論經濟行政法上之競爭者訴訟

全文

(1)論經濟行政法上之競爭者訴訟詹. 榮*. 鎮. 要. 目. 壹、問題之提出. 保護規範理論之內涵及應用困境. 貳、競爭者訴訟之概念及類型. 行政法院裁判之操作模式. 一、概念說明. 三、保護規範理論在多邊衝突關係 競爭關係之存在下之操作新模型 行政權之介入 基本權解釋取向之保護規範理論 競爭者權利救濟之手段 衝突調和公式二、類型 啟示及導入我國之思考 傳統三分法四、基本權作為競爭者訴訟原告訴 其他分類方式訟權能之直接來源？ 小結 主觀公權利之雙重依賴性參、競爭者訴訟「訴訟權能」認定 競爭自由作為競爭者之基本權基準之檢討及發展一、第三人訴訟之訴訟權能概述肆、不服國家經濟活動之競爭者訴訟一、國家自為經濟活動本身作為競二、保護規範理論在行政法院競爭爭自由之「侵害」？者訴訟中之應用現況. DOI：10.3966/102398202013040132006 *. 政治大學法律學系教授，德國科隆大學法學博士。作者由衷感謝匿名審稿人. 惠賜寶貴意見，惟文責仍由作者自負，理所當然。投稿日期：一○一年二月三日；接受刊登日期：一○一年五月十七日責任校對：林綠貞. −261−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一三二期. 二、德國各邦地方自治法上之「限. 二○○二年以後之法院見解. 制三支柱」規定 二○○二年以前之法院見解. 三、對我國之啟示伍、結論. −262−.

(3) 一○二年四月. 論經濟行政法上之競爭者訴訟. 摘. 3. 要. 競爭者訴訟係指「一種藉助於法院之權利救濟途徑，以達影響行政機關所為分配決定或歷程之法律制度」，在體系上被劃歸為「第三人訴訟」之一種次類型。在行政任務私人化、解除管制、開放市場、引進競爭機制等現代行政革新風潮推波助瀾下，競爭者訴訟在經濟行政法領域之應用有日益擴張之趨勢。我國行政法院裁判實務及行政法學說向來雖以「保護規範理論」作為第三人是否具有訴訟權能之判準，然將此等以「個人－國家」垂直對立雙邊行政法律關係為建構基礎之理論，適用在經濟行政法「私人－私人－國家」水平及垂直交錯之多邊衝突法律關係架構上，顯然格格不入、難以操作。就此，德國學界晚近針對多邊衝突行政法律關係特別發展出之保護規範理論操作公式，於判斷原告有無競爭者訴訟之訴訟權能時，即頗值我國行政法理論及實務借鏡。人民得否提起國庫防禦訴訟，請求法院判命國家終止具競爭影響性之經濟活動，亦屬研究經濟行政法上競爭者訴訟之重要課題。對此問題，德國聯邦行政法院裁判基本上乃呈現出由否定轉至肯定之發展趨勢。我國截至目前為止之訴訟實務雖尚無國庫防禦訴訟裁判之作成，但在公營事業紛紛導入企業化經營模式，並日趨以追求營利為事業目的之現今發展脈絡下，德國法院填補私人競爭者權利救濟缺漏之積極作法，對我國深具啟發性，值供行政法學理及實務參酌。關鍵字：競爭者訴訟、第三人訴訟、訴訟權能、主觀公權利、保護規範理論、衝突調和公式、競爭自由、公營事業、公經濟活動限制三支柱. −263−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一三二期. 壹、問題之提出國家資源之爭取，幾為現代人民均須面對之生活現實。尤其，在國家基於組織本質或是透過法令，獨占性地掌握特定資源之情形下，人民欲獲致該資源，更是除向國家申請授予或發放外，別無二途。倘若國家資源充分，且無排除發放給人民之其他政策因素考量時，則人民一旦提出符合要件之申請，通常即可獲得行政機關之授益許可。反之，當需求過於供給時，國家囿於資源有限性之現實因素，抑或基於落實特定政策之考量，往往不得不採取「分配決定」（Verteilungsbescheid）之管制手段，以選擇授予利益之對象 1。此際，複數之資源爭取者彼此間即立於一利益衝突之競爭地位，並與作成分配決定之行政機關間形成一多邊之行政法律關係。此等私人利益衝突之現象，理論上可存在於任何以「競爭」（Wettbewerb）為規範結構要素之行政專法領域中。例如公務員法、媒體法、教育法、稅捐法、政府採購法以及經濟行政法等，皆有此等根植於規範對象間競爭關係之相關分配規定。倘若資源競爭者因行政機關之分配決定而遭受到權利侵害者，其在行政爭訟法制上即有所謂的「競爭者訴訟」（Konkurrentenklagen）機制可資利用，以排除不法侵害或是積極實現其權利。其中，在我國行政爭訟實務上，競爭者訴訟最廣受應用者，又以公務員法與經濟行政法兩領域居首。前者所涉及者，乃為國家公務人員有限員額之人事資源爭取及分配問. 1. Vgl. Kupfer, Die Verteilung knapper Ressourcen im Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2005, S. 117 ff.; Wollenschläger, Verteilungsverfahren. Die staatliche Verteilung knapper Güter: verfassungs- und unionsrechtlicher Rahmen, Verfahren im Fachrecht, bereichsspezifische verwaltungsrechtliche Typen- und Systembildung, 2010.. −264−.

(5) 一○二年四月. 論經濟行政法上之競爭者訴訟. 5. 題 2。至於後者，通常則是牽涉到「市場進入權」（Marktzugangsrecht）及「經濟輔助」（Subvention）等經濟行政上資源爭取及分配所衍生之爭議問題。例如競爭同業因不服主管機關對於特定頻率廣播電臺設立執照所為之分配決定而提起之行政訴訟 3，或是不服行政機關對於其他同業競爭者發放補助金導致其遭受競爭不利益所提起之行政訴訟等。有鑑於競爭者訴訟之提起乃以競爭關係之存在為前提，故在現代行政任務私人化及管制革新風潮的推波助瀾下，競爭者訴訟於經濟行政法領域之適用可能性乃大幅擴張。蓋若干傳統立於國家行政獨占下之公共服務，近年來紛紛去獨占化，甚而完全私人化，任務屬性隨之由給付行政質變為私經濟活動。從而，自由市場經濟體制下之競爭機制被導入此等經濟活動領域。私經濟主體間於該特定市場內立於營業上之競爭關係，遂成為可能。例如電信服務之私部門化及非通訊性質郵件與包裹遞送之去獨占化，即創設了具競爭性質之電信服務市場及郵遞市場。國家對於此等甫導入競爭機制之私經濟領域所進行之管制措施，若涉及競爭同業間之有限資源分配、義務負擔不對稱，或是利益分配不平均等，即可能導致受不利益或未獲利益之競爭同業減損在市場上之競爭地位，進而經濟上之競爭自由遭受到公權力行為之侵害。在此情形下，經濟行政法上之競爭者. 2. 3. 有鑑於公務員法上之「職務安定原則」（Prinzip der Ämterstabilität），故在公務員法上之競爭者訴訟部分，向來存有競爭者權益保障與已取得職位公務員之職務安定間如何權衡之特殊爭議問題。參見劉建宏，公務員法上之競爭訴訟與訴訟參加——兼論暫時權利保護程序中之法律救濟途徑，載：基本人權保障與行政救濟途徑，頁210以下，2007年；程明修，職務安定原則，月旦法學教室，39期，頁32-33， 2006年1月；關於德國聯邦行政法院裁判上之最新發展，可參見Schenke, Neuestes zur Konkurrentenklage, NVwZ 2011, S. 321 ff. 參見臺北高等行政法院91年度訴字第498號判決（廣播電臺籌設許可案）。. −265−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一三二期. 訴訟即為競爭同業捍衛或爭取經濟基本權之重要法律工具。行政法院先前所作成之一系列所謂的「高速公路電子收費系統BOT案裁判」，即屬適例 4。在此脈絡下，「競爭者訴訟」可謂為民營化結果法在行政爭訟面向上之映像。競爭者訴訟於經濟行政法領域之意義及運用，雖如上述，有日益擴增之趨勢。然由於競爭者訴訟多由經濟上授益行政處分相對人以外之其他競爭同業所提起，涉及所謂「第三人訴訟」（Drittklage ）類型。是以，競爭者應選擇何種正確訴訟類型（ Klageart），及其是否具有訴訟權能（Klagebefugnis），厥為競爭者訴訟最具關鍵之爭議問題 5 。對此，目前學界及實務見解仍未盡一致。我國行政法院向來之裁判，更是趨向於保守之立場。例如改制前行政法院七十五年判字第三六二號判例雖肯定撤銷訴訟之原告「包括利害關係人而非專以受處分人為限」，但「所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係而言。」準此，若僅為經濟上、情感上或其他之關係，則不在其列。「故競爭同業身分或消費者，其關係乃經濟上之利害關係，不具有提起爭訟之權能」 6。此等見解作為通案性法則是否妥適，從憲法保障人民競爭自由以及保護規範理論之觀點，非無商榷之餘地。基此，本文擬盱衡經濟行政法之法領域特殊性，以及國家與私經濟主體間「多邊而複雜競爭及管制關係」之基礎上，嘗試體系化與類型化競爭者訴訟在經濟行政法領域之適用性。尤其在訴訟權能之實體裁判要件 4 5 6. 參見臺北高等行政法院93年度訴字第2157號判決、94年度停字第122號裁定、 94年度訴字第752號判決，以及最高行政法院95年度判字第1239號判決。參見林明昕，論ETC案中之行政爭訟問題——以暫時權利保護為中心，台灣本土法學雜誌，82期，頁227，2006年5月。相同見解，臺中高等行政法院94年度訴字第592號判決及最高行政法院96年度判字第1904號判決亦可參照。. −266−.

