管制。有關共謀違法聯合行為事業彼此之間，可否依據聯合行為之協議（簡稱聯合協議）對他事業有所主張，涉及違法聯合協議之私法上效力問題。在我國曾經出現的相關司法判決中，法院大多採取違法聯合協議在私法上仍然有效的見解；然而在這些判決中不僅未能見到令人信服的理由構成，而且與國內競爭法學者普遍採取的見解亦不相同。由於我國公平交易法對於此問題並未提供足以判斷何者為當的具體基礎，吾人必須回到民法第71條違反禁止規定行為私法效力之一般性判斷標準，就該條文之功能定位與競爭法禁止違法聯合行為之規範意旨出發，從法理與國外實務發展雙方面重新省思此一問題之適當解答。按違法聯合行為是目前競爭法領域中違法性共識最高，各國也亟欲消滅的禁止行為類型，參考各國目前法規與實務發展，否定其私法上效力應屬較為妥適之規範立場。本文針對違法聯合協議民法上拘束力進行深入分析，希望對於一般違反競爭法行為之私法上效力應該如何認定，也能夠有所啟發。. 關鍵詞：聯合協議、私法效力、取締規定、效力規定、公平交易法、相對無效、一部無效。.

(3) 違法聯合行為協議之私法上效力. 67. Validity of Anticompetitive Agreements in Private Law: Empirical and Dogmatic Studies in Competition and Civil Law Richard Li-Dar Wang＊ & Tsui-Ling Hsu＊＊ Abstract Concerted actions that violate competition law are highly anticompetitive, and seriously hinder market competition. All countries heavily regulate such actions. In the E.U., laws explicitly void such actions in private law. Since recently the U.S. and the E.U. imposed huge fines on Taiwanese businesses, local businesses began to pay attention to competition law. Among cartel businesses, can one business claim against another based on the breach of the agreement of a concerted action? This should be up to the validity of the illegal concerted action agreement under private law. In the limited cases in Taiwan, no convincing opinion is found, and most of them are against the worldwide trend. As the Fair Trade Act is being amended, this essay analyzes cases, reviews Article 71 of the Civil Code, and proposes several factors for evaluating the validity of an illegal concerted action and grounds of voidance under private law. The authors hope it can be a reference for the amendment. KEYWORDS: horizontal agreement, validity in private law, grounds of invalidity, Article 71 of the Civil Code, partial voidness.. ＊ Associate Professor of Law, National Chiao Tung University. ＊＊ Master Student, Institute of Technology Law, National Chiao Tung University..

(4) 《中研院法學期刊》第11期（2012年9月）. 68. 壹、前言競爭法之規範目的，乃在維持事業之間在市場上的有效競爭 (workable competition)，促使事業以更具效率的方式提供商品或服務進行交易，進而維護消費者之經濟福祉(consumer welfare)。我國公平交易法（下稱公平法）所規範的聯合行為，係指處於同一產銷階段的廠商為避免由於競爭所引起的促銷壓力與不確定性，謀求彼此利潤極大化，因而以契約等方式互相約定，就其事業活動採取同一步調；例如共同決定商品價格、數量、交易對象、交易地區等水平競爭同業間之行為等，均為聯合行為之適例1。聯合行為由於直接涉及限制同業間之市場競爭，可能導致限制產量、品質或產品多樣性，或是因價格過高而使消費者負擔不必要之支出，導致資源未能達到最有效率之配置狀況，對於消費者福祉產生危害，因此一直以來均為各國競爭法規範不可或缺的核心內涵。我國公平法對於聯合行為採取事前許可制2，凡是符合公平法 1 公平法第7條規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合. 意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區，相互約束事業活動之行為而言。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」 2 公平法第14條規定：「事業不得為聯合行為，但有左列情形之一，而有益於整體經濟與公共利益，經申請中央主管機關許可者，不在此限：一、為降低成本、改良品質或增進效率，而統一商品規格或型式者。二、為提高技術、改良品質、降低成本或增進效率，而共同研究開發商品或市場者。三、為促進事業合理經營，而分別作專業發展者。四、為確保或促進輸出，而就國外商品之輸入採取共同行為者。五、為加強貿易效能，而就國外商品之輸入採取共同行為者。六、經濟不景氣期間，商品市場價格低於平均生產成本，至該行業之事業，難以繼續維持或生產過剩，為有計畫適應需求而限制產銷數量、設備或價格之共同行為者。七、為增進中小企業之經營效率，或加強其競爭能力所為之共同行為者。中央主管機關收受前項之申請，應於三個月內為核駁之決定；必要時延長一次。」.

(5) 違法聯合行為協議之私法上效力. 69. 第7條聯合行為定義者，依同法第14條規定均須事先申請中央主管機關行政院公平交易委員會（下稱公平會）許可，方可為之3。未經事前申請許可的聯合行為，雖然形式上仍然違反公平法第14條規定，然而實體上未必均為競爭法上有意加以禁止的聯合行為。倘若系爭聯合行為符合第14條但書所列事由，諸如統一規格、專業化、共同研究開發、嚴重不景氣等原因之一，而且有益於經濟效率與整體公共利益，公平會就其事前提出之許可申請，依照同條規定自應予以核准，並無阻撓禁止之理。事實上目前國際間之競爭法執法機關，對於此種有助於經濟效率或消費者福祉的聯合行為，不僅不再加以嚴密監視提防，而且紛紛以處理原則等方式提出明確的安全港 (safe harbor)規定或其他相類似之豁免條款，試圖積極滌除業者進行此種有益社會福祉行為時的違法疑慮4。. 3 目前國際間對於聯合行為採取事前許可制的國家，已不多見。美國的休曼法. (Sherman Act)第1條對於聯合行為一直採取事後查處制。歐洲共同體在2002年 12月通過、2004年5月開始施行的1/2003號規則(Council Regulation (EC) No. 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty)，對於聯合行為也從申報許可制轉而改採「法定例外制」；特定類型的聯合行為只要符合該規則規定的豁免要件，即自動豁免於聯合行為的一般禁止規定，無須事前先向主管機關報備、申報或申請許可。德國配合歐盟法此一變革，在2005年限制競爭防止法的第7次修正中也全面改採法定例外制，將聯合行為之合法性交由參與事業自行審查，主管機關對於違法聯合行為僅進行事後查處。該法相關條文規定，請見 http://www.gesetze-im-internet.de/gwb/BJNR252110998.html#BJNR252110998 BJNG000203377；英譯條文請見德國卡特爾署網頁：http://www.bundeskartellamt. de/wEnglisch/download/pdf/GWB/0911_GWB_7_Novelle_E.pdf （最後瀏覽日： 2012年8月3日）。有關歐盟與德國相關轉變的簡要介紹，參見吳秀明，競爭法研究，頁364-367（2010年）；行政院公平交易委員會，競爭政策白皮書，頁3435、頁39（2010年）。 4 美國司法部 (Department of Justice, DOJ) 與聯邦交易委員會 (Federal Trade Commission, FTC)在2000年公布的競爭者合作處理原則中表示，參與聯合行為的競爭同業在所涉及的相關市場中合計佔有率未達20%者，除非涉及當然違法或簡式合理原則(abbreviated rule of reason)等其他快速審查之行為類型，否則將不發動個案調查等執法作為。U.S. DEP’T OF JUSTICE & FEDERAL TRADE COMM’N, ANTITRUST GUIDELINES FOR COLLABORATIONS AMONG COMPETITORS (2000), para. 4.2. 在歐盟方面，如果參與結合事業合計市佔率在10%以下，除非涉及明顯限制市場競爭的核心卡特爾(hardcore cartel)，否則歐盟執委會認為並不足以限制.

