參、競爭者訴訟「訴訟權能」認定基準之檢討及發展

按競爭者訴訟僅為學說上用以表徵經濟上權利受到行政機關不利影響之競爭者向法院尋求權利救濟之一種集合性用語，已如前述。其在實際應用上，仍須視權利救濟目的之不同，從行政訴訟法上所規定之撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟及一般給付訴訟中選擇正確之訴訟類型起訴。從而，競爭者提起競爭者訴訟時，所選擇訴訟類型之一般及特別實體裁判要件（allgemeine und besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen）仍應全數具備，訴之提起始屬合法；系爭案件始有可能由法院為實體上之審理，並作出本案判決，以解決當事人間之紛爭⁴⁵。就真正競爭者訴訟而言，有鑑於其性質上屬於「第三人訴訟」類型，提起訴訟之原告並非行政機關授

45 關於行政訴訟上實體裁判要件之進一步說明，可參見林明昕，淺論行政訴訟法上之實體裁判要件，載：公法學的開拓線——理論、實務與體系之建構，頁 319以下，2006年。

益行政處分之相對人，毋寧為競爭權益因該行政處分而遭受到損害之利害關係人。是以，在實體裁判要件審查上，原告是否具備「訴訟權能」？判斷標準何在？向來即為學說及實務爭辯之核心問題所在，且迄今仍未有終局性之共識。職是之故，下文之討論即聚焦於

「訴訟權能」此一實體裁判要件上，分析其在競爭者訴訟上之認定基準及其適用之領域特殊性等相關問題。

一、第三人訴訟之訴訟權能概述

根據學說及實務之一般見解，訴訟權能係指得以自己名義在具體訴訟事件中，實施訴訟之權能而言⁴⁶。而訴訟權能之具備，則以權利或法律上利益受到損害為必要。準此，在行政訴訟上，原告須主張其權利或法律上利益遭受到行政機關公法行為之損害，始具備訴訟權能要件；否則，其所提起之行政訴訟將因訴訟權能之欠缺，

而起訴不合法。我國行政訴訟法第四條及第五條皆規定，人民「因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益」，以及「因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者」，得提起撤銷訴訟及課予義務訴訟，即是訴訟權能要件之明文。至於第六條之確認訴訟及第八條一般給付訴訟，雖於法條中未有相關字句之揭示，然根據學說及實務一般見解，其作為主觀訴訟之類型，人民權益受有損害亦應屬於實體裁判要件之一⁴⁷。

46 參見吳庚，行政爭訟法論，頁61，2011年5版。

47 參見李建良，公法上權利的概念、理論與運用，月旦法學教室， 99期，頁 26、30，2011年1月；最高行政法院99年度第1次庭長法官聯席會議：「國家之侵害行為如屬行政事實行為，此項侵害事實即屬行政訴訟法第8條第1項所稱之『公法上原因』，

受害人民得主張該行政事實行為違法，損害其權益，依

行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟

，……。」德國通說見解亦同，

人民提起行政訴訟須具備訴訟權能，攸關立法者對於行政訴訟制度之功能設定。在行政訴訟旨在保障人民權利之功能設定下，唯有人民「有權利，斯有救濟」。換言之，唯有人民「自己」之權利遭受公權力之侵害，始得以利用法院，以為權利保護。反之，倘人民自己無權利，或是雖有權利但未受損害，或是單純僅為他人主張權利者，即無提起行政訴訟、利用法院之必要。在此等行政訴訟作為「主觀訴訟」及「利己訴訟」之前提下，訴訟權能即成為排除

「客觀訴訟」、「利他訴訟」、「民眾訴訟」之過濾閥⁴⁸。我國二

○○○年七月一日施行之行政訴訟法修正規定（學界一般稱之為行政訴訟新制），於第九條雖導入屬於客觀訴訟性質之「民眾訴訟」

類型，然終究屬於例外規定，條件設定亦屬嚴格。除此之外，行政訴訟原則上仍是採主觀訴訟性質之「權利被害人訴訟」（ Ver-letztenklage）模式⁴⁹。

在權利被害人訴訟之架構下，就撤銷訴訟而言，由非授益行政處分之相對人所提起之「相對人訴訟」固屬撤銷訴訟實務上之常態與大宗；而在此情形下，本於「相對人理論」（ Adressatentheo-rie），原告之訴訟權能通常殆無疑義⁵⁰。然而，若從行政處分釋義學角度出發，因行政處分之作成而權利或法律上之利益遭受損害者，並不以相對人為限。毋寧，在附第三人負擔效力之授益行政處分情形，非行政處分相對人之第三人為權利被害人，進而為保障自己之權益，亦可能作為原告提起行政訴訟；此即學說上所稱之「第

可參見Voßkuhle/Kaiser, Das subjektiv-öffentliche Recht, JuS 2009, S. 17.