(7) 一○二年四月. 論經濟行政法上之競爭者訴訟. 7. 有無具備之判斷上，嘗試細膩化保護規範理論之操作，並且思考以憲法所保障之競爭自由作為人民主觀公權利直接法源依據之法理正當性及實務操作可行性，俾使競爭者之訴訟基本權得以獲得極大化之保障，同時亦使競爭者訴訟制度得以妥適回應現代民營化與公私協力行政革新風潮，不致於使人民因市場開放及自由競爭機制之導入，反而遭受到「有權利、無救濟」之權利救濟上風險。. 貳、競爭者訴訟之概念及類型一、概念說明競爭者訴訟非如同撤銷訴訟及課予義務訴訟般，為行政訴訟法上所明文列舉之法定訴訟類型。其毋寧僅為一學說上之用語，旨在作為描述原告本於競爭者之身分而認為權利或法律上之利益遭受到國家公權力侵害時，向行政法院提起訴訟之一種法律救濟機制。根據學說之一般見解，競爭者訴訟係指「根植在多數人彼此間受行政權影響之競爭狀態基礎上所形成之司法爭訟事件」 7。基此，競爭者訴訟之概念內涵，至少應包含有下列三項要素： 競爭關係之存在首先，須有競爭關係之存在：所謂競爭（Wettbewerb），在概念上最廣義者，係指「多數人針對非所有人皆可達成之同一目標加以追求之狀態」而言。就經濟行政法領域而言，即指經濟活動上之競爭。換言之，二個以上之私經濟主體為爭取進入特定市場，或是業已進入特定市場，但為爭取更多客戶，或是更佳之市場地位及營收，彼此間所立處之營業競爭狀態。例如在我國現行法秩序下，對 7. Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 15. Aufl., 2007, § 42 Rn. 45.. −267−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一三二期. 於特定之電信服務、公路客運路線、包裹遞送、旅館經營及手工業產品製造銷售等，原則上係採取開放市場自由競爭之機制。是以，提供相關服務之電信業者、公路客運業者及包裹郵遞業者在從事相同營業活動之範疇內，彼此即存在同業競爭關係。須說明者，此處所稱立於競爭狀態之「私經濟主體」，並不以真正之自然人或私法人為限。倘若法規不明文禁止公部門進入該市場者，則國家或地方自治團體原則上亦得自為經濟主體，從事產品製造銷售或服務給付之營利性經濟活動，而與人民立於經濟上之競爭關係 8。例如在石油煉製、輸出入及汽、柴油銷售與石化原料生產供應市場上，由經濟部設立之台灣中油股份有限公司即與私人同業間立於競爭之關係；或是在菸酒產製市場上，屬於國營事業的臺灣菸酒股份有限公司9亦與民間菸酒製造商處於營業競爭之狀態10。反之，倘若特定市場依法立於國家獨占之下，則因在該市場內提供產品或服務者，唯有國家單一經濟主體，故即無多數私經濟主體彼此存在競爭狀態之可能。例如根據郵政法第六條第一項規定：「除中華郵政公司及受其委託者外，無論何人，不得以遞送信. 8. 9. 10. Vgl. Badura, Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsverwaltung, 2. Aufl., 2005, Rn. 143 ff.; Storr, Der Staat als Unternehmer, Öffentliche Unternehmen in der Freiheits- und Gleichheitsdogmatik des nationalen Rechts und des Gemeinschaftsrechts, 2001, S. 159 f.; 林子儀，國家從事公營事業之憲法基礎及界限，臺灣大學法律研究所碩士論文，1982年。參見臺灣菸酒股份有限公司法第2條：「本公司以經營國內及國際菸酒事業為目的，並得投資或經營菸酒相關之業務，及其他經財政部核准之業務。」及第4條第2項規定：「本公司公股股東得由財政部指派自然人為代表，代表有數人時，分別當選為董事、監察人。」菸酒管理法第10條第1項：「已成立之公司、合夥或獨資事業及其他依法設立之農業組織申請菸酒製造業者之設立，應檢附下列文件，向中央主管機關申請許可，經許可並領得許可執照者，始得產製及營業；……」可資參照。. −268−.

(9) 一○二年四月. 論經濟行政法上之競爭者訴訟. 9. 函、明信片或其他具有通信性質之文件為營業。」準此，在我國現行法秩序下，通信文件遞送之市場並不存在有經濟上之競爭關係，毋寧僅有交通部所設立之中華郵政公司一家國營事業獨占經營11。縱然如此，倘若法令容許具經營獨占權之國家或地方自治團體得委託民間經營，或是規定在特定市場上僅容許唯一之私經濟主體經營者，而行政機關對於委託對象及該單一經營者之選擇，又是採取「公開甄選」之方式辦理時，則此甄選程序即是根植在競爭結構之基礎上，故該階段仍有可能存在申請人彼此間競爭之狀態。例如根據促進民間參與公共建設法第四十二條第一項：「經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。」及第四十五條第一項規定：「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。」在公共建設 BOT案件中，雖然僅有最優申請人始取得與主辦機關締結BOT契約之權利，進而成為特定公共建設唯一之興建及營運廠商。但在最優申請人甄選階段中，提出申請之廠商就爭取最優申請人資格部分，彼此仍處於競爭之關係。同理，在進入市場或是提供服務資格取得階段同採競爭結構者，亦見諸於政府採購法中之公開招標及決標程序12。類似之競爭結構，亦存在於公益彩券及運動彩券發行機構之. 11. 12. 至於郵政法第6條第1項賦予中華郵政通訊文件遞送獨占權，是否具有憲法上之正當性，尤其是否與憲法第15條所保障人民之職業自由相契合，則屬另一層次之問題。關此，詳可參見詹鎮榮，憲法框架下之國家獨占，載：全球化下之管制行政法，頁163以下，2011年。參見政府採購法第48條第1項：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：」及第2項規定：「第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標. −269−.

(10) 10. 政大法學評論. 第一三二期. 公開甄（遴）選程序13。 行政權之介入其次，上述立於競爭關係之私經濟主體間，須因行政機關公權力行為之介入，致使彼此間之現有競爭狀態，抑或使競爭者在特定事物、行為或身分領域中之現有競爭地位發生改變之效果，致使僅有單一或部分之競爭者獲得利益，而其餘競爭者相對地遭受到競爭上之不利益14。準此，經濟行政法上之競爭者訴訟，其程序標的乃是行政機關之經濟干預措施（ staatliche Wirtschaftsinterventionen），而非競爭同業之競爭行為。換言之，經濟行政法上之競爭者訴訟制度，目的既不在於給予私經濟主體一項抵抗因市場自由競爭機制正常運作下所遭受到自然上競爭不利益之工具，亦不在於使私經濟主體用以排除競爭同業違法之不正競爭行為。毋寧，其作為行政訴訟類型之一，旨在使私經濟主體得以向法院指摘行政機關所採取之經濟干預措施，侵害其競爭自由或一般經濟權，並藉由訴訟之提起以排除行政機關不法之侵害措施，或是實現自己之經濟上權利。. 13. 14. 之等標期間得予縮短，並得不受前項三家廠商之限制。」關於政府採購法上之競爭者訴訟，可參見林家祺，政府採購競爭者訴訟訴之利益之研究，中正大學法律研究所博士論文，2007年。參見公益彩券發行條例第4條第1項：「公益彩券之發行，由主管機關指定銀行（以下簡稱發行機構）辦理之，其發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」財政部公益彩券發行機構甄選委員會設置要點第3點：「本會任務如下：辦理發行機構之甄選。」運動彩券發行條例第4條第1項：「運動彩券之發行應由彩券專業發行機構辦理，由主管機關設置，或以公開遴選方式擇定之。」以及運動彩券發行機構遴選會設置要點第3點第1項：「遴選會任務如下：各該運動彩券發行機構申請人送達資料評分作業。」參見蔡志方，行政救濟法新論，頁211，2007年3版。. −270−.