(6) 70. 《中研院法學期刊》第11期（2012年9月）. 然而對於共同決定價格、產量、圍標或分配市場等核心卡特爾 (hardcore cartel)行為，由於參與廠商藉此人為方式消除彼此間之競爭壓力，對外凝聚更大的市場力量，而且該等聯合行為鮮能舉出符合經濟效率之商業上正當事由，嚴重危害市場運作效率與消費者福祉。是以各國競爭法對於此類型之聯合行為，在執法作為上莫不強力加以查處，期能發揮嚇阻效果以降低其出現頻率與形成之可能性。美國在2004年透過法律修訂加重聯合行為的刑事處罰，法人罰金上限從1千萬大幅提升到1億美金，自然人有期徒刑上限也從3年加重為10年5。歐盟也在2006年大幅調高執委會對於違法聯合行為可以課處的罰鍰額度 6 。在國際組織方面，經濟合作及發展組織 (Organization of Economic Cooperation and Development, OECD)近年來不斷討論的重要議題之一，就是聯合行為的調查與起訴。OECD 除了把打擊聯合行為列為防衛市場競爭所必需的競爭法重要目標之外，同時更大力推動各國打擊聯合行為之實務經驗與意見交流7。競爭法領域另一主要國際組織 — 國際競爭網絡 (International Competition Network, ICN)，也同樣透過工作小組陸續提出聯合行市場競爭。Commission Notice on Agreements of Minor Importance Which Do Not Appreciably Restrict Competition under Article 81(1) of the Treaty Establishing the European Community, 2001 O.J. (C 368) 13, 13-14, ¶ 7(a), 11. 在可允許的聯合行為個別類型方面，商品化聯合(commercialization agreement)參與事業合計市佔率低於15%者，自動符合歐盟條約第101條第3項的法定豁免例外。生產聯合 (production agreement)和採購聯合(purchase agreement)參與事業合計市佔率分別低於20%與15%者，也相當有可能符合同項規定的豁免例外。Guidelines on the Applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to Horizontal Co-operation Agreements, 2011 O.J. (C 11), ¶¶ 169, 208, 240. 5 Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act of 2004, Pub. L. No. 108237, Title 2, § 215(a), 118 Stat. 661. 該次修法同時將自然人罰金上限由35萬調高到1百萬美金。無論是法人或自然人的刑事罰金上限，都可以超越此一額度，達到該行為所獲毛利或所造成毛損害之兩倍金額；18 U.S.C. § 3571 (2006). 6 行政院公平交易委員會（註3），頁39。 7 李文秀，寬恕政策應用於惡性卡特爾之探討—兼論我國引進寬恕政策之修法建議及國際合作，國立政治大學國貿研究所碩士論文，頁25（2004年）；行政院公平交易委員會（註3），頁43-44。本文將 hardcore cartel 譯為核心卡特爾，期能更為忠實地傳達其原本文字意涵。.

(7) 違法聯合行為協議之私法上效力. 71. 為和解、罰金或罰鍰面向之最佳建議作法，甚至編寫調查作業手冊，推動鼓勵各會員國廣泛採用，以共同打擊國際間之惡性聯合行為8。就我國公平法而言，這些核心卡特爾即便事先向公平會提出申請，依照第14條規定也無法給予許可。此種惡性聯合行為，以及其他在合理原則(rule of reason)9審查之下無法獲得許可的聯合行為，構成實質違法之聯合行為。此與單純漏未事先提出申請之程序違法聯合行為，在可非難性與法律評價上均顯有不同，自應明確加以區分。職是之故，本文所稱之違法聯合行為，僅限於指稱實質上違法之負面聯合行為，不包括單純未事先提出申請之聯合行為。至於單純程序違法之聯合行為，由於並非競爭法上原本所欲禁止者，在行為性質與規範基礎上均有明顯不同，因此不在本文討論範圍，合先敘明。對於實質違法之聯合行為，在競爭法上雖然明確加以禁止，其中核心卡特爾行為還名列各國競爭法執法機關之頭號查處目標，然而我國公平法除了規定其行政處罰與刑事制裁規定，以及民事損害賠償責任之外10，對於參與者之間透過意思聯絡所構築的違法聯合行為合意，在私法上其法律效力究竟如何，至今卻一直缺乏明確的. 8 行政院公平交易委員會（註3），頁46-47。 9 假若個案中系爭聯合行為限制競爭之不利益，大於促進競爭、降低交易成本、. 增進經濟效率等正當商業上事由所帶來的利益，則縱屬以合理原則加以分析之行為類型，該聯合行為仍應加以禁止。有關合理原則與當然違法原則運作方式與判斷標準的簡要介紹，可參見本文肆、二。 10 公平法第41條第1項前段：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰」；同法第35條第1項：「違反第十四條規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。」同法第31條：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。」.

(8) 72. 《中研院法學期刊》第11期（2012年9月）. 規定。按足以形成聯合行為的業者間合意，其具體行為形式包括具有法律拘束力之契約或協議，以及不具有法律拘束力之其他方式合意。依照我國學者見解，公平法第7條聯合行為立法定義中之契約乙詞，乃係雙方當事人具有對向性、交錯性，意圖發生法律上拘束力的意思表示所構成的法律行為。至於同條文中的協議乙詞，則係由聯合行為參與者全部或一部共同所為，具有同向性、平行性，有意發生法律上拘束力的意思表示所構成，例如同業公會等事業團體所作成的決議11。是故以契約或協議方式所締結的違法聯合行為，其是否依照發動者和參與者所具有的法效意思而產生私法上效力，亦或因其實質違反公平法規定而否定其民法上拘束力，期能與前述罰則及損害賠償規定立場一致，從體系角度而言即成為十分值得討論的規範議題。在我國現行法律體系之下，聯合行為參與事業所達成的契約或協議，在私法上是否基於民法第71條規定12，因違反禁止規定而歸於無效；抑或可能該當同條但書：「其規定並不以之為無效」，因而仍可維持其私法上拘束力；再或者在絕對無效和絕對有效兩種典型私法效力態樣之外，尚應呈現其他不同種類的私法效力狀態，在此背景下就非常值得探討。本文以「聯合行為協議」乙詞，統括以契約或協議形式作成之聯合行為，以之作為本文主要之研究對象，在內文中簡稱為聯合協議13。對其私法上之拘束力，實定法規範若有不甚清楚或是留白之 11 黃茂榮，公平交易法理論與實務，頁194（1993年）；姜炳俊，聯合行為之規. 範，收於：賴源河編，公平交易法新論，頁265（1994年）；劉華美，論聯合行為，收於：競爭法與能源法，頁138（2009年）。另可參見廖義男，卡特爾之概念，收於：公平交易法之理論與立法，頁108-112（1995年），對於契約及事業團體決議之說明。 12 民法第71條規定：「法律行為違反強制規定或禁止之規定者，無效；但其規定並不以之為無效者，不在此限。」 13 協議一詞之中文原本意涵，既已涵蓋雙方當事人對向式之約定在內。相對應的英文用語「agreement」，在歐盟運作條約(The Treaty on the Functioning of the European Union)第101條第1項也被用在事業間構成聯合行為的各種明示約定上 (all “agreements” between undertakings)。考諸前述語用習慣，本文謹以協議一.

(9) 違法聯合行為協議之私法上效力. 73. 處，各級法院及執法機關自有透過個案決定加以填補的空間。聯合協議私法效力之認定既屬民事案件，民事法院自得在審判過程中就此爭點予以審理並依法作成認定。然就我國民事法院迄今審判實況而言，有關違法聯合行為之民事判決為數並不算多。在數目十分有限的司法實務判決之中，雖有不一致的判決見解出現，然而多數認為公平法對於違法聯合行為的禁止規定係屬單純行政上之取締規定，並無否定其協議之私法上效力意味，因此聯合協議在當事人之間仍然有效。然而依照國內多數競爭法學者的看法，違法聯合協議在私法上應該否定其拘束力，使之歸於無效。此一學理與實務之間的明顯落差，究竟是基於雙方不易跨越的不可共量性所造成，抑或經過深入研究與仔細析辨，仍可分辨出孰是孰非，對於以往一直偏向學理探討與規範分析的本研究主題而言，更增添了與本土司法實務見解相互辨證，以及實際應用層面的研究價值及興趣。本文擬先調查統計並整理分析我國相關司法實務案例見解，再歸納國內競爭法學者一般所持看法。對於兩者間就違法聯合協議私法效力所持立場的明顯落差，本文接著考察我國公平法相關規定內涵，探究可否從中尋得此一問題之具體解答。在發現公平法無法提供有力線索之後，本文在第參部分將回到違反禁止規定法律行為私法效力之最終判斷依據—民法第71條，一方面探尋該條規定妥適的功能定位與適用標準，另一方面也就我國最高法院歷來對於該條規定之解釋適用進行實證調查分析，並且從學理面對於歸類整理後的分析結果提出反省與檢討。從此一般性的反省結果出發，本文第肆部分將再度回到違法聯合行為議題上，從競爭法禁止違法聯合行為之規範意旨，以及決定違反競爭法行為之私法效力所應考慮事項. 詞，涵括契約與狹義協議等兩種不同形式之聯合行為。相同用法，請見劉華美，第十四條第一項前段聯合行為之禁止，收於：廖義男等合著，公平交易法之註釋研究系列（一）—第一條至第十七條，頁489-490（2003年）；吳秀明（註3），頁366-367。.