48 參見林昱梅，行政訴訟上「訴訟權能」要件之探討，載：行政訴訟制度相關論文彙編第4輯，頁8，2005年。

49 參見盛子龍，撤銷訴訟之訴訟權能，中原財經法學， 7期，頁 3， 2001年 12 50 月。

BVerfGE 6, 32 ff.

三人訴訟」。根據學說及行政法院裁判之多數見解，第三人提起撤銷訴訟時，其訴訟權能有無之判斷乃取決於「利害關係人理論」。

換言之，唯有當第三人居於利害關係人之身分所提起之撤銷訴訟，

始具備訴訟權能⁵¹。所謂利害關係，根據行政法院裁判之一貫見解，乃指「法律上之利害關係」而言，不包括事實上之利害關係而言。至於如何判斷第三人是否具有法律上之利害關係，進而具備訴訟權能，我國及德國行政法學說及行政法院裁判實務，一致性地係以「保護規範理論」（Schutznormtheorie）為基準⁵²。其中就我國部分，例如臺北高等行政法院九十六年度訴字第二一二七號判決即明白揭示：「行政處分受處分人以外之第三人有無得以主張自己的權利受違法損害之『訴訟權能』，則需就有無以保護該第三人利益為目的之『保護規範』存在定之，……第三人如僅屬所謂的『反射利益』受損害時，即不足以作為得於行政訴訟主張自己的權利受違法損害之『訴訟權能』⁵³。」

相同判準，亦適用於課予義務訴訟。在課予義務訴訟中，原告對於中央或地方機關依法申請之案件，是否因行政機關怠於作為或遭否准，致使權利或法律上利益受損害，亦同樣以「保護規範理論」作為判準。倘原告所據以請求行政機關作成授益行政處分之法令係屬保護規範，則原告即可能享有向行政機關請求為特定作為之

51 行政訴訟法第4條第3項規定：「訴願人以外之

利害關係人

，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」可資參照。

52 參見Wolfgang Kahl著，林明鏘譯，德國與歐盟行政法上主觀公法上權利之現況、演變及其展望，國立臺灣大學法學論叢，40卷2期，頁878-880，2011年6 月。

53 相同見解亦可參見臺北高等行政法院91年度訴字第4907號判決及91年度訴字第2794號判決。

公法上權利；行政機關怠於作為或是否准所請，即不排除有侵害其請求權之可能性。反之，倘法令上根本無原告所主張之權利（亦即非保護規範），則縱使原告主張權利受侵害，其訴訟權能亦應予以否定⁵⁴。

綜上所述，在涉及撤銷訴訟及課予義務訴訟類型之第三人訴訟情形下，第三人是否具有提起訴訟之訴訟權能，目前學說及實務之通說見解，率皆以「保護規範理論」作為判斷基準。準此，競爭者訴訟作為第三人訴訟之形態，而撤銷訴訟及課予義務訴訟又是在行政實務上最常運用之落實競爭者訴訟目的之訴訟類型。是以，「保護規範理論」在判斷競爭者訴訟之訴訟權能時，具有關鍵性之地位。

二、保護規範理論在行政法院競爭者訴訟中之應用現況

保護規範理論之內涵及應用困境

保護規範理論作為主觀公權利有無之判準，發軔於德國十九世紀後葉之君主立憲時期。歷經百年之發展，業已從傳統以O. Bühler 為代表，著重於探求「立法者主觀意旨」之舊保護規範理論⁵⁵，進展到現今學說及實務普遍採行，以「客觀規範目的」為解釋取向之新保護規範理論⁵⁶。在我國公法學說及法院裁判實務上，保護規範理論亦是與時俱進，而非停滯不前。最為關鍵之轉捩點，應屬大法

54 參見陳敏，同註31，頁16。

55 Vgl. Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, 43 ff.

56 Vgl. Bauer, Altes und Neues zur Schutznormtheorie, AöR 113 (1998), S. 582 ff.

關於德國保護規範理論之演進，中文文獻詳可參見李建良，保護規範理論之思維與應用——行政法院裁判若干問題舉隅，載：2010行政管制與行政爭訟，

頁257以下，2011年。

官釋字第四六九號解釋。本號解釋堪稱是帶領我國行政實務正式進行「新保護規範理論」時代之里程碑。其解釋理由書略以：「法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，……倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。」據此，課以行政機關客觀作為義務之法律，尚不必然對應地賦予人民主觀公權利。毋寧，唯有當法律規範目的具有保障特定人個人權益時，人民始享有請求行政機關為一定作為之公法上請求權。至於法律規範目的應如何探求，本號解釋

在文檔中論經濟行政法上之競爭者訴訟 (頁 25-51)