(11) 一○二年四月. 論經濟行政法上之競爭者訴訟. 11. 至於國家對於私經濟活動之干預措施，視擬達成之公益目的不同而有不同之類型，並無窮盡之清單。舉凡經濟引導（Wirtschaftslenkung ）、經濟促進（ Wirtschaftsförderung ）、經濟監督（ Wirtschaftsaufsicht）及經濟管制（ Wirtschaftsregulierung）等手段，原則上皆屬可能影響私經濟活動及其歷程之行政措施 15 。其中，可能涉及競爭同業競爭關係改變者，傳統上又以經濟促進領域中之經濟輔助措施為典範。所謂經濟輔助，一般係指國家為達特定之經濟政策目的，對於私經濟主體所為不具交易性對待給付之金錢或實物給付而言16。行政機關透過津貼發放、貸款、融資、保證等金錢給付17（直接之財政資助）、稅捐減免（間接之財政資助），或是提供設廠用地等手段之採取，使受輔助者取得額外資金或是撙節支出，進而得以升級軟硬體設備、增僱員工，以及投注更多研發等，以強化自己在市場上之競爭能力與地位。相形之下，未獲輔助之競爭同業的競爭地位則可能因此而遭到相對弱化18。在我國現行經濟行政專法中，規範國家應或得透過輔助方式，以促進特定公共 15 16. 17. 18. Vgl. Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., 2010, S. 59 ff. Vgl. Oberrath, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2005, S. 381 f.; Rodi, Die Subventionsrechtsordnung. Die Subvention als Instrument öffentlicher Zweckverwirklichung nach Völkerrecht, Europarecht und deutschem innerstaatlichem Recht, 2000, S. 32 ff.; 中文文獻可參見陳櫻琴，補貼金之法律問題，載：行政法爭議問題研究（下），頁1372-1374，2000年。關於各類型經濟補助之詳細介紹，可參見廖義男，經濟輔助之主要類型及補助行為之法基礎——經濟輔助之法律問題研究，載：企業與經濟法，頁215 以下，1980年；林明鏘，德國行政補助政策及其制度——兼論我國行政補助政策與制度，載：中西社會福利政策與制度，頁176以下，1995年。至於行政機關進行補貼所可能採行之行為形式，則可參見張錕盛，行政行為之法律形式在補貼法上的地位，月旦法學雜誌，75期，頁198以下，2001年8月。關於不同性質之經濟輔助措施在公法學上之意義，詳可參見陳新民大法官於大法官釋字第661號解釋所提出之協同及部分不同意見書。. −271−.

(12) 12. 政大法學評論. 第一三二期. 目的達成之法令，所在多有。舉其犖犖大者，例如產業創新條例規定中央目的事業主管機關應輔助艱困產業、瀕臨艱困產業、傳統產業及中小企業，提升生產力及產品品質（第七條）；並得以輔助方式，促進產業創新或研究發展、技術升級、設立創新或研究發展機構、產學合作、充裕產業人才資源（第九條第一項）、增僱員工（第十一條第一項）、參與國際會展、拓銷或品牌發展（第十六條第一項）；永續發展（第二十六條）。又如中小企業發展條例規定主管機關為充裕中小企業資金，得給予融資、保證（第十三條以下），以及稅捐減免之優惠（第三十三條以下）等19。此外，在經濟監督及管制領域，對於私經濟主體進入市場所採取之限額執照發放措施，亦屬典型可能改變進入市場申請人彼此間競爭關係之經濟干預手段。例如公路法第四十一條針對同一路線之公路汽車客運業及市區汽車客運業之經營家數，即採「公開競爭、限額開放」之模式20。相同之立法例，亦見諸於電信法。根據該法第十二條第一項規定，第一類電信事業之營業，係採特許制。至於開放家數，同條第六項則授權由行政院公告之21。抑有進者，上述之政府採購法及民間參與公共建設法，本於事件性質，雖容許數申請人自由競爭， 19 20. 21. 關於我國經濟補助金發放之法令整理，另可參見陳櫻琴，同註16，頁1392以下。公路法第41條規定：「（第1項）公路之同一路線，以由公路汽車客運業一家經營為原則。但其營業車輛、設備均不能適應大眾運輸需要，或其他公路汽車客運業之車輛必須通行其中部分路段始能連貫其兩端之營運路線時，公路主管機關得核准二家以上公路汽車客運業經營之。（第 2項）市區汽車客運業，應配合市區人口之比例及大眾運輸需要之營業車輛、設備，由公路主管機關視實際情形核准一家或二家以上共同經營之。」以 3G寬頻執照為例，行政院公告開放五家。 2002年競標時，共計有中華電信、遠致電信、台灣大哥大、聯邦電信、亞太行動與世界全通六家廠商參與。競標結果，由前五家廠商得標，取得執照。. −272−.

(13) 一○二年四月. 論經濟行政法上之競爭者訴訟. 13. 但最終僅能有單一申請人得標或取得最優申請人資格，獲得與主辦機關簽訂採購及投資契約之權。此等排他性（締約）特許權之管制手段，亦可劃歸為影響競爭者競爭關係之經濟行政法上措施22。此外，國家對於經濟活動之影響與介入，不僅只是以立於引導者、促進者、監督者，或是管制者之地位，進行市場外部之調控而已。毋寧，如上所述，國家原則上亦不排除自行扮演「企業者」（Unternehmer）之角色，進入市場，自行提供產品與服務。國家以公營事業（öffentliche Unternehmen）形態參與經濟活動，在法制上因須具備實現特定公共目的之正當性基礎，故在經濟行政法體系上，亦被劃歸為經濟干預措施之一種態樣。然而，在有公營事業參與之市場上，國家卻不免與從事相同經濟活動之人民產生事實上之競爭關係。以我國為例，目前之汽、柴油供應市場及包裹郵遞市場，皆是呈現出此等公、私部門相互競爭之狀態。此際，市場上之競爭關係，不同於採取上述外部干預措施時之多邊結構，係屬較為單純之「國家－人民」雙邊結構。換言之，行政機關作為「干預者」與「競爭者」之身分乃合而為一。在此情形下，人民得否提起競爭者訴訟，以及應選擇何種正確訴訟類型，請求排除國家自為私經濟活動之經濟干預措施，在德國學說及實務上見解分歧，且出現前後期變更立場之現象。我國截至目前為止，雖然行政法院尚未出現有相關之裁判，但對於經濟行政法上競爭者訴訟之研究而言，此乃一重要之議題，對我國學說及實務之發展應可開啟前瞻性之視野。就此問題，下文將有較為詳盡之探討。. 22. 參見江嘉琪，行政契約關係中之競爭者權利保護，輔仁法學， 37期，頁 8384，2009年6月。. −273−.

(14) 14. 政大法學評論. 第一三二期. 競爭者權利救濟之手段最後，競爭者訴訟之提起，乃未獲利益之競爭者為排除其他競爭者所已獲致之權利、資格或法律上利益，抑或為取代已獲利益競爭者之地位，使自己成為新的受益人之一種訴訟上工具。是以，競爭者訴訟係由遭受競爭上不利益之競爭者以原告身分所提起，並以行政機關所為影響同業競爭者既存競爭狀態之行政措施為程序標的之一種行政訴訟法上的法律救濟途徑。在經濟行政法領域，因國家之經濟干預措施，致使實體法上之經濟自由與權利遭受到損害之同業競爭者，如何透過訴訟權之行使，以為權利之救濟，即是競爭者訴訟概念提出之主要任務。綜上所述，經濟行政法意義下之競爭既然涉及到經濟資源之分配問題，則經濟行政法上之競爭者訴訟，整體而言即可理解為是「一種藉助於法院之權利救濟途徑，以達影響行政機關所為分配決定或歷程之法律制度」23。. 二、類. 型. 有鑑於經濟行政法所包含之法律關係複雜且多元，故從多數同業競爭者以及採取經濟影響措施之行政機關所共同形塑出之實體行政法律關係中，可預見地將因個案而呈現出極大之差異性。再者，遭受到行政機關不利益處置之競爭同業所欲追尋之權利救濟目的（Rechtsschutzziel）亦可能未盡一致。是以，競爭者訴訟乃有進一步類型化之必要。. 23. Vgl. Huber, Besondere Klagearten und Zulässigkeitsvoraussetzungen, in: Stober (Hrsg.), Rechtsschutz im Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrecht, 1993, § 5, S. 52.. −274−.