(10) 《中研院法學期刊》第11期（2012年9月）. 74. 出發，實際查考歐盟、美國、德國法院目前實務看法，以探求此一議題的妥適解答。在實體見解上，本文傾向認為違法聯合協議應屬無效，以貫徹競爭法禁止違法聯合行為之根本意旨，並對以聯合協議為基礎而與第三人締結之契約效力應如何認定，嘗試提出具體建議。由於民事法與競爭法本是兩個不同的法律領域，欲探討兩者間整合協力之互動關係，相關議題牽連甚廣。本文限於篇幅，僅得集中心力，探討違法聯合協議在私法上之效力問題，冀能對於違反違爭法行為之私法效力應該如何判斷認定，提供具體且堅實的階段性研究成果。至於其他違反競爭法規定法律行為之私法效力，以及兩個領域間其他可能互動關係的探討，諸如違反競爭法行為是否違反公序良俗或是構成權利濫用，則囿於篇幅有待另文探索，不在本文研究範圍。. 貳、聯合協議私法上效力之判決實證分析一、判決統計結果我國司法實務與聯合協議私法上效力有關之民事判決，經於 2011年9月下旬以「聯合行為」及「效力」作為檢索字詞，透過司法院法學檢索系統查詢同時包含兩者的民事判決，在全國各級法院之中總計得出56件14。經扣除同案號重複案件與偶然出現聯合行為字樣之無關案件共3件，其餘53件按照是否以違反公平法第14條為基礎而作成私法上效力認定，分類列表如下：. 14 透過司法院法學資料檢索系統，一般可以檢索到84年以來國內各級法院判決。.

(11) 違法聯合行為協議之私法上效力. 75. 表一我國聯合協議私法效力民事判決檢索結果與類型分布判決型態. 案件數. 1. 以程序性理由作成判決. 8. 2. 法院作成實體認定，但未及於公平法第14條. 38. 3. 無法證明違反公平法第14條. 2. 4. 認定違反公平法第14條行為之私法效力，但未說明理由. 2. 5. 認定違反公平法第14條行為之私法效力，且附具理由說明. 3. （資料來源：查詢自司法院法學檢索系統，作者自行整理）. 依照以上調查結果，大多數檢索獲得的相關民事案件其實並未在判決中針對公平法第14條加以討論。此類型包含表一中的第1類和第2類，共有46件。而最具討論價值者，厥為表中第5類明確指出效力認定理由的3件判決，分別屬於二件具體個案。表一第4類判決雖對聯合協議私法效力加以判斷，惜未指明其認定理由。在本類2 件之中有1件認定聯合協議在私法上仍為有效15，1件認定為無效16。認定無效的頂興實業與圓昌化工案，法院判決中雖未明白論及認定該協議無效的理由，但其涉案行為乃是同業約定價格 (price fixing)，屬於相當典型的核心卡特爾，茲將之與明白表述認定理由的二件具體個案，一併討論分析其案件事實、法院見解與論理過程。 15 臺灣臺北地方法院97年度保險更一字第1號民事判決。本判決於判決理由中僅. 記載：「違反公平交易法之交易行為（例如競爭事業以聯合行為方式定價，依該價格與交易相對人進行交易、獨佔事業非法阻礙他人進入市場，基於其獨佔地位與交易相對人進行交易、事業未經許可即進行結合，該結合後之事業與交易相對人所進行之交易等）仍屬有效，並不因而當然無效」，至於其論述依據及理由則略而未談。 16 臺灣高等法院91年度上更（一）字第100號民事判決。.

(12) 《中研院法學期刊》第11期（2012年9月）. 76. 二、相關個案之判決見解（一）頂興實業與圓昌化工案本事件為頂興實業股份有限公司（下稱頂興實業）對圓昌化工股份有限公司（下稱圓昌化工）在臺灣臺北地方法院提起訴訟，該院於88年9月30日判決頂興實業敗訴17 。頂興實業繼續提起上訴，臺灣高等法院維持地院原判，頂興實業上訴遭到駁回18。嗣頂興實業提起第三審上訴，最高法院判命廢棄原判決，發回臺灣高等法院更審19。臺灣高等法院將臺北地院原始判決廢棄，判決圓昌化工應將支票二紙返還給頂興實業20。圓昌化工不服，對該判決提起第三審上訴，經最高法院於91年12月20日判決上訴駁回而全案確定21。在本案中，頂興實業主張83年間因石灰價格低落，同業間由圓昌化工法定代理人之配偶（即訴外人吳錦泉）召集頂興實業等五家公司，決議聯合提高價格，為免參與者違約，由頂興實業交付四家公司以外之圓昌化工之實際經營者（即訴外人吳錦泉）保管保證票，頂興實業如有違約，圓昌化工即可兌現該支票。嗣經頂興實業提起訴訟，請求返還該二紙支票。臺灣高等法院在88年度上字第 1614號民事判決之中認為，頂興實業係交付系爭支票交予訴外人吳錦泉，而非圓昌化工。並且支票乃文義證券及無因證券，證券上之權利義務悉依證券上所載文句而決定其效力。從而支票上權利，依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使不以其原因關係存在為前提。故其原因關係不存在或無效時，執票人仍得依支票文義行使其權利。臺灣高等法院因此判決頂興實業敗訴。. 17 18 19 20 21. 臺灣臺北地方法院88年度訴字第1529號民事判決。臺灣高等法院88年度上字第1614號民事判決。最高法院91年度台上字第466號民事判決。臺灣高等法院91年度上更（一）字第100號民事判決。最高法院91年度台上字第2575號民事判決。.

(13) 違法聯合行為協議之私法上效力. 77. 頂興實業提起上訴之後，經最高法院判決廢棄原判，發回臺灣高等法院。臺灣高等法院重新審理之後，作成91年度上更字（一）第100號判決。該判決理由以頂興實業因參加生石灰聯營提高售價，為保證不違約而由頂興實業交付由訴外人吳錦泉保管之保證支票。頂興實業交付系爭支票之原因行為因違法而屬無效之法律行為。其保證事由既已不存在，訴外人吳錦泉取得系爭支票復有票據法第14條所規定之惡意取得情事。圓昌化工自吳錦泉取得系爭支票，因無對價而不得享有優於前手之權利，從而吳錦泉與圓昌化工兩者均不得享有系爭支票之權利。頂興實業主張依民法第71條法律行為違反強制或禁止規定者無效，無效法律行為之當事人負有回復原狀之責任，故其依民法第113條回復原狀請求權，請求圓昌化工應將系爭支票返還予上訴人，即屬正當。. （二）北誼興業與基旺煤氣案本案事實為基旺煤氣有限公司（下稱基旺煤氣）向北誼興業股份有限公司（下稱北誼興業）長期採購液化石油氣，北誼興業未經基旺煤氣同意，擅自聯合其他液化石油氣大批發商將煤氣價格片面調漲。該聯合行為嗣經公平會認定違法並課處北誼興業罰鍰。嗣北誼興業起訴請求基旺煤氣給付買賣液化石油氣之價款，基旺煤氣抗辯兩造間之買賣契約因北誼興業與其他同業間之聯合行為而罹於無效。臺灣高雄地方法院審理後判決基旺煤氣敗訴22。基旺煤氣提起上訴，臺灣高等法院高雄分院就北誼興業未將基旺煤氣繳回瓦斯桶中殘留之存氣扣除後計價部分廢棄原判決，其餘部分則維持高雄地院原判23。對於聯合協議在民法上應否歸於無效，本案一審法院在判決中指出：「按民法第七十一條規定，法律行為，違反強制或禁止之規 22 臺灣高雄地方法院90年度訴字第1599號民事判決。 23 臺灣高等法院高雄分院91年度上易字第50號民事判決。.

