從前述判決實證分析可以發現，我國法院不僅對於聯合行為之 禁止規定缺乏清楚認識，在判決中屢屢提出「否定事實上行為價值 不等於否定法律上行為價值」之理由，將之歸類為取締規定。同時 對於民法第71條之整體解釋適用，最高法院歷來實務見解遭遇強行 法規中設有行政制裁責任規定時，即每每以之構成同條但書「法律 另有規定」之情形，而認定屬於取締規定，且系爭違法行為在私法 上應維持完全有效之效力狀態。針對此種法院實務態度，本文在第 貳部分與第參部分分別從我國公平法與民法角度進行雙向實證分析 與學理釋義，詳細剖析其不能成立之規範面原因。在本部分筆者將 再次回到競爭法學理上，進一步正面論證違法聯合協議應屬違反效 力規定而無效，並且分析基於聯合行為，當事人對第三方所訂立之 契約效力應該如何論斷較為妥當。
85 美國各州契約法通常也肯認基於保護第三人權益，依照禁反言(estoppel)原則，
契約當事人未必可以主張契約違反法律規定或公共秩序(public policy)而陷於無 效，以之對抗權利可能因而受損的第三人；17 AMERICAN JURISPRUDENCE § 309 (2d ed. 2004)。在飛利浦乙案中，雖然專利權人間之授權契約縱使絕對無效，第 三方被授權人對於專利權人可能提出的專利侵權控訴，仍然可能主張飛利浦公 司構成系爭專利授權之表見代理人，以茲抗辯。惟此種解決方式可能遭到飛利 浦公司以國內 CD-R 製造商為其違法行為之檢舉人，自始明知其三家共同授權 乃屬違法聯合協議，因此依照民法第169條但書無法主張表見代理。是故相較 之下，不如認定第三方與專利權人間之授權契約一部無效或是相對無效，如此 更可提供第三方被授權人明確的專利實施權基礎，俾便免遭敗訴威脅及訴訟紛 擾。
一、違法聯合協議應為無效
在最高法院遇有行政責任規定即傾向認定為取締規定的清楚趨 勢下，各級民事法院對於聯合行為之禁止規定，經常認定為僅係一 般的行政取締規定，透過罰鍰等行政制裁降低行為人從事違反行為 之事實上誘因，藉以達到嚇阻之目的，並無由法律上否定該行為本 身價值之意。然而，違法聯合行為此種經認定嚴重破壞市場競爭秩 序之行為，乃是目前世界各國競爭法規範大力打擊的首要目標86。 我國公平法在行政責任以外，對之尚同時設有民事損害賠償與刑事 高額罰金及有期徒刑處罰等三重違法責任規定87，其用意即在希望 透過行政管制措施與加重法律制裁雙管齊下，有效遏止聯合行為之 出現與繼續實施。由於此強行規定並非僅針對法律行為之作成方式 或是過程中附帶出現之可非難行為為其著眼點，因此實難認有肯定 違法聯合協議之私法效力，透過民事法律規範力量支持其有效存在 與實施之理。
此外，聯合行為乃是二以上當事人透過意思聯絡，協議約束彼 此事業活動而不予競爭之行為，不論發起人或是參與者均有可資非 難之處，並非僅針對當事人之一方所設的法定資格限制或其他行為 義務，是以亦無以此為由而將之歸類為取締規定之理。再者，聯合 協議無效，僅指當事人間之不競爭協議本身自始不生效力。當事人 在聯合行為直接造成的欠缺競爭環境之下，以之為前提對於上下游 廠商或消費者等第三人所為的諸多交易行為，與聯合協議乃是分別 獨立的法律行為，其私法上效力並不當然受到聯合協議拖累而蒙受 影響。至於在考量交易安全，以及交易相對人可能為聯合行為受害 者之權利保護需要下，對於聯合行為當事人與第三人之間契約效力 是否應當適度加以調整，則屬另一可以獨立討論的問題。
86 詳見本文第壹部分。
87 有關民事責任請見公平交易法第30條至第34條，刑事責任請見同法第35條。
反之，對於違法聯合協議若欲繼續維持其私法上效力，則將造 成未經揭露的違法聯合行為，參與事業如反悔打算退出，縱使因主 動配合公平會調查，而可適用公平法新近增訂的寬恕條款而免予受 罰88，惟仍將受阻於聯合協議仍舊具有私法上效力，可能必須依約 支付鉅額違約金。如此除造成有意中止實施聯合協議者進退兩難 外，市場競爭機制與消費者權益亦無法確保89。況且倘若認為違法 聯合協議在私法上仍為有效，豈非形成涉案事業行為一方面經評價 構成犯罪而遭受刑事處罰，另一方面卻可透過民事司法之強制力，
實現公平法評價為刑事犯罪之違法行為？如此一來，在規範體系上 將呈現極其矛盾的評價失衡現象。綜此，從目前學理所提出的區別 標準與考量因素來看，在適用民法第71條規定之時，違法聯合行為 之禁止規定應歸類為效力規定，實無疑義。
二、美國與歐盟法制皆採取無效立場
美國與歐盟競爭法，目前對於聯合行為均採取事後查處制。不 論是美國的休曼法第1條90，或是歐盟運作條約第101條91，兩者均
88 公平交易法100年11月23日增訂第35條之1：「違反第十四條之事業，符合下列 情形之一，並經中央主管機關事先同意者，減輕或免除中央主管機關依第四十 一條所命之罰鍰處分：一、當尚未為中央主管機關知悉或依本法進行調查前，
就其所參與之聯合行為，向中央主管機關提出書面檢舉或陳述具體違法，並檢 附事證及協助調查。二、當中央主管機關依本法調查期間，就其所參與之聯合 行為，陳述具體違法，並檢附事證及協助調查。」
89 沈麗玉，論違法聯合行為的私法效力，月旦法學雜誌，115期，頁146（2004 年）。民法第180條不法給付不得依不當得利請求返還的規定，就違法聯合行為 而言可能造成聯合行為參與者預付之背叛違約金無法請求返還，對於參與者退 出或主動配合調查均造成阻礙，由此觀之有加以檢討調整之必要。