(15) 一○二年四月. 論經濟行政法上之競爭者訴訟. 15. 傳統三分法在學說上，傳統乃依循由德國學者R. Scholz所提出之分類24，將競爭者訴訟區分為「防禦性之競爭者訴訟」（defensive Konkurrentenklage）與「攻擊性之競爭者訴訟」（positive Konkurrentenklage）兩種類型。前者旨在抵抗國家之經濟干預措施，以捍衛自己現存之競爭狀況。為達此權利救濟目的，競爭者乃向行政法院起訴，請求撤銷或排除行政機關違法給予第三人競爭同業利益之訴訟類型。學界亦有將此等類型，稱之為「消極競爭者訴訟」（negative Konkurrentenklage） 25 。例如競爭者請求撤銷行政機關違法對於第三人競爭同業所為之補助金發放決定、營業許可或是得標決議等。在此種競爭者訴訟類型下，原告自身並無意願獲得相同之利益，而僅是希望其競爭同業所已獲得之利益得以被排除而已。至於對應到行政訴訟法之規定，原告究應提起何種具體之行政訴訟類型，則端視行政機關賦予競爭同業利益之類型及所採取之行政行為形式而定。倘若行政機關係以「行政處分」授予競爭同業利益者，. 24 25. Vgl. Scholz, Die öffentlich-rechtliche Konkurrentenklage in der Rechtsprechung der Verwaltungs- und Zivilgerichte, in: Wirtschaftsrecht I, 1972, S. 37 f. 事實上，若根據R. Scholz前揭原著，防禦性及攻擊性競爭者訴訟之分類，主要係從原告之「權利救濟目的」角度出發所為之區分；而消極性及積極性競爭者訴訟之分類，則是以「訴訟類型選擇」為基準。兩組分類在概念上並非截然互斥，毋寧容有重疊之處。在現今行政法學說及實務上，多半亦不將兩者作嚴格區分，而概括地將「防禦性競爭者訴訟」與「消極競爭者訴訟」，以及「攻擊性競爭者訴訟」與「積極競爭者訴訟」視為同義詞使用。縱此，若吾人從現今行政行為形式及行政訴訟類型多元之角度出發，則為抵抗國家侵害現存競爭狀態之經濟干預措施，所應選擇之正確訴訟類型，恐非恆為撤銷訴訟一種，毋寧應視國家干預措施之法律性質而定。職是之故，以「權利救濟目的」作為競爭者訴訟種類之觀察基準，似較能彰顯國家經濟干預措施對於現有競爭關係之影響，以及競爭者擬對抗此等影響之實體內涵。. −275−.

(16) 16. 政大法學評論. 第一三二期. 例如營業許可或是同意發放補助金決定26，則原告即應提起行政訴訟法第四條之撤銷訴訟，請求行政法院撤銷行政機關對其競爭同業所作成之授益行政處分 27 。反之，倘若行政機關係以行政契約方式，賦予原告之競爭同業利益者，則原告可考慮提起之行政訴訟類型，為行政訴訟法第六條之確認訴訟，或是第八條之預防性不作為訴訟（vorbeugende Unterlassungsklage）28或單純之不作為訴訟29。此尤其適用在行政機關採取以締結行政契約方式與競爭同業形塑「單階補助金發放法律關係」（einstufige Subventionsgewährung）時，訴請行政機關不得對其競爭同業發放補助金，以及主張立於競爭關係之國家不得為特定私經濟活動之情形。準此，防禦性競爭者訴訟在經濟行政法上之應用，就原告所可能選擇之訴訟類型而言，遠較之於其於公務員法領域之適用為複雜且多元30。至於攻擊性競爭者訴訟，或被稱之為「積極競爭者訴訟」. 26. 27. 此即典型雙階理論下補助金發放法律關係之第一階段，亦即以「行政處分」之方式，產生發放補助金之規制效力。參見程明修，雙階理論之虛擬與實際，載：行政法之行為與法律關係理論，頁58-63，2005年。參見臺北高等行政法院96年度訴字第3699號判決：「本件標案之目的，在以最有利標之方式選取廠商與被告訂立承造光華六號飛彈快艇之承攬契約，故. 決標結果如因違法而被撤銷，即使得標廠商即本件參加人喪失與被告訂立契約之資格，本件公開招標程序應重新踐行，原告即有再參與評審並獲得決標之機會……。原告於系爭採購案之履約程序中，以撤銷之訴之訴訟類型提出權利救濟，自屬適法。被告及參加人抗辯參加人已部分履約，本件已無可回復之利 28 29 30. 益，原告提起撤銷訴訟乃錯誤之訴訟類型云云，自不可採。」 Vgl. Ziekow, aaO. (Fn. 15), § 6 Rn. 129. Vgl. Lehre, Wirtschaftliche Agenda der Gemeinden und Klagerecht Privater, JurA 1970, S. 862 ff. 有鑑於公務員之任命行為性質上為行政處分無疑，故原告提起公務員法上之防禦性競爭者訴訟時，正確之訴訟類型毫無疑義地應該僅有「撤銷訴訟」一種。參見劉建宏，同註2，頁213。. −276−.

(17) 一○二年四月. 論經濟行政法上之競爭者訴訟. 17. （positive Konkurrentenklage），則是指競爭者向行政法院起訴，請求行政機關對自己亦應給予如同競爭同業所已獲致之利益。例如請求行政機關應對自己作成相同之補助金發放許可，或是核發營業執照。於此，原告所應選擇之行政訴訟種類，視行政機關授予利益之內容及形式不同，而可能為行政訴訟法第五條之課予義務訴訟，或是同法第八條之一般給付訴訟。此等攻擊性競爭者訴訟之提起，必以行政機關所擬釋出之資源或是賦予之權利並未定有限額，抑或雖有限額，然尚未額滿，而仍有授予之可能性為前提。基此，原告提起攻擊性競爭者訴訟之原因，並非在於經濟行政上之資源分配已罄，而原告未獲利益；毋寧乃在於其申請遭行政機關否准，或是行政機關對其申請逾期怠於作為。在此觀點下，原告與其他同業之間雖存在有從事同種類經濟活動之市場經濟意義下之競爭關係，然就行政資源或權利之爭取而言，卻不存在有法律上僅有部分業者可達成目標之競爭關係。是以，攻擊性競爭者訴訟乃為「不真正之競爭者訴訟」。蓋嚴格言之，其並不涉及到私經濟主體彼此間之現有競爭關係，因行政機關之分配決定而直接受到影響之問題。除上述兩種類型外，傳統學說尚有所謂「排擠性競爭者訴訟」（ausschließende Konkurrentenklage）第三種類型之提出。此種訴訟類型，實為上述防禦性競爭者訴訟及攻擊性競爭者訴訟之組合。析言之，競爭者一方面請求剝奪行政機關違法對其競爭同業所授予（與）之利益，另一方面則主張自己應取而代之，行政機關應合法地將該原本違法授予（與）其競爭同業之利益轉給自己。此等訴訟之提起，通常適用在行政機關擬釋出之行政法上資源或權利係存有「限額」（Kontingent），而申請人數量多過於釋出額度上限，亦即「求過於供」之情形。基此，有學者將此類之競爭者訴訟亦稱之. −277−.

(18) 18. 政大法學評論. 第一三二期. 為「競逐申請人之訴訟」（Mitbewerberklage） 31 。上述3G寬頻電信執照之釋出，以及特定路線公路客運服務營運許可發放等，即屬適例。當資源或是權利業已分配盡空，且無增加之可能性時，未獲利益分配之競爭者若欲取代其競爭同業之地位而取得利益時，其競爭同業所已獲致之利益勢必須先行收回，俾挪出利益餘額，而後原先未獲利益分配之競爭者始有可能在重新分配程序中，取得其所請求之利益。在訴訟類型之選擇上，根據我國及德國學說與行政法院裁判實務之多數見解，若利益之給予係以「行政處分」方式作成者，則原告應同時提起撤銷訴訟及課予義務訴訟，始有實現其權利救濟目的之可能性32。例如在上述高速公路電子收費系統BOT爭訟案件中，未獲甄選為最優申請人之廠商即是提起排他性之競爭者訴訟，一方面請求法院撤銷被告高公局對第三人競爭者所為之最優申請人決. 31 32. 陳敏，課予義務訴訟之制度功能及適用可能性，載：行政救濟‧行政處罰‧ 地方立法，頁38，2000年。參見彭鳳至，行政訴訟種類理論與適用問題之研究，載：行政命令、行政處罰及行政爭訟之比較研究，頁292，2001年。氏明白指出：「當事人將依據行政處分提供予他人之優惠請求移轉給自己，應同時提起撤銷訴訟與課予義務訴訟，如果單獨提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，皆可能因欠缺權利保護必要而不合法。」德國部分，可參見BVerwGE 64, 70; OVG Lüneburg, NJW 1992, 1979 (980); Fromm, Zur Konkurrentenklage im Personenbeförderungs- und Güterkraftverkehrsrecht, WiVerw 1989, S. 26 f. 不同意見者，Schenke, Rechtsprobleme des Konkurrentenrechtsschutzes im Wirtschaftsverwaltungsrecht, NVwZ 1993, S. 721 ff. 氏認為在此情形下，未獲利益之競爭者只要單獨提起課予義務訴訟（isolierte Verpflichtungsklage）即可充分地滿足其權利救濟之目的，而無庸再合併提起撤銷訴訟。德國聯邦行政法院在受許可者為多數之事件中，亦例外地肯定未獲利益之競爭者單獨提起課予義務訴訟即為已足，蓋原告事實上難以知悉全部之授益行政處分相對人，進而對其一一提起撤銷訴訟。Vgl. dazu BVerwGE 80, 270 (272).. −278−.