(14) 《中研院法學期刊》第11期（2012年9月）. 78. 定者，無效；但其規定並不以之為無效者，不在此限。所謂『並不以之為無效』者，係指因法律本身有明文規定其他效力，或自法律規定之目的言之，僅對於違反者加以制裁以防制其行為，非以之為無效者而言。而究竟為效力規定或取締規定，應自該法律之目的觀之，前者重在違反行為之法律行為價值，非以違法行為為無效，不能達其立法目的；後者則重在違反行為之事實行為價值，目的僅在防止該法律上之事實行為發生。公平交易法第十四條前段固規定，事業不得為聯合行為。然依同法第三十五條之規定，違反同法第十四條規定之效果，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。由上開規定架構，可見公平交易法第十四條雖為強行規定，然該規定之目的著重在避免聯合行為之出現而破壞市場經濟之自由運作，此由違反效果係對違反者以行政罰及刑罰加以制裁，即可見其目的係為防制聯合行為，該聯合行為是否無效，並不能達到維持公平交易之目的。是公平交易法第十四條之規定係取締規定，係屬民法第七十一條後段所述情形，違反該法規定之行為並不因此而無效24。」關於本案中基旺煤氣主張其與聯合行為參與事業北誼興業間之買賣契約應屬無效乙節，一審法院進一步認為：「縱使認為公平交易法第十四條之規定為效力規定，亦在評價事業間就商品價格所為協議是否因而無效之問題，此並不影響該事業本於與其他事業所為商品價格之協議，而將商品出售其他交易對象之行為效力，則基旺煤氣所辯系爭契約依民法第七十一條之規定為無效云云，已非可採。況且依前所述，公平交易法第十四條之規定性質上僅為取締規定，更不影響聯合行為本身之效力，遑論僅因聯合行為協議價格之 24 臺灣高雄地方法院90年度訴字第1599號民事判決，理由欄第二點。.

(15) 違法聯合行為協議之私法上效力. 79. 結果，衍生而出之與其他交易對象之契約效力，更不因該價格係違反取締規定之有效協議而來，即令與其他交易對象之契約無效，否則交易之安全與安定性勢將無以維持25。」基旺煤氣提出上訴後，二審法院關於聯合行為協議在私法上之效力乙事，在判決中依樣援用一審法院在判決理由欄第二點所提出之說理，完全接受原審所採取之法律見解26。. （三）精碟科技與飛利浦公司案在本案中，飛利浦、新力、太陽誘電公司等三專利權人約定共同授權CD-R橘皮書規格專利，而且限制專利權人必須將授權事宜統一交由飛利浦公司處理，不得個別對外單獨授權。此等協議曾遭公平會認定為違法聯合行為27。精碟科技股份有限公司（下稱精碟科技）與代表專利權人的飛利浦公司簽訂CD-R規格專利共同授權契約在先，嗣後主張專利權人之共同授權約定構成違法聯合行為，違反法律禁止規定，依民法第71條應自始當然無效，因此該公司與三專利權人間之共同授權契約應同樣淪為無效。精碟科技進而主張飛利浦公司受領該共同授權權利金之法律上原因已不存在，依民法不當得利規定請求飛利浦公司返還之。本案一審法院認為有關專利權人涉及聯合行為乙節，公平會原行政處分經提起行政爭訟後，其見解並未獲得行政法院判決所支持。因此精碟科技徒以公平會原處分、行政院訴願決定與行政法院判決中之部分理由支持其起訴主張，難認為已盡到其舉證之責。就民法第71條的適用，法院採取與北誼興業與基旺煤氣案一、二審法院相同見解，認為強行法可分為效力規定與取締規定，前者著重違. 25 臺灣高雄地方法院90年度訴字第1599號民事判決，理由欄第三點。 26 見臺灣高等法院高雄分院91年度上易字第50號民事判決，理由欄第四點。 27 詳見臺北高等行政法院92年度訴字第908號判決，最高行政法院96年度判字第. 553號判決，最高行政法院98年度判字第661號判決。.

(16) 《中研院法學期刊》第11期（2012年9月）. 80. 反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的。後者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的，違反者並無民法第71 條規定之適用，而僅單純對違反者加以制裁，以遏止其行為出現，並不否認其行為之私法上效力28。就公平法而言，第14條雖然設有事業不得為聯合行為之規定，然而本案一審法院仍然認為：「公平交易法乃係規範商號間競爭關係之法律。所謂商號競爭關係，係指事業因參與市場，提供商品或服務供交易相對人選擇，而與他事業間所成立業務上的爭取關係，其間並利用較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會，使交易相對人決定與自己而不與他事業成立交易關係，所以競爭關係為存在於事業與事業間，而非事業與交易相對人。則交易相對人縱因事業之不公平競爭行為而受有不利，應不得逕主張事業所為行為為無效29。」. 三、實務見解整理評析：以公平交易法為基點的釋義反省（一）法院傾向認定競爭法禁止規定乃是取締規定前述判決實例中第1案頂興實業與圓昌化工案，第二審臺灣高等法院91年度上更（一）字第100號民事判決，認定為擔保聯合協議之履行而交付票據，屬於違法而當然無效之法律行為。然而第2 案與第3案的承審法院卻都認為公平法第14條僅為取締規定，並非效力規定，不致影響聯合協議本身在私法上的拘束力。參與事業基於聯合行為而與其他交易相對人締結的契約，由於並非聯合協議本身，因此更不生影響。前述統計分類之中雙方判決數目雖然相去不遠，然而假若將本次搜尋所得提及聯合行為但未以公平法第14條進行實體認定的判決類型一併納入觀察（即表一第2類），則可發現若 28 臺灣士林地方法院96年度重訴字第268號民事判決，事實及理由欄第貳、三、. （一）點。 29 同前註。本案上訴後，目前正由臺灣高等法院審理中。.

(17) 違法聯合行為協議之私法上效力. 81. 將依據其他公平法規定作成效力認定的民事判決一起加以考察，則認定競爭法禁止規定屬於取締規定而非效力規定，並不影響違反行為私法效力的法院判決，在數目上仍然偏多。例如在飛利浦公司向巨擘科技請求權利金案件中，一審法院對於公平法第10條第2款與第4款的禁止規定，舉出與前述第2案及第3 案相同的判決理由，認為效力規定之目的著重於違反行為之法律行為價值，若非以違法行為為無效，不能達成其立法目的。然而取締規定之目的，著重於違反行為的事實行為價值；其立法目的僅在防止該事實行為之發生，因此無須否定其私法上之拘束力30。本案二審的智慧財產法院，對於此一立場更提出具體鮮明的新論據加以支持。智財法院首先指出，公平法第10條第2款在立法院審查過程中，立法委員並未採納學者主張將該條所指法律行為規定為無效的建議，可見得立法者並無意使之成為效力規定。其次，智財法院舉出租用他人土地排放污水的例子作為類比，以進一步闡釋其見解。承租土地之人倘若排放廢水污染程度超過法定標準，主管機關依法得以限期改善及課處行政罰鍰。此種處罰之目的僅為取締違法行為，至於承租人與出租人所簽訂之土地租賃契約是否有效，並非行政主管機關所能置喙；亦不能因為排放污水破壞公共秩序遭到處罰，即因此推論該土地租賃契約應為無效31。. （二）判決理由無法支持此種取締規定之認定歸納法院認為公平法第14條等競爭法禁止規定係屬取締規定，違反行為之私法效力不致受到影響的理由，主要在於法院認為違反競爭法行為是否應該加以處罰禁止，以及該行為在私法上是否具有. 30 臺灣新竹地方法院88年度重訴字第37號民事判決，事實欄（應為事實及理由. 欄）第肆、二、2點。 31 智慧財產法院97年度民專上字第14號民事判決，事實及理由欄第貳、五、. （一）、1點。.