90 Sherman Act § 1, 15 U.S.C. § 1 (2006): “Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal . . . .”
91 Consolidated Version of the Treaty on the Functioning of the European Union, Art.
101(1), Sep. 5, 2008, 2008 O.J. (C115) 88: “The following shall be prohibited as incompatible with the internal market: all agreements between undertakings, decisions by associations of undertakings and concerted practices which may affect trade between Member States and which have as their object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the internal market . . . .”
同時規範水平競爭同業間之聯合行為，以及上下游業者間之垂直聯 合行為等兩大類型，其涵蓋範圍較我國公平法第7條聯合行為僅限 於水平競爭同業要來得廣。在違法聯合行為的判斷上，美國區分為 當然違法(illegal per se)與合理原則(rule of reason)。當然違法基本上 適用於核心卡特爾，例如水平同業間的共同價格決定(price-fixing，
包括產量限制)、市場劃分(division of market)、集體杯葛(group boycott)等行為類型92。在當然違法原則之下，只要系爭聯合行為構 成該等行為類型，無須個案認定其實際反競爭損害是否存在，被控 事業也無主張系爭行為可提升經濟效率的機會，即構成違法之聯合 行為。至於其他聯合行為則適用合理原則，必須考量各種市場相關 狀況，包括聯合行為參與者的市場力量、實際上造成的限制競爭損 害，以及可否提升經濟效率以彌補所造成的反競爭損害，有無其他 對市場競爭限制較小的替代方案等，綜合決定整體而言系爭聯合行 為是否對於市場競爭具有不利影響93。
歐盟對於違法聯合行為的判斷方式與美國相似，但略有不同。
歐盟條約第101條第1項將聯合行為區分為以限制競爭為目的(having restriction of competition as the object)以及具有限制競爭效果(having
92 Northern Pacific Railway v. United States, 356 U.S. 1, 5, 78 (1958). 不過這些競爭限 制倘有可能為提升經濟效率之同業合作所必須的附隨交易限制(ancillary restraint of trade)，則改為適用合理原則；see FTC v. Ind. Fed’n of Dentists, 476 U.S. 447, 458-59 (1986); NCAA v. Bd. of Regents, 468 U.S. 85, 100-03 (1984); Broad. Music v.
CBS, 441 U.S. 1, 2 (1979); Polk Bros. v. Forest City Enter., Inc., 776 F.2d 185, 190 (7th Cir. 1985); United States v. Addyston Pipe & Steel Co., 85 F. 271 (6th Cir. 1898),
modified and aff’d, 175 U.S. 211 (1899); see also H
ERBERT HOVENKAMP,FEDERALANTITRUST POLICY:THE LAW OF COMPETITION AND ITS PRACTICE 194-96 (3d ed.
2005).
93 Chicago Bd. of Trade v. United States, 246 U.S. 231, 238 (1918); Dental Ass’n v. FTC, 526 U.S. 756 779-81 (1999); HERBERT HOVENKAMP,THE ANTITRUST ENTERPRISE: PRINCIPLE AND EXECUTION 104-08 (2005); LAWRENCE A.SULLIVAN &WARREN S.
GRIMES, THE LAW OF ANTITRUST: AN INTEGRATED HANDBOOK 218-21 (2d ed.
2006)；王立達，美國競爭法近期發展與政權移轉之可能影響—避免過度嚇 阻、重視經濟學理到強化執法，月旦法學雜誌，174期，頁233（2009年）。
restriction of competition as the effect)兩個類型。前者在個案中無須 再具體認定系爭聯合行為之實際反競爭效果，直接進入有無同條第 3項所列豁免事由之判斷，由被控違法事業舉證加以證明94。後者 則必須透過具體證據，直接證明系爭聯合行為實際上具有限制競爭 效果，執委會方完成其舉證責任，轉換由被控事業一方舉證免 責95。以限制競爭為目的之聯合行為可謂省略第二步具體認定反競 爭效果之階段，直接推定其違法性。如此可以減輕執委會執法時的 舉證責任，加速違法認定，可發揮與美國當然違法原則相近之功 能。其適用之行為類型也類似當然違法原則，包括共同決定價格、
交換目前或未來價格資訊、產量或銷售量限制、分享市場(market sharing)、會員國間之出口限制、集體獨家交易等96。惟美國並無相 當於歐盟條約第101條第3項之規定，適用當然違法原則時不可以提 升經濟效率之事由舉證免責，兩者之間仍有差異。
在違法聯合協議的私法效力方面，歐盟運作條約第101條第2項 明文規定，事業間協議或事業團體決議，足以影響歐盟會員國間交 易，且以妨礙、限制或扭曲歐盟共同市場競爭為效果或目的者，應
94 Cases 56 & 58/64, Consten and Grundig v. Commission, 1966 E.C.R. 299, 342-343;
Case T-202/98 etc., Tate & Lyle v. Commission, 2001 E.C.R. II-2035；何之邁，歐
Case T-202/98 etc., Tate & Lyle v. Commission, 2001 E.C.R. II-2035；何之邁，歐