(19) 一○二年四月. 論經濟行政法上之競爭者訴訟. 19. 定，另一方面則一併提起課予義務訴訟，請求法院判命被告對己作成遞補為本案最優申請人之授益處分。就此，臺北高等行政法院在肯定最優申請人決定為行政處分之前提下，認為原告為達撤銷第三人競爭者所獲得之最優申請人決定目的而提起撤銷訴訟，以及為請求被告對其作成遞補為最優申請人處分之目的而提起課予義務訴訟，就訴訟類型選擇之形式要件而言，係屬適法33。反之，倘若行政機關給予第三人競爭者利益之方式，非採行政處分之行為形式者，則原告應視該利益給予之性質而為訴訟類型之正確選擇。例如倘行政機關係以締結行政契約之單一階段方式，給予第三人競爭者補助金或是與其形塑BOT法律關係者34，則未獲利益之競爭者為充分達成權利救濟之目的，應一併提起確認被告與第三人競爭者間行政契約法律關係不存在訴訟，以及一般給付訴訟，請求法院判命被告應為與自己締結相關行政契約之積極作為。 其他分類方式除上述向來為行政法學界所廣為採用之傳統三分法外，亦不乏有學者嘗試從其他觀點切入，將競爭者訴訟作各式之功能取向分類；或是雖如同上述，亦從權利救濟目的出發，但卻導出不同之區分結果。例如W. Brohm依訴訟目的區分為防禦性競爭者訴訟及. 33. 34. 參見臺北高等行政法院94年度訴字第752號判決。關於本案訴訟類型選擇之相關評析，可參見程明修，行政訴訟類型之適用——有關雙階理論、行政處分是否消滅的爭議，台灣本土法學雜誌，81期，頁116以下，2006年4月。例如我國有部分學者即是認為主辦機關根據促參法規定所為之最優申請人決定並非行政處分，而僅為締約前之準備事實行為而已。參見陳愛娥，促進民間參與公共建設事件中的行為形式與權力劃分⎯⎯評台北高等行政法院九十四年度訴字第七五二號判決、九十四年度停字第一二二號裁定，月旦法學雜誌，134期，頁38，2006年7月。. −279−.

(20) 20 政大法學評論. 第一三二期. 排擠性競爭者訴訟 35 。若就救濟目的涵蓋之廣度及處理之細膩度而言，本文認為似可以 J. Scherer 所初步體系化形塑 36 ，並由 P. M. Huber教授在其教授資格取得論文（Habilitation）中加以承繼及精緻化之分類方式作為代表。 J. Scherer在消極競爭者訴訟及積極競爭者訴訟之二元基礎上，更進一步細分出子類型。就前者而言，氏復區分防止新企業進入市場參與競爭之「競爭者防禦訴訟」（Konkurrentenabwehrklage），以及排除競爭者所受利益之「利益防禦訴訟」（Begünstigungsabwehrklage）兩種類型。其中，競爭者防禦訴訟又可因原告所欲排除之新競爭者身分究為「私企業」或是「公企業」，而再進一步細膩區分37。至於在積極競爭者訴訟之類型下，可區分為使自己「亦可」獲得競爭同業所取得利益而提起之「競爭者平等地位訴訟」（Konkurrentengleichstellungsklage），以及為使自己「取代」受益競爭同業之地位，成為「唯一」受益者所提起之「競爭者排擠訴訟」（Konkurrentenverdrängungsklage）兩種次類型38。在前揭之體系基礎上，P. M. Huber教授根據競爭者之請求目標，將行政法上之競爭者保護請求權彙整歸納為「競爭者防禦請求權」（Konkurrentenabwehransprüche）、「國庫防禦請求權」（Fiskusabwehransprüche ）、「利益防禦請求權」（ Begünstigungsabwehransprüche ）、「競爭者平等地位請求權」（ Konkurren-. 35. Vgl.. Brohm,. Die. Konkurrentenklage,. in:. Erichsen. (Hrsg.),. System. des. verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, Festschrift für Christian-Friedrich Menger, 1985, S. 235 ff. 36 Vgl. Scherer, Öffentlich-rechtliche Konkurrentenklage im Wirtschaft- und Beam37 38. tenrecht, Jura 1985, S. 11 ff. Vgl. Scherer, aaO., S. 12 ff. Vgl. Scherer, aaO. (Fn. 36), S. 16.. −280−.

(21) 一○二年四月. 論經濟行政法上之競爭者訴訟. 21. tengleichstellungsansprüche ），以及「競爭者排擠請求權」（Konkurrentenverdrängungsansprüche）五種類型 39。而競爭者為實現各該實體法上請求權所提起之行政訴訟，對應到訴訟法上則分別形成競爭者防禦訴訟、國庫防禦訴訟、利益防禦訴訟、競爭者平等地位訴訟，以及競爭者排擠訴訟。其與J. Scherer分類之最大差異，乃在於將以排除公企業參與競爭為目的之競爭者防禦訴訟，在概念上以「國庫防禦訴訟」稱之，而將競爭者防禦訴訟限縮適用於僅針對私企業加入競爭之情形。以下茲分別詳述之： 競爭者防禦訴訟競爭者防禦訴訟之目的，主要在於使競爭者得以請求法院撤銷行政機關所為違法之經濟干預措施，俾使其因之而與其他競爭者間被迫所形成之不利於己的新競爭關係得以消滅。此等訴訟類型通常適用於因行政機關發放營業許可，使相關市場上產生了「新進業者」，而迫使原已進入該市場之舊有業者的競爭地位受到不利影響之情形。例如某風景區內因行政機關之許可，而增設了一家旅館業者，致使現有業者之生意受到明顯波及，客戶遭到新進業者之瓜分。此際，有鑑於在營業許可法中，營業許可或其他類似之職業執照，性質上多為行政處分，故舊有業者在訴訟法上即可能提起撤銷訴訟，請求法院撤銷行政機關對新進業者所發放之營業許可40。 39. 40. Vgl. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, Schutzanspruch und Rechtsschutz bei Lenkungs- und Verteilungsentscheidungen der öffentlichen Verwaltung, 1991, S. 81 ff. 此分類法亦為我國部分學者所採納，參見蔡志方，同註14，頁 212。 Vgl. Huber, aaO., S. 310 f. 縱然在訴訟法上，舊有業者可能可考慮提起競爭者防禦訴訟，請求法院撤銷行政機關核發予新進業者之營業許可。然而，原告是否具有訴訟權能，在德國法上則不無疑義。蓋一般而言，行政法上之營業許可規定，並非屬保護規範。亦即其通常僅是單純基於經濟管制或監督目的所由生，並不兼具有保護競爭同業，尤其是市場上既有業者免於受到競爭之. −281−.

(22) 22. 政大法學評論. 第一三二期. 國庫防禦訴訟其次，國庫防禦訴訟則是競爭者不服國家自立於私經濟主體地位，進入市場從事私經濟活動之一種權利救濟方式。在此理解下，國庫防禦訴訟可謂上述競爭者防禦訴訟之一種特殊類型。但之所以從中獨立出成為一單獨之競爭者訴訟類型，主要乃是考量到由公營事業參與經濟活動所引發之競爭法律關係，有別於傳統之行政法上競爭關係。蓋此際，國家係透過國庫行為，與人民發生雙方之競爭法律關係，與國家透過高權行政行為影響私人間現有競爭狀態之多邊法律關係有別。準此，國庫防禦訴訟之形式及實體要件，原則上即應立基在「人民－國家」之傳統雙方法律關係上加以思考。換言之，不同於典型之競爭者訴訟，在國庫防禦訴訟類型上，並不會涉及到「第三人訴訟」之問題。 利益防禦訴訟再者，利益防禦訴訟則是屬於未獲利益之競爭者訴請法院撤銷或是除去行政機關給予第三人競爭者利益之一種權利救濟途徑。不同於上述之競爭者防禦訴訟，獲得利益之私經濟主體與未獲利益之私經濟主體間，在行政機關之經濟干預措施介入前，業已存有競爭關係。然而，此時之競爭狀態通常只是市場經濟運行下之一種當然現象而已。原告透過利益防禦訴訟所指摘者，應是行政機關經濟干預措施之介入，導致其與其他競爭同業間之現存競爭關係被迫改變，並且是對自己競爭權益有所損害之改變。是以，原告透過利益防禦訴訟所請求者，僅是除去損害自己競爭上地位之特定經濟行政干預措施而已，而非排除其與其他競爭同業間之整體競爭關係。而自由。據此，在德國之行政訴訟實務上，除非是行政機關給予市場新進業者「額外之競爭優勢」，否則，若僅是單純許可其進入市場，則原告提起此類競爭者防禦訴訟通常係無理由。在我國之情形，原則上亦復如此。對此，下文參、二、處將詳細論述。. −282−.