(18) 《中研院法學期刊》第11期（2012年9月）. 82. 拘束力係屬二事，兩者之間並不具有必然的連動關係。此種看法在第三人主張其和參與聯合行為事業之間所締結契約，因以系爭聯合行為作為前提32或是受到聯合行為直接影響33而無效的情形，容或可以成立。畢竟在此情形之下，第三人主張無效之對象並非聯合協議本身，而是與之相關連的另一法律行為。此時正如同智財法院在飛利浦公司與巨擘科技案中所提出的承租人利用租賃土地排放污水之情形34，違法排放污水與土地租賃契約係屬兩個獨立存在的不同行為，因此一方的私法上效力是否因他方違法而到影響，其間自然並無必然關係存在，而應依兩者間之關連性深淺以及交易安全等因素，另外加以審酌考量35。然而在當事人主張無效之行為乃是聯合協議本身的情形，此種區別論理並無穩固基礎存在。如同本部分二、（一）頂興實業與圓昌化工乙案事實所示，違法聯合協議本身的私法上拘束力，或是其票據保證行為在私法上的有效性，正是參與事業用以令違法聯合行為在事實上得以繼續維繫存在的諸多力量其中之一。此時聯合協議作為法律行為之價值與作為事實行為之價值，兩者互為表裡，彼此合為一體，互相增益扶持而無從區別。是故自然無法將之視為二事，而將同一行為之私法效力問題及其是否違反聯合行為禁止規定，兩者分別獨立處理。換言之，公平法禁止實質違法的聯合行為規定，不僅否定其事實上存在的價值，也同時使其在法律上陷於無價值，其私法上拘束力的存在基礎也因此一同碎裂崩壞。. 32 例如本部分二、（三）與三、（一）提及之精碟科技、巨擘科技與飛利浦公司兩案. 件中，飛利浦公司代表 CD-R 規格專利權人與該等公司締結之授權契約，係以飛利浦公司經由專利權人間聯合行為所取得之對外授權權能作為前提。 33 例如本部分二、（二）基旺煤氣與北誼興業案，兩者間之液化石油氣採購價格因北誼興業與其他液化石油氣批發商進行聯合行為，共同調漲批發價格而迫使隨之上漲。 34 同前註31。 35 有關聯合行為參與事業與第三人締結契約，是否因聯合行為違法而影響其效力，相關討論參見本文肆、三。.

(19) 違法聯合行為協議之私法上效力. 83. （三）明示其一排斥其他的公平法解釋，無法作為取締規定之規範基礎 1. 公平法第18條不足以作為反面解釋之基礎現行公平交易法條文之中，僅有第18條對於違反該法之行為設有私法效力規定：「事業對於其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時，應容許其自由決定價格；有相反之約定者，其約定無效。」對於其他違反該法規定之事業行為則保持沉默，並未就其私法上之效力狀態設有任何規定。在論者之中有以此為由，以「明示其一，排斥其他」的論理解釋作為根據，認為違反其他公平法條文規定之事業行為，基於同法第18條規定之反面解釋，在私法上不應當將之認定為無效36。此一主張固非無據，然而法律規定保持沉默的原因，未必有意用以作為相反解釋的依據。倘若立法者對於某事項是否適合在條文中直接加以硬性規定尚有疑慮，亦有可能在法條之中保持沉默，留待日後法院於個案判決之中，透過法律解釋逐步加以形成，或是由司法機關視個案不同情形發展出差異化的處理方式，進一步加以類型化。就違法聯合行為而言，立法者有可能擔心與違法聯合行為相關連的其他法律行為，例如參與聯合行為事業與第三人有關聯合行為標的之私法契約，或是同一聯合行為之中若有可以符合公平法第 14條但書規定而應予許可的部分，其私法上效力應該如何處理，一時之間未能形成妥當的規定方式，因此留白交由民事法院逐案形成。是以倘若逕以公平法在第18條設有約定無效之規定，即遽爾推論同法之中因無其他類似規定，因此其他違反競爭法之行為即應該. 36 參見行政院經濟部智慧財產局，專利法修正條文對照表（100年11月29日立法. 院三讀通過版），現行條文第 60 條說明第 4 點， http://www.tipo.gov.tw/ch/ MultiMedia_FileDownload.ashx?guid=418c564c-7ab2-41f7-a629-bea95d5fef95（最後瀏覽日：2011年12月25日）。.

(20) 《中研院法學期刊》第11期（2012年9月）. 84. 認定為有效，確實不無速斷之嫌。事實上就公平法第18條而言，實務上亦未因為該條明白規定相反約定的民事效果，而未採取同法其他條文禁止事業不得為相反行為之禁止規定模式，而逕以「明示其一，排斥其他」之論理解釋進行反面推論，直接否定違反該條之行為得以適用同法第41條第1項規定處以行政制裁之可能性37。公平會並未因為第18條對於違反行為的法律效果採取不同的規定方式，即逕自採取反面解釋，認定違反第18條行為之法律效果僅限於私法上約定無效，相反地，公平會對於違反第18條之約定轉售價格，仍然課予同法第41條第1項所規定的行政制裁，與公平法其他一般條文規定並無二致38。此一法律見解在相關訴訟案件之中，亦未見行政法院加以挑戰39。對於公平法第18條本身的法律效果，實務上同樣並未採用「明示其一，排斥其他」的反面解釋方式，則以之為基礎，以相同方式否定同法其他違反行為在私法上無效的可能性，進而認定同法其他規定均屬取締規定，不致影響違反行為之私法上效力，難免有自相矛盾之嫌，由此看來亦非適當之法律主張。. 2. 公平法對於違法聯合行為的非難性高過維持轉售價格仔細觀察公平法對於不同違法行為的規範方式，可以發現在限. 37 公平法第41條第1項：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其. 停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」 38 廖義男、王以國、顏雅倫，第十八條約定轉售價格，收於：廖義男等合著，公平交易法之註釋研究系列（二）—第十八條至第二十四條，頁76-78（2004 年）；王銘勇，限制轉售價格、其他限制競爭及妨礙公平競爭行為之執法檢討與展望，「公平交易法施行20週年回顧與前瞻」學術研討會，公平交易委員會主辦，頁8-11（2012年）。 39 參見最高行政法院92年度判字第825號判決，臺北高等行政法院89年度訴字第 2052號判決。.

(21) 違法聯合行為協議之私法上效力. 85. 制競爭領域中，該法若以「不得為之」的規定方式禁止事業為特定違法行為，除了行政制裁之外胥皆對於違法事業及行為人另外課予刑事責任，藉此一方面給予較為嚴厲的非價判斷，另方面希望以刑事訴追強大的制裁力量，防止該等妨礙市場正常運作與效能競爭之行為持續出現40。舉凡公平法第35條對於違反第10條的濫用獨占行為和第14條的聯合行為，以及第36條對於違反第19條的其他限制競爭行為所課予的刑事處罰，都屬於此一類型。針對聯合行為，公平法依照第7條的立法定義41 ，在刑事處罰採取具體危險犯的立法體例42，較諸一般刑事制裁通常以實害犯作為處罰對象，必須待至法益侵害實際出現之後方可處罰43，更可顯示立法者對於聯合行為所造成法益侵害的重視程度。相反地，對於應該事先申報而主管機關可加以禁止的事業結合，以及第18條規定約定無效的維持轉售價格行為，公平法並未採取「不得為之」的禁止規定方式，也未設有刑事責任規定而以刑罰予以制裁。按刑事責任的有無以及處罰模式，相當程度可以表徵立法者對於特定違法行為之非價判斷與意欲遏止. 40 有關效能競爭概念的簡要說明，見石世豪，第四條競爭定義，收於：廖義男等. 合著，公平交易法之註釋研究系列（一）—第一條至第十七條，頁124-127 （2003年）。 41 依公平法第7條第2項規定，聯合行為以「事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」 42 蘇永欽，契約違反禁止規定，收於：楊與齡編，民法總則實例問題分析，頁 147（2001年）。就此學者汪渡村採反對見解，認為聯合行為在公平法價值評斷上帶有高度反競爭性，似不應採具體危險理論，而應為抽象危險犯；見汪渡村，公平交易法，4版，頁101（2010年）。惟「具體危險犯」在刑法分則規定中，係以「致生公共危險」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等法條文字標示之。而「抽象危險犯」係指行為本身含有侵害法益之可能性而被事先禁止之態樣，重視行為本身之危險性。因此抽象危險犯之法定構成要件中，並不包含致生法益危險的構成要件要素，只要立法者認定某特定行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否發生法益侵害危險，凡一有該行為，犯罪即告成立。此與公平法第7條第2項規定聯合行為必須足以影響市場功能之立法定義不符，從而本文仍採具體危險說。 43 林山田，刑法通論，4版，頁98（1993年）；黃常仁，刑法總論—邏輯分析與體系論證，2版，頁138-140（2009年）；林鈺雄，新刑法總則，2版，頁98 （2009年）。.