(23) 一○二年四月. 論經濟行政法上之競爭者訴訟. 23. 在上述之競爭者防禦訴訟，情形正好相反。原告所請求者，乃是撤銷行政機關對於新進業者之營業許可，亦即排除因行政機關之營業許可所創設出之新競爭狀態全部。 競爭者平等地位訴訟若從字面意義理解，競爭者平等地位訴訟似為賦予競爭者一種訴訟上之權利救濟手段，藉此請求行政機關應對己如同對其他競爭同業般之對待。例如當行政機關對於競爭同業間為不對等之投資資訊提供、不公平之分配程序對待，甚至是立基在不平等之指標上進行營業許可或是補助金核發之審查及決定時，認為遭受到行政機關不公平對待或是未受到與其他競爭同業相同顧及程度之競爭者，即可提起競爭者平等地位訴訟，訴請法院命行政機關應對原告為如同其他競爭者般之平等對待或相同顧及。然而，P. M. Huber教授則是對於此等競爭者平等地位訴訟概念之理解表示質疑。氏一方面有鑑於競爭者平等地位請求權係屬給付權之性質41，且另一方面此等給付權又應與行政法上之其他類型給付請求權有所區隔，而呈現出經濟行政法領域之特殊性。是以，氏乃主張競爭者平等地位訴訟本質上應作為一種給付訴訟類型，旨非如同其他一般給付請求權般，要求行政機關應對原告如同對其他競爭同業般，為相同之顧及（gleichmäßige Berücksichtigung）或給付相同利益。毋寧正好相反，其目的應在於訴請法院命行政機關應積極採取相關之干預措施，俾消弭原告與其競爭者間原已存在之不平等42。換言之，平等對待請求權之內涵，乃是請求國家採取消弭競爭者彼此間既存不平. 41. 42. 參見詹鎮榮，競爭者「無歧視程序形成請求權」之保障——評最高行政法院九十五年度判字第一二三九號判決，月旦法學雜誌，138期，頁48-50，2006年11 月。 Vgl. Huber, aaO. (Fn. 39), S. 87 f.. −283−.

(24) 24. 政大法學評論. 第一三二期. 等之積極作為，而非對原告為一「補償性之給付」（ Kompensationsleistung），給予其與其他競爭同業相同之利益。例如在公平交易法領域，某企業採取不正競爭手段，致使其競爭同業與其處於競爭上不公平狀態。此際，競爭同業即可提起競爭者平等地位訴訟，請求行政機關作成適當之干預措施，以消弭該不平等之競爭狀態。有鑑於此類干預措施通常係以下命處分方式作成，故正確之訴訟類型應是課予義務訴訟43。 競爭者排擠訴訟最後一種競爭者訴訟種類，為競爭者排擠訴訟。此等訴訟類型，相當於上述傳統分類下之排擠性競爭者訴訟，旨在使未獲分配利益之競爭者得以藉此請求法院命行政機關將原先已給予第三人競爭者之利益，移轉予自己，使自己取而代之成為相同利益之新受益人。有鑑於此類訴訟係適用於有限性資源之分配行政領域，故通說認為在分配決定係屬行政處分之前提下，原告提起競爭者排擠訴訟之正確訴訟種類選擇，除課予義務訴訟之外，尚須合併提起撤銷訴訟，始得以使已被分配之利益再度騰空，創造出可轉而分配予原告之空間。對此，於上述排擠性競爭者訴訟處業已說明44，於此不再贅述。 小. 結綜上所述，若吾人將此五種競爭者訴訟與上述之傳統三分法相. 互參照，則約略可得出以下結論：亦即競爭者防禦訴訟、國庫防禦訴訟及利益防禦訴訟性質上皆屬於防禦性（消極）競爭者訴訟，旨在撤銷或除去損害原告競爭地位或經濟權益之行政機關經濟干預措. 43 44. Vgl. Huber, aaO. (Fn. 23), § 5, S. 66. 參見上文貳、二、。. −284−.

(25) 一○二年四月. 論經濟行政法上之競爭者訴訟. 25. 施。而競爭者平等地位訴訟雖屬於要求行政機關為積極作為之競爭者訴訟類型，然其權利救濟目的卻與典型之攻擊性競爭者訴訟不同。換言之，原告提起訴訟之目的，並非在於請求行政機關給予其所主張之經濟上利益，而係應採取足以消弭其與競爭同業間現存不平等之妥適干預措施。至於競爭者排擠訴訟則與排擠性競爭者訴訟之目的一致，旨在由己取代業已獲致利益之競爭同業地位，使行政機關先前所分配予競爭同業之利益轉而改以自己為受益人。是以，性質上屬於攻擊性競爭者訴訟。從而，上述兩種競爭者訴訟之分類，在內涵上既有重疊部分，亦有彼此未交錯之部分。就前者而言，僅是所針對之權利救濟目的範圍及細膩度有所區別而已；而對於後者，細膩之分類或可發揮互相補充之功能。. 參、競爭者訴訟「訴訟權能」認定基準之檢討及發展按競爭者訴訟僅為學說上用以表徵經濟上權利受到行政機關不利影響之競爭者向法院尋求權利救濟之一種集合性用語，已如前述。其在實際應用上，仍須視權利救濟目的之不同，從行政訴訟法上所規定之撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟及一般給付訴訟中選擇正確之訴訟類型起訴。從而，競爭者提起競爭者訴訟時，所選擇訴訟類型之一般及特別實體裁判要件（allgemeine und besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen）仍應全數具備，訴之提起始屬合法；系爭案件始有可能由法院為實體上之審理，並作出本案判決，以解決當事人間之紛爭45。就真正競爭者訴訟而言，有鑑於其性質上屬於「第三人訴訟」類型，提起訴訟之原告並非行政機關授 45. 關於行政訴訟上實體裁判要件之進一步說明，可參見林明昕，淺論行政訴訟法上之實體裁判要件，載：公法學的開拓線——理論、實務與體系之建構，頁 319以下，2006年。. −285−.

(26) 26. 政大法學評論. 第一三二期. 益行政處分之相對人，毋寧為競爭權益因該行政處分而遭受到損害之利害關係人。是以，在實體裁判要件審查上，原告是否具備「訴訟權能」？判斷標準何在？向來即為學說及實務爭辯之核心問題所在，且迄今仍未有終局性之共識。職是之故，下文之討論即聚焦於「訴訟權能」此一實體裁判要件上，分析其在競爭者訴訟上之認定基準及其適用之領域特殊性等相關問題。. 一、第三人訴訟之訴訟權能概述根據學說及實務之一般見解，訴訟權能係指得以自己名義在具體訴訟事件中，實施訴訟之權能而言46。而訴訟權能之具備，則以權利或法律上利益受到損害為必要。準此，在行政訴訟上，原告須主張其權利或法律上利益遭受到行政機關公法行為之損害，始具備訴訟權能要件；否則，其所提起之行政訴訟將因訴訟權能之欠缺，而起訴不合法。我國行政訴訟法第四條及第五條皆規定，人民「因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益」，以及「因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者」，得提起撤銷訴訟及課予義務訴訟，即是訴訟權能要件之明文。至於第六條之確認訴訟及第八條一般給付訴訟，雖於法條中未有相關字句之揭示，然根據學說及實務一般見解，其作為主觀訴訟之類型，人民權益受有損害亦應屬於實體裁判要件之一47。 46 47. 參見吳庚，行政爭訟法論，頁61，2011年5版。參見李建良，公法上權利的概念、理論與運用，月旦法學教室， 99 期，頁 26、30，2011年1月；最高行政法院99年度第1次庭長法官聯席會議：「國家之侵害行為如屬行政事實行為，此項侵害事實即屬行政訴訟法第8條第1項所稱之『公法上原因』，受害人民得主張該行政事實行為違法，損害其權益，依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，……。」德國通說見解亦同，. −286−.