(22) 《中研院法學期刊》第11期（2012年9月）. 86. 的強烈程度。聯合行為採取的「不得為之」禁止規定方式，經由上述比較觀察，似乎較第18條採取的明定私法上無效的規定方式，表現出更為期望遏止該等行為出現的強烈意向。在公平法此一價值判斷之下，民事法院解釋適用民法第71條之際，是否仍然適合賦予聯合協議私法上之拘束力，以支持其在事實上與法律上繼續存在與正常履行，抑或如此解釋適用的結果，在法律體系之中將造成不同法律之間彼此矛盾衝突與扞格不入，即不無值得司法機關再予深思與重新斟酌的空間存在。. （四）未如德國法明定聯合協議私法效力，不足以否定其無效可能性根據國內學者研究，在1998年第6次修法前44，德國限制競爭防止法第1條規定事業間之聯合協議不生效力(unwirksam)。該法第6次修正時，本條有關聯合行為協議之法律效果，由不生效力改為應禁止之(sind verboten)45。有關聯合協議之私法上效力問題，則回歸適用德國民法第134條規定46 。其司法實務認為聯合協議如無限制競爭防止法第2條以下所定之例外合法情形者，應為絕對無效 (Nichtigkeit)。在等待許可期間中，該聯合協議在私法上則為不生效力(schwebende Unwirksamkeit)，效力暫時懸而未決，等候卡特爾署決定是否許可該聯合協議之後，方始確定其於私法上是否有效47。依據以上說明，德國第6次修法雖然刪除聯合協議之私法效力規定，改為類似我國公平法第14條之禁止規定方式，但對於聯合協議 44 本次修正自1999年1月1日起施行。 45 劉華美，德國營業競爭限制防止法—第六次修正，收於：競爭法與能源法，. 頁82-83（2009年）；劉華美（註13），頁489。德國限制競爭防止法第1條規定條文，請見 http://www.gesetze-im-internet.de/gwb/__1.html；英譯條文請見德國卡特爾署網頁：http://www.bundeskartellamt.de/wEnglisch/download/pdf/GWB/0911_ GWB_7_Novelle_E.pdf（最後瀏覽日：2012年8月3日）。 46 相當於我國民法第71條有關禁止規定之私法效力規定。關於本條文之規範功能與解釋適用，詳見本文第參部分。 47 劉華美（註13），頁489-490。.

(23) 違法聯合行為協議之私法上效力. 87. 之私法上效力狀態並未發生顯著影響，違法聯合協議在該次修法前後，同樣無法發生私法上之法律效力。我國公平法立法當時雖未採取明定聯合協議私法效力之德國立法例，而採取「不得為之」的禁止規定方式，然而此種規定方式從德國前述第6次修法歷程來看，未必即有容任聯合協議於私法上發生法律效力之意味存在。而從上述公平法第14條與第18條法律效果之綜合比較可以發現，公平法對於未明白規定私法效力的聯合協議，其非難程度顯然比在條文中明定約定無效的維持轉售價格行為要高出許多。因此聯合行為「不得為之」的規定方式，不僅並未比「約定無效」的規定方式對於違法行為更為寬容，反而更可以看出對於違法聯合行為希望儘可能達到弊絕風清的規範傾向。. （五）國內學者多採無效立場上述我國公平法關於聯合行為之規範方式分析，國內競爭法學者或許各自也有類似的觀察與認識。我國多數對於違法聯合協議之效力問題表示意見的學者，如蘇永欽 48 、黃茂榮 49 、賴源河（主編）50、劉華美51、汪渡村52、楊宏暉53等，均採取相近之立場，率皆認為違法聯合協議在私法上應以之無效，較為妥當54。. 48 蘇永欽，私法自治中的國家強制—從功能法的角度看民事規範的類型與立法. 釋法方向，收於：走入新世紀的私法自治，頁28（2002年）。黃茂榮（註11），頁280。姜炳俊（註11），頁277。劉華美（註13），頁489。汪渡村（註42），頁120。楊宏暉，市場經濟秩序下的契約失靈調整模式，法學新論，25期，頁77（2010 年）。 54 廖義男教授則採取不生效力說，經公平會依公平法第41條處以罰鍰時方始確定無效；廖義男，「公平交易法」學術研討會發言紀錄，政大法學評論，44期，頁361，轉引自姜炳俊（註11），頁277。 49 50 51 52 53.

(24) 88. 《中研院法學期刊》第11期（2012年9月）. 參、民法第71條：實務態度與理論省思雖然公平法本身解釋傾向於違法聯合協議在私法上應為無效，然而該法對此並未明文加以規定，因此在條文適用上仍然必須回到民法第71條來決定其私法上法律效力。本文第貳部分調查民事法院對於聯合協議適用民法第71條的結果，多數判決仍然認為聯合協議在私法上應屬有效。其判決理由若從公平法角度深入加以剖析，可發現並不足採，已如前述。惟從相關判決之中可以看出，這些案件的承審法院並未特別注意公平法對於違法聯合行為之規範方式，而係從「事實上價值」與「法律上價值」此種一般性的二分框架出發，處理其民法上效力問題。民事法院乃是法律行為私法上效力的有權解釋與最終判斷機關，其看待聯合協議私法上效力的基本態度，其根源是否來自於司法機關對於民法第71條所抱持的一般性、通案性解釋適用立場，由此看來確實不無可能，具有進一步加以探究廓清的需要。有關我國法院對於不同類型的違法法律行為，適用民法第71條時所採取的一般性判決立場，本文在此即有必要以提綱挈領之方式，全面進行簡要掌握與整理分析，期能找出違法聯合協議我國法院傾向維持其有效之真正根源。民法第71條規定：「法律行為，違反強制規定或禁止規定者，無效。但其規定並不以之無效者，不在此限。」該條之立法理由為：「違反法律所強制或禁止之法律行為，應使其無效，否則強制或禁止之法意，無由貫徹。」由其立法意旨觀之，可見本條具有以私法效力規定，配合國家干預調整社會生活秩序之公法規範，以充分實現其政策目的之重要規範功能。從而學者有謂民法第71條乃是公法規範進入民法體系的轉介條款之一，藉此調和動態多變的公法及靜態穩定的私法，使得不同性格的兩大法律體系一方面可以各自發揮其應有之規範功能，另一方面透過本條規定之良好中介，亦得以彼此支持、互相配合，以達成和諧運作的目標，避免衝突扞格的.

(25) 違法聯合行為協議之私法上效力. 89. 發生55。若從立法史觀察，民法第71條乃是以德國民法第134條作為藍 56. 本。兩者同樣係針對違反公法規範之法律行為，於必要時限制其私法上之法律效力，藉以調和整體法律秩序內部兩大不同法領域價值評價上的可能衝突。因此民事法院在適用民法第71條規定之時，應該以法律行為所違反的公法規範作為出發點，從其規範性質、對象等關聯性事項著手加以觀察，並且探求其規範目的，權衡相關聯之法益價值，仔細審酌應有之私法效力狀態。亦即本條在解釋適用之時，民事法院法官必須經過價值判斷的評價過程，方能尋找出相對應的私法上效力狀態。此種司法價值判斷過程，有賴個案經驗的累積、學說理論的反省分析與逐步類型化，方能形成較為穩定且妥適的判斷標準，發揮本條文在整體法律架構中的應有功能。. 一、民法第71條之規範功能如果進一步對照德國學說文獻對於該國民法第134條規範功能的分析討論，我國民法第71條的規範功能，可以區分以下三種可能的功能定位57。首先為引致規範。本說認為法律行為違反禁止規定之效力問題，乃係引用各該禁止法規，直接認定違反行為為無效。換言之，本說認為系爭行為私法上無效的結果，乃係透過禁止法規之目的解釋所致，並非本於民法第71條本身的規定。. 55 蘇永欽，違反強制或禁止規定的法律行為—從德國民法§134的理論與實務操. 作看我國民法§71，臺大法學論叢，特刊，頁231（1987年）（以下簡稱：蘇永欽，民法§71）；蘇永欽，從動態法規範體系的角度看公私法調和—以民法的轉介條款和憲法的整合機制為中心，收於：尋找新民法，頁262（2008年）（以下簡稱：蘇永欽，公私法調和）；劉姿汝，違反公平交易法行為之私法效力，中正法學集刊，22期，頁101（2007年）；王澤鑑，民法總則，頁297（2010 年）。 56 葉子超，法律行為因違反強行規定而無效的問題探討，輔仁大學法律學系碩士論文，頁84（1999年）。 57 以下學說見解歸納，參見葉子超（註56），頁96-98；蘇永欽，民法§71（註 55），頁232-235。.