(27) 論經濟行政法上之競爭者訴訟 27. 一○二年四月. 人民提起行政訴訟須具備訴訟權能，攸關立法者對於行政訴訟制度之功能設定。在行政訴訟旨在保障人民權利之功能設定下，唯有人民「有權利，斯有救濟」。換言之，唯有人民「自己」之權利遭受公權力之侵害，始得以利用法院，以為權利保護。反之，倘人民自己無權利，或是雖有權利但未受損害，或是單純僅為他人主張權利者，即無提起行政訴訟、利用法院之必要。在此等行政訴訟作為「主觀訴訟」及「利己訴訟」之前提下，訴訟權能即成為排除「客觀訴訟」、「利他訴訟」、「民眾訴訟」之過濾閥48。我國二 ○○○年七月一日施行之行政訴訟法修正規定（學界一般稱之為行政訴訟新制），於第九條雖導入屬於客觀訴訟性質之「民眾訴訟」類型，然終究屬於例外規定，條件設定亦屬嚴格。除此之外，行政訴訟原則上仍是採主觀訴訟性質之「權利被害人訴訟」（ Verletztenklage）模式49。在權利被害人訴訟之架構下，就撤銷訴訟而言，由非授益行政處分之相對人所提起之「相對人訴訟」固屬撤銷訴訟實務上之常態與大宗；而在此情形下，本於「相對人理論」（Adressatentheorie），原告之訴訟權能通常殆無疑義50。然而，若從行政處分釋義學角度出發，因行政處分之作成而權利或法律上之利益遭受損害者，並不以相對人為限。毋寧，在附第三人負擔效力之授益行政處分情形，非行政處分相對人之第三人為權利被害人，進而為保障自己之權益，亦可能作為原告提起行政訴訟；此即學說上所稱之「第. 48 49 50. 可參見Voßkuhle/Kaiser, Das subjektiv-öffentliche Recht, JuS 2009, S. 17. 參見林昱梅，行政訴訟上「訴訟權能」要件之探討，載：行政訴訟制度相關論文彙編第4輯，頁8，2005年。參見盛子龍，撤銷訴訟之訴訟權能，中原財經法學， 7 期，頁 3， 2001年 12 月。 BVerfGE 6, 32 ff.. −287−.

(28) 28 政大法學評論. 第一三二期. 三人訴訟」。根據學說及行政法院裁判之多數見解，第三人提起撤銷訴訟時，其訴訟權能有無之判斷乃取決於「利害關係人理論」。換言之，唯有當第三人居於利害關係人之身分所提起之撤銷訴訟，始具備訴訟權能 51 。所謂利害關係，根據行政法院裁判之一貫見解，乃指「法律上之利害關係」而言，不包括事實上之利害關係而言。至於如何判斷第三人是否具有法律上之利害關係，進而具備訴訟權能，我國及德國行政法學說及行政法院裁判實務，一致性地係以「保護規範理論」（Schutznormtheorie）為基準 52 。其中就我國部分，例如臺北高等行政法院九十六年度訴字第二一二七號判決即明白揭示：「行政處分受處分人以外之第三人有無得以主張自己的權利受違法損害之『訴訟權能』，則需就有無以保護該第三人利益為目的之『保護規範』存在定之，……第三人如僅屬所謂的『反射利益』受損害時，即不足以作為得於行政訴訟主張自己的權利受違法損害之『訴訟權能』53。」相同判準，亦適用於課予義務訴訟。在課予義務訴訟中，原告對於中央或地方機關依法申請之案件，是否因行政機關怠於作為或遭否准，致使權利或法律上利益受損害，亦同樣以「保護規範理論」作為判準。倘原告所據以請求行政機關作成授益行政處分之法令係屬保護規範，則原告即可能享有向行政機關請求為特定作為之. 51. 52. 53. 行政訴訟法第4條第3項規定：「訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」可資參照。參見Wolfgang Kahl著，林明鏘譯，德國與歐盟行政法上主觀公法上權利之現況、演變及其展望，國立臺灣大學法學論叢，40卷2期，頁878-880，2011年6 月。相同見解亦可參見臺北高等行政法院91年度訴字第4907號判決及91年度訴字第2794號判決。. −288−.

(29) 一○二年四月. 論經濟行政法上之競爭者訴訟. 29. 公法上權利；行政機關怠於作為或是否准所請，即不排除有侵害其請求權之可能性。反之，倘法令上根本無原告所主張之權利（亦即非保護規範），則縱使原告主張權利受侵害，其訴訟權能亦應予以否定54。綜上所述，在涉及撤銷訴訟及課予義務訴訟類型之第三人訴訟情形下，第三人是否具有提起訴訟之訴訟權能，目前學說及實務之通說見解，率皆以「保護規範理論」作為判斷基準。準此，競爭者訴訟作為第三人訴訟之形態，而撤銷訴訟及課予義務訴訟又是在行政實務上最常運用之落實競爭者訴訟目的之訴訟類型。是以，「保護規範理論」在判斷競爭者訴訟之訴訟權能時，具有關鍵性之地位。. 二、保護規範理論在行政法院競爭者訴訟中之應用現況 保護規範理論之內涵及應用困境保護規範理論作為主觀公權利有無之判準，發軔於德國十九世紀後葉之君主立憲時期。歷經百年之發展，業已從傳統以O. Bühler 為代表，著重於探求「立法者主觀意旨」之舊保護規範理論55，進展到現今學說及實務普遍採行，以「客觀規範目的」為解釋取向之新保護規範理論56。在我國公法學說及法院裁判實務上，保護規範理論亦是與時俱進，而非停滯不前。最為關鍵之轉捩點，應屬大法 54 55 56. 參見陳敏，同註31，頁16。 Vgl. Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, 43 ff. Vgl. Bauer, Altes und Neues zur Schutznormtheorie, AöR 113 (1998), S. 582 ff. 關於德國保護規範理論之演進，中文文獻詳可參見李建良，保護規範理論之思維與應用——行政法院裁判若干問題舉隅，載：2010行政管制與行政爭訟，頁257以下，2011年。. −289−.

(30) 30 政大法學評論. 第一三二期. 官釋字第四六九號解釋。本號解釋堪稱是帶領我國行政實務正式進行「新保護規範理論」時代之里程碑。其解釋理由書略以：「法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，……倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。」據此，課以行政機關客觀作為義務之法律，尚不必然對應地賦予人民主觀公權利。毋寧，唯有當法律規範目的具有保障特定人個人權益時，人民始享有請求行政機關為一定作為之公法上請求權。至於法律規範目的應如何探求，本號解釋理由書進一步揭示：「應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」綜上大法官釋字第四六九號解釋意旨，若法律明文規定特定人得請求行政機關為一定作為，則人民據此享有公法上權利，殆無疑義。然倘若法律未有人民請求權之明定，則尚不可率然逕予否定，毋寧應進一步探求該課以行政機關作為義務之法規範所欲達成之 −290−.

(31) 一○二年四月. 論經濟行政法上之競爭者訴訟. 31. 「客觀目的」。若除公益維繫外，尚兼具有保障特定人私益時，則該法規範即屬保護個人權益之規範，據此仍可導出人民享有要求行政機關為一定作為之公法上請求權。從人權保障之角度以觀，大法官採取新保護規範理論以作為人民實體法上主觀公權利存否，以及訴訟法上有無訴訟權能之判斷基準，跳脫舊保護規範理論之法條文義形式操作，擴大承認人民主觀公權利之可能性，固值肯定。然而，由於其將法律規範目的之探求，繫於「法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷」，故使保護規範理論之操作，終究仍不脫是一「法律解釋」之問題57。職是之故，保護規範理論雖然兼具有實體法及訴訟法上之雙重功能，而作為人民有無主觀公權利及是否具備訴訟權能之認定工具58，但其本身卻由於內涵之不明確性，故實屬一種在適用上尚須進行法律解釋之工具。此等本身尚待解釋予以填補之工具，在適用上所可能面臨到之困境，不難想像。 行政法院裁判之操作模式在競爭者訴訟之範疇內，我國行政法院歷來裁判不乏有應用到保護規範理論之例。以下茲舉數例說明，俾嘗試尋覓出行政法院在經濟行政法規下操作保護規範理論之理路。 競爭者檢舉同業不正競爭行為案件在行政法院之裁判中，不少案件係涉及競爭者檢舉其同業有違反公平交易法第十八條至第二十四條所規定之不正競爭行為，因不服公平會之檢舉不成立函覆，遂提起競爭者訴訟，請求排除其競爭 57 58. Vgl. Schmidt-Aßmann, Art. 19 Abs. Ⅳ, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), GG, Kommentar, Lfg. 24, Rn. 128. 陳愛娥，「訴訟權能」與「訴訟利益」——從兩件行政法院裁判出發，觀察兩種訴訟要件的意義與功能，律師雜誌，254期，頁64以下，2000年11月。. −291−.

(32) 32 政大法學評論. 第一三二期. 同業已造成競爭不平等之不正競爭行為，或是請求命公平會對競爭同業之不正競爭行為課以裁罰性行政處分之事件。就上述競爭者訴訟之分類而言，此等事件應可劃歸於競爭者平等地位訴訟之類型。行政法院於個案中探求公平交易法第十八條至第二十四條對不正競爭行為所為之禁止規定是否屬於保護規範時，呈現出前後見解不一致之現象。在早期裁判中，例如臺北高等行政法院九十年度訴字第六四七三號判決指出：「本院則認為，如果檢舉人之檢舉事由是『不正競爭』行為，而非『限制競爭』行為，且檢舉人主張：『被檢舉人不正競爭行為之競爭或打擊對象正是檢舉人』時，則從外觀上觀察，檢舉事由與檢舉人之損害間具有直接因果關係，應承認檢舉人之權利，會因被告機關拒絕處置或處置太輕，而受到侵犯，得提起行政訴訟。」據此，法院似肯定公平交易法第十八條至第二十四條之不正競爭行為禁止規定具有保護行為人之競爭同業的私人競爭權益，而屬保護規範59。上述臺北高等行政法院之見解，日前卻遭到最高行政法院九十九年度庭長法官聯席會議決議之明白否定：「行為時公平交易法第19條、第22條及第24條規定，縱有保護人民生命、身體及財產等法益之目的，惟各該法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項，並未明確規定，難謂該管機關依此規定對人民負有特定作為義. 59. 相同見解亦可參見臺北高等行政法院90年度訴字第6189號判決及90年度訴字第4508號判決。不同見解者，參見蘇永欽，檢舉人就公平會未為處分的函覆得否提起訴願，公平交易季刊，5卷4期，頁11，1997年12月。氏援引德國聯邦最高普通法院所提出之「公法上第三人保護補充性原則」，主張檢舉人即使是競爭同業不正競爭行為之受害對象，亦應優先尋求民事救濟途徑，以為民事紛爭之解決。惟此等「公法補充性原則」卻普遍受到德國及我國公法學者之質疑，而基於公、私法救濟途徑本質上及功能上未盡一致之立場，認為在行政爭訟途徑上應無適用之餘地。參見林昱梅，同註48，頁30-31。. −292−.

(33) 一○二年四月. 論經濟行政法上之競爭者訴訟. 33. 務而無不作為之裁量餘地。是檢舉人以第三人違反公平交易法第19 條、第22條及第24條規定，而依同法第26條規定向公平會檢舉者，本非主管機關應依檢舉、以檢舉人與被檢舉人為處分對象、作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定，又縱依前開司法院釋字第469號解釋意旨（「保護規範理論」），亦難認定該檢舉人得請求主管機關為特定有利於自己而不利於第三人之行政處分。是檢舉人如依行政訴訟法第5條之規定，向高等行政法院提起請求主管機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，其起訴亦不備訴訟之要件，應裁定駁回其訴。」自此，行政法院目前之一致見解，率皆認為人民根據公平交易法第二十六條向公平會檢舉業者有不正競爭行為者，無論檢舉人與被檢舉人間是否存在同業競爭關係，檢舉人皆無向主管機關請求為特定有利於自己而不利於第三人之行政處分60。從競爭者訴訟及保護規範理論角度以觀，上述行政法院之前後期見解，似皆未切中問題之核心。早期見解在結論上雖可予支持，然卻以「因果關係」證立競爭同業之檢舉人享有請求公平會對被檢舉人採取制裁措施之主觀公法上權利，在論理支撐點上似與向來之行政法學說及大法官釋字第四六九號解釋意旨大異其趣。至於目前所採取之保守見解，似又錯置觀察重心。蓋公平交易法中之不正競爭行為規定是否為保護規範，應從其規範本身出發，以探求是否蘊含有保護為不正競爭行為之競爭同業的競爭上權利。然行政法院則是從第二十六條之「檢舉條款」出發，以其所規制之對象「非特定人」，不符保護規範理論之要件，而排除具競爭同業身分之檢舉人的主觀公權利。行政法院將保護規範理論作如是之操作，是否契合 60. 較新之裁判可參見最高行政法院 100年度判字第 112號判決、 100年度判字第 803號判決及100年度判字第1152號判決。. −293−.

(34) 34. 政大法學評論. 第一三二期. 該理論之本旨，恐具有商榷之餘地。 競爭者請求撤銷競爭同業之註冊登記及旅行業執照案件本件係屬典型之消極競爭者訴訟、防禦性競爭者訴訟，以及競爭者防禦訴訟。主要爭點在於，行政機關核准某旅行業為註冊登記並發給旅行業執照，其他之競爭同業是否為利害關係人，得提起撤銷訴訟請求撤銷競爭同業所獲致之利益？臺北高等行政法院九十四年度判字第三四七四號判決指出：「原告並非舉發人，亦非上開通知函之相對人，尚難認其與該函有何法律上利害關係，自不能對該行政爭訟事件為任何主張或訴訟行為，揆之首揭說明，其有當事人不適格之程序上不合法，甚為灼然。」本件經原告提起上訴，最高行政法院九十七年度判字第一○四七號判決認原判決並無違法情事，而駁回上訴。在本件中，行政法院完全未涉及到旅行業管理規則中關於經營旅行業應申請註冊之相關規定（現行條文為第六條至第八條），是否兼具有保護現有市場旅行業業者之營業權利，而屬保護規範。取而代之者，法院判斷具競爭同業身分之原告是否為法律上利害關係人，僅從其是否為舉發人，或是通知函之相對人觀點出發。就此而言，行政法院既未意識到本案具競爭者訴訟之特性，且在是否涉及到「第三人訴訟」之定性上，認知亦屬模糊。此由其一方面認定原告是否為利害關係人，另一方面又判斷原告是否為舉發人或通知函之相對人，即可探知。 遊艇業競爭者請求撤銷同業營利事業登記案件本件與上述裁判之基礎事實相似，皆屬同業競爭者請求撤銷給予「市場新進者」營業許可之消極競爭者訴訟，或是競爭者防禦訴訟類型。臺中高等行政法院九十四年度訴字第五九二號判決指出：「按一般所謂第三人效力處分，係指行政處分不但對相對人發生效力，同時亦對第三人發生效果而言。上訴人主張原處分有損害上訴 −294−.

(35) 一○二年四月. 論經濟行政法上之競爭者訴訟. 35. 人等之權益，核屬同業競爭所生之利益衝突，如欲藉第三人效力處分尋求救濟，首須具有利害關係人之身分，而利害關係人含義之界定，必須現已存在之權利或法律上利益受影響，始為相當，若僅為經濟上、情感上或其他之關係則不在其列，故競爭同業身分或消費者，其關係乃經濟上之利害關係，不具有提起爭訟之權能。即單純之競爭同業僅屬利益受影響而不能證明權利受損害者，即未必有訴之利益存在。經查，原告並非本件處分之相對人，原告提起本件訴願，自須具利害關係人之身分。原告與原處分之相對人日○潭公司及湛○○蓮公司乃單純競爭同業關係，雖具有經濟利益關係，…… 並不因被告核發日○潭公司及湛○○蓮公司之營利事業登記證及准許變更登記，而生具體權利或受法律保護利益之直接損害，自不具法律上利害關係，要無請求撤銷該處分之法律上利益。」在本件中，行政法院對於同業競爭關係所生之利益衝突，及其在訴訟權能上之評價，不僅有所意識，且亦作相當細膩之說明。雖然未有使用保護規範或是保護規範理論之字眼，然論述脈絡實質上業已本其旨趣而為操作，本文給予肯定。 競爭者請求撤銷對第三人競爭者授益之最優申請人資格甄審決定案件本件即上述所稱，在我國競爭者訴訟實務上深具指標性之高速公路電子收費系統BOT案爭訟事件。在性質上，應可劃歸於上述競爭者訴訟類型中之排擠性競爭者訴訟，或是競爭者排擠訴訟。針對未獲最優申請人資格之申請廠商，得否提起撤銷訴訟，請求撤銷主辦機關高公局對其他競爭廠商所為最優申請人甄審決定之爭點部分，最高行政法院九十五年度判字第一二三九號判決明確指出：「足見申請參與政府規劃之公共建設，只有被評定為最優申請人者，始取得與主辦機關簽訂投資契約及依法興建、營運之權利，……。故上開『評定最優申請人』的決定，對其他參與競爭之 −295−.