(26) 90. 《中研院法學期刊》第11期（2012年9月）. 其次為解釋規則。本說認為依照民法第71條規定，法律行為違反禁止規定者，原則為無效，但得以反面探求如使法律行為無效，有無逾越禁止規定之目的，而得以容許法律行為可例外維持其效力。本條本文與但書的規定，實係處於原則與例外之關係，其藉由前述原則與反面探求的操作方式，實現國家對於社會生活秩序的統制與干預，優先於私法自治的基本規範決定。再次是概括條款。本說認為法律行為效力的判斷，應屬於私法體系本身所應處理的問題，若將民法第71條視為單純的引致規範，乃係誤估民法在法秩序內部衝突中所具有的功能。公法上強行規定的制定者，通常僅關注有必要以公法加以規範的社會共同生活現象，以及該生活現象應當給予何種非價判斷。至於違反該等強行規定的私法效力究應如何方屬適當，一般而言並不在其關注範圍之內。因此有關違反公法規範之行為私法效力究應如何的問題，應該由私法體系本身，考量強行規定之規範目的與相關當事人之利益狀態與可歸責性，透過民法第71條加以決定，較為適當。換言之，民法第71條本身乃是具有獨立規範內涵的條文規定，並非單純接受公法指令，依樣決定違法行為私法效力的橋接規定。有關我國民法第71條的規範功能究應如何加以設定，方為妥當，學者蘇永欽認為本條兼具引致規範、解釋規則、概括條款等三種功能，尤其強調其中具有創設適當之私法效力功能的概括條款一說58。蘇氏嗣後鑑於本條規定在實務上容易貶抑為單純引致條款，僅將公法上明訂的私法效果引入到私法體系之中，因而認為目前已無承認其具有引致規範功能之需要。蓋倘若公法規定對於違反行為之私法效力已有明確處理，即無回到民法總則適用本條規定之必要59。其他國內研究者亦有採取類似見解，認為民法第71條係具有. 58 蘇永欽，民法§71（註55），頁243。 59 蘇永欽，公私法調和（註55），頁264註29。.

(27) 違法聯合行為協議之私法上效力. 91. 引致規範與概括條款之雙重規範功能60。由以上學說見解可以看出，學者之間對於本條規定的功能定位，雖然各自看法主張略有差異，但是對於本條透過調整違背強行規定法律行為之私法上效力，藉以貫徹強制或禁止規定之規範意旨與管制功能，此一主要的功能定位則受到學說見解一致肯認，並未因為各自立場不同而有所歧異。即使如此，民事法律本身仍然有別於從經濟、社會等公共面向出發的公法規範，有其獨特的考量因素，在強行性質的管制規定之中未必獲得妥善審酌與處理61。從概括條款此一功能定位的提出以及獲得學者的肯定與重視可以發現，違法行為之私法效力如何判斷與認定，不能僅單純著眼於負有法定義務而未履行的違法行為人應該受到遏止與制裁，還必須考慮到系爭違法行為私法效力如果遭到否定，對於原本在私有財產權與意思自由、私法自治基礎上所締結的契約及其他法律關係，是否將會造成超越管制目的而欠缺合理性與必要性之負面衝擊。例如違法者的交易相對人或是第三方利害關係人，對於違法行為之發生是否具有可非難性，或是其合法權益是否將因系爭違法交易罹於無效而無端遭受損害，往往都是國家管制法規本身所未及思考之層面。凡此種種，胥皆需要民事法院充分發揮民法第71條位居公私法領域之間的轉介橋接功能，視個案情形積極加以審酌考量，方能妥適決定個別違反強行規定行為之私法效力。. 二、取締規定與效力規定之學理區別標準我國學界與實務見解對於適用民法第71條本文規定，令違反行為在私法上歸於無效的強行規定，稱為效力規定，至於適用同條但. 60 葉子超（註56），頁101-102。 61 美國法上也有相同觀察，see RESTATEMENT(SECOND) OF CONTRACTS § 179 cmt. B. (1981). 關於民法體系與著重政策、目的導向的經社管制規範的差異，可參見蘇永欽（註48），頁6-16。.

(28) 《中研院法學期刊》第11期（2012年9月）. 92. 書而不致使其無效之強行規定，則另稱為取締規定62。學理上對於如何區分取締規定與效力規定之討論，個別學者的見解雖然有其相異之處，但一般而言彼此之間並無根本差異。不同學者間之區別標準與判斷方法，大致可以歸納如下：一、應探求強行規定之立法目的以定之。違法行為在私法上之法律效果必須達到無效地步，始得達成該強行規定之立法目的者，則該法律為效力規定。如該法律之目的不在完全否定該法律行為之出現與繼續存在，僅在防止其以特定方式形成、締結、履行，或係禁止其他附隨行為，則不應直接將該法律行為認定為無效，該強行規定應為取締規定 63 。例如民法第757條：「物權除依法律或習慣外，不得創設」之規定，係在禁止當事人任意設定法所未認可的物權，非將當事人任意設定之「物權」使之為無效，無法達到該條文之目的，故該條文為效力規定。二、法律規定須具有一定資格之人始許其經營一定營業或從事特定交易行為者，通常為效力規定64。例如非交易所經紀人借用經紀人之名義，在交易所所為買賣之頂名契約，應為無效65。相對而言，禁止具備一定資格以外之第三人經營特定營業之情形，多為取 62 參見最高法院91年度台上字第841號民事判決；最高法院68年度第3次民事庭庭. 推總會決議；詹森林，效力規定與取締規定之區別標準，收於：范光群教授七秩華誕祝壽文集編輯委員會編，程序正義、人權保障與司法改革—范光群教授七秩華誕祝壽論文集，頁295-296（2009年）。 63 見史尚寬，民法總論，4版，頁296（1990年）；洪遜欣，中國民法總則，3版，頁326（1964年）；黃立，民法總則，2版，頁315（1999年）；詹森林（註62），頁314。詹文進一步區分為法律行為之內容為法規所不許，以及法律行為所追求之目的為法規所不許等兩種情形，均認為應屬無效；詹森林（註62），頁305306。至於實例，可見最高法院96年度台上字第2903號民事判決：「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應就其未給與憑證經查明認定之總額，處百分之五罰鍰，究其性質，似為取締規定而非效力規定。申言之，此項規定，係在對於違反者課以制裁，以禁止其行為為目的，而非以否認該行為之法律上效果為目的。」 64 史尚寬（註63），頁298；洪遜欣（註63），頁325。 65 史尚寬（註63），頁298。.

(29) 違法聯合行為協議之私法上效力. 93. 締規定，即使違反此一規定而為交易行為者，原則上亦無妨害其發生私法上之效力。蓋此種資格的要求，只是從限制經營者這一管制政策觀點出發。例如違反經濟管制法規所成立交易行為之效力，則依據個別管制法規的種類及規定方式，而有不同之處理與認定結果66。三、所違反強行規定若係設有處罰條款時，如對「雙方當事人」均科以刑事罰或是罰鍰等行政罰，通常即屬於禁止規定。如僅處罰當事人之一方，非即當然構成效力規定或取締規定，仍須進一步探求該規定背後之立法目的，以決定違反行為之私法上效力67。例如刑法第121條不違背職務之受賄罪，僅處罰公務人而不處罰行賄者。惟倘公務員與行賄人以契約約定收受賄賂者，該契約內容違反刑法要求公務員公正、公平執法之立法目的，在私法上應屬無效。四、強行法規所規定者非關於行為本身之內容或目的，而係針對外部相關聯情狀者，應屬取締規定 68 。例如法律禁止在特定時間、地點為特定營業，然業者若違反該規定擅自營業，其所締結之交易契約並不因而當然無效。依照電子遊戲場業管理條例第9條第1 項規定，電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。此一禁止在特定地點經營電子遊戲場之法律誡命，僅僅涉及法律行為外部發生地點之地理區位環境，並非針對其交易行為之目的或內容本身，依照前述標準，違反本規定營業之電子遊戲場，其交易行為在私法上即不因之而陷於無效。. 66 四宮和夫著，唐暉．錢孟珊譯，日本民法總則，頁207（1995年）。 67 詹森林（註62），頁307-308；黃立（註63），頁317；王澤鑑，民法概要，頁91. （2002年）。 68 王澤鑑（註67），頁91。美國實務也採取類似立場，若系爭法律並非明顯為了. 規範交易活動本身而設計，遇有契約違反該法律規定時，美國法院通常傾向全部或一部維持其效力；Mark Pettit, Freedom, Freedom of Contract, and the ‘Rise and Fall’, 79 B.U. L. REV. 263, 347-49 (1999)..

(30) 《中研院法學期刊》第11期（2012年9月）. 94. 五、除了上述較為具體之判斷標準外，仍應斟酌各該強行規定之種類、體例與旨趣，且應考量系爭違反行為在私法上淪於無效或維持其效力，對於公序良俗、交易安全等公共利益分別具有何種影響69。以上學說理論所舉出的各種判斷標準與考量因素，均係針對公法上對行為義務人所為作為或不作為之誡命規定，在轉入私法領域時，就其違法行為之效力問題所必須額外考慮的重要區辨點。其中強行規定之立法意旨，的確為私法效力判斷上最重要之核心出發點；然而如同本文參、二所述，交易相對人與其他利害關係人之可非難性與利害狀態等私法上所關注事項，也需要在此同時加以考慮。公法規範種類繁多、目的不一，管制強度輕重又復有所差異。基於此等因素，法院在適用民法第71條規定時，必須綜合運用以上多種區別標準，實難以單一固定標準適用於不同類型之違反公法規定個案中。雖然如此，上述第2項有關須具備一定資格始可經營某業務或為特定交易之判斷標準，本文認為仍有商榷餘地。首先，限制「具備一定資格始可為之」與「未具備一定資格不得為之」，兩種規定方式本為一體兩面，不但無法彼此區別，兩者之間亦復難以分割。其次，此種對於職業選擇自由之主觀資格限制，通常必須具有維議重要公益之實質需要為其管制目的70，同時其規範本旨亦係針對交. 69 洪遜欣（註63），頁325；王澤鑑（註67），頁91。另學者蘇永欽於公開演講中. 提及，民法第71條之契約效力控制應考慮之點有八，即管制的取向、管制的領域（如市場進入）、管制的對象（一方或雙方）、管制的契約標的、管制的性質（實體或程序）、管制的強度（可從立法理由看出，例如八八水災之緊急狀態）、管制的工具（如法律或行政規則）、管制的成本效益分析；蘇永欽，從動態法規範體系的角度看公私法的匯流，成功大學光復校區國際會議廳第三演講室， 2009 年 9 月 24 日， http://www.anglepedia.com/plate/web/mediamsg.jsp?UI= angle&MI=5746（1小時1分57秒處）（最後瀏覽日：2011年2月20日）。 70 否則即有違反憲法工作權（職業選擇自由）保障之嫌，見司法院釋字第634號解釋理由書第1段；法治斌、董保城，憲法新論，4版，頁266（2010年）；許育.

(31) 違法聯合行為協議之私法上效力. 95. 易行為本身應否作成所為之法律規定，因此從貫徹立法目的角度而言，似有使之喪失私法上效力之必要。然而，從交易相對人保護與交易安全角度觀之，經營特定業務之營業行為通常具有經常性與反覆性，其所涉及之個別交易行為數量不在少數，倘逕行令其全數歸於無效，對於交易安全將造成不小的衝擊。同時倘若此種資格限制僅存在契約當事人之一方，則他方當事人之權益保護與後續法律關係之調整（如各種給付義務與損害賠償等），也都需要以雙方彼此間之契約規範作為後續處理上之法律準據。是故以執行特定業務為對象的資格限制規定，本文認為除非所涉及之法律行為十分特定而交易數量有限，同時該法律上之資格限制確係為保護重大公益所必要者，否認仍應優先將之認定為取締規定，使系爭交易契約效力繼續存續，較為妥當71。. 三、最高法院見解實證分析：取締規定與其法定法律效果之關連性民法第71條之規定源自於德國民法第134條，學者史尚寛將該條文字規定譯為：「違反法律之禁止規定之法律行為無效，但由其法律另生其他結果者，不在此限72。」德國聯邦司法部在其網站上提供的該條條文英譯，則為：“A legal transaction that violates a statutory prohibition is void, unless the statute leads to a different conclusion.”. 73. 此與史氏前述譯法甚為吻合74。相較於我國民法第71. 典，憲法，5版，頁293-295（2011年）。 71 美國法上也有類似見解，契約法整編第181條規定，若一方當事人行為因未符. 合相關的證照、登記或其他類似的強行規定而遭到禁止，就該禁止行為所締結的私法契約，在該強行規定具有管制目的而非僅為增加財政收入，及其所保護公益之重要性超過履行該契約之時，該契約方始認定為無效；RESTATEMENT (SECOND) OF CONTRACTS § 181 & cmt. b (1981). 72 史尚寬（註63），頁297註3；史尚寬，民法總則釋義，頁261（1973年）。 73 BÜRGERLICHES GESETZBUCH [BGB] [CIVIL CODE], Aug. 18, 1896, Bundesgesetzblatt [BGBl.], I 42, as amended, § 134, translated in GERMAN CIVIL CODE (Langenscheidt Translation Service trans. 2012), available at http://www.gesetze-im-internet.de/.

(32) 《中研院法學期刊》第11期（2012年9月）. 96. 條，尤其是但書：「但法律另有規定者，不在此限」的規定方式，可以發現德國民法在本條規定之中，對於系爭法律行為是否應該免於無效命運，不以法律是否另外設有規定而異其結果，反而要求民事法院直接探求系爭禁止規定在私法上應該賦予違反行為何種法律效果。反觀我國民法第71條，條文文字著重於強行規定對於法律效果是否另有規定。我國法院在本條規定文字的暗示之下，是否會因為強行規定對於違反行為之法律責任規定不同，而在效力規定與取締規定的界定上出現不同的認定結果，形成一條事實上民事法院隱隱遵守的實際判斷標準，此一問題即饒富趣味，非常值得透過實證方法調查分析民法第71條相關法院判決等實務見解，嘗試加以回答。在實證樣本方面，為避免判決超出本文得以分析處理的數目，謹先選取最高法院歷年來明確界定效力規定或取締規定之民事裁判、判例或是民事庭決議。詹森林教授在2009年發表的學術論文之中，對於此類型的最高法院實務見解已經有相當完整的蒐集75。本文在此基礎之上補充最高法院在2011年底前所作成的本類型民事裁判，並且依照系爭強行法規對於違反行為所課予的法律責任（即法定法律效果），對於這些實務見解加以歸納分類。最高法院認定為效力規定與取締規定之法律強行規定及其明定之法律效果，分別整理如表二及表三：. englisch_bgb/englisch_bgb.html#p0395. 74 對於德國民法第134條，亦有譯為：「法律行為違反法律禁止之規定者，無效。. 但基於法律發生其他效果者，不在此限。」亦不同於民法第71條但書現行規定文字；見國立臺灣大學法律學研究所外國法編譯委員會編譯，德國民法，頁 141（1965年）。 75 詹森林（註62），頁296-297。其中實際上並非強行規定者，例如土地法第182條和土地稅法第5條之1，以及民法第106條，則排除於本文實證分析之列。.

(33) 違法聯合行為協議之私法上效力. 97. 表二最高法院認定為效力規定之法定法律效果效果類型. 效力規定香港澳門關係條例第39條：未經許可之香港或澳門法人、團體或其他機構，不得在臺灣地區為法律行為。. 法律效果規定. 裁判字號. 同法第40條：未經許可之香港或澳門法人、團體或其他機構以其名義在臺灣地區與他人為法律行為者，其行為人就該法律. 96台上1238判決. 行為，應與該香港或澳門法人、團體或其他機構，負連帶責任。. 原住民保留地開發管理辦法第15條第民事責任 1項：同法第16條：原住民取得原住民原住民違反前條第1項規定保留地之耕作權、者，除得由鄉（鎮、市、地上權、承租權或區）公所收回原住民保留地無償使用權，除繼外，應依下列規定處理之：承或贈與於得為繼一、已為耕作權或地上權登. 88台上3075判決 89台上1714判決. 承之原住民、原受記者，訴請法院塗銷登記。配戶內之原住民或二、租用或無償使用者，終三親等內之原住民止其契約。外，不得轉讓或出租。公司法第13條第1 項前段：民事責任或╱與刑事責任. 公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人；. 第 13 條第 3 項（ 86 年修正前）：公司負責人違反第1項規定時，各科2萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損. 86台上1587判決 88台上1263判決 93台上2078判決. 害。. 公司法第16條第1 第 16 條第 2 項（ 72 年修正項（ 72 年修正前）： 74台上703判例前）：公司負責人違反前項規定.