國家為達成特定之經濟政策目標所採取之經濟干預措施，除居 於競爭關係外之第三人地位，而為經濟促進、監督或管制外，在經 濟行政法上更不排除其可自為私經濟主體，透過公營事業之組織，
進入市場參與競爭，已如前述。然而，私人企業從事經濟活動、參 與競爭，乃為行使憲法所保障營業自由及競爭自由之體現。而公營
89 參見詹鎮榮，同註41，頁49-50；李建良，經濟管制的平等思維——兼評大法 官有關職業暨營業自由之憲法解釋，政大法學評論，102期，頁71以下，2008 年4月；蕭文生，平等原則與國家經濟輔助措施，月旦法學雜誌，172期，頁 24以下，2009年9月。
90 至於可否主張財產權或營業自由遭受侵害，而具有訴訟權能，相關討論可參 見盛子龍，同註49，頁17註27。
事業無論為何種之組織形態，其事業活動之從事，在行政法上乃被 定性為國庫行政行為，性質上仍屬實質意義之行政91。是以，與公 營事業立於競爭狀態之私人企業，得否主張國家從事經濟活動本身 損害其權利，而提起國庫防禦訴訟，請求終止競爭性之經濟活動，
在德國學說及法院裁判實務上向來為一極具爭議性之問題，亦為探 討經濟行政法上競爭者訴訟時，不可忽視之議題。我國法院裁判實 務雖然截至目前為止，尚未浮現此等問題，或是雖有相關爭議，但 在實務及學說上尚未受到重視，故鮮少有相關文獻探討。縱然如 此，回顧我國公營事業近年來之發展，或為將來私人化作準備，不 乏有增資及擴大業務範圍之調整；或為改善體質、增加營收，而有 引進企業化經營之模式，轉型如同私人企業一般，積極參與競爭。
此等發展趨勢，對於其競爭同業之私人而言，不可謂毫無影響。吾 人亦難保證，私人企業將永遠忍受國家「與民爭利」之事實狀況，
而不透過法院請求權利救濟。職是之故，本文以下擬介紹國庫防禦 訴訟在德國法上之發展，以為我國參考及借鏡。
德國對於國庫防禦訴訟之討論，原則上可區分為兩個層次思 考：其一，為憲法層次。主要討論重心在於國家從事經濟活動、參 與競爭是否對於私經濟主體受憲法保障之競爭自由構成侵害，進而 得直接援引基本權作為請求權基礎，訴請法院禁止國家自為經濟活 動。其二，則屬法律層次。主要問題乃在於存於各邦地方自治法內 之地方政府經濟活動限制規定，性質上是否為保護規範，致使私經 濟主體得據以為請求權基礎，訴請法院排除地方公營事業續為違法 之競爭性經濟活動。以下茲就此兩層次之問題分述之：
91 關於公營事業所執行業務之法律上定性，參見詹鎮榮，從民營化觀點論公民 合資公司之基本權能力，載：民營化法與管制革新，頁43以下，2005年。
一、國家自為經濟活動本身作為競爭自由之「侵害」？
首先，在憲法層次應思考者，為國家自為經濟活動、參與市場 競爭之行為本身（als solche），是否即可毫不猶豫地被評價為是對 人民競爭自由之「侵害」？換言之，憲法所保障之人民競爭自由，
是否因國家之單純競爭行為即遭受到侵害（Eingriff durch Konkur-renz）？對此問題，德國聯邦行政法院及邦行政法院明確採否定之 見解92。其主要理由，仍是根植在上述對於人民競爭自由保障內涵 之理解基礎上。換言之，基本法保障人民之競爭自由，並不包含有 免於競爭之自由。此不僅意謂著不保障免於受到來自於其他「私經 濟主體」之競爭，同時也不保障免於受到來自於「公部門」之競 爭。蓋從人民競爭自由保障之觀點而言，此兩類之競爭主體之競爭 活動並無不同，皆僅僅只是單純地對於其他同業之「市場經濟上自 然競爭壓力」為「體系潛在性之強化」（systemimmanente Ver- schärfung）而已。對此，聯邦行政法院在「禮儀師案」（Bestat-tungsordner-Fall）中有如下明確之揭示：「基本法第十二條第一項 並不保障免於競爭，也不保障免於公部門之競爭；基本法並不保障 私經濟享有經濟活動之排他性93。」在此基礎上，聯邦行政法院在 嗣後之相關裁判中，更進一步明白指出：「競爭自由並不因公部門 參與競爭而受到侵害，蓋其作為任何競爭之自然上結果，僅僅是減 損了其他企業獲利機會而已。……原則上，國家加入作為競爭者，
僅是在體系內潛在性地增加了市場經濟上之競爭壓力而已，但此並
92 Vgl. z. B. BVerwG DBVl. 1983, 1251; BVerwGE 39, 329; BVerwG DVBl. 1996, S. 152; VGH Mannheim, Beschluss vom 21. 7. 1982 – 1 S 746/82 = NJW 1984, 253.
93 BVerwGE 39, 336.
非基本法第十二條第一項所欲防禦者94。」除非是國家經濟活動之 從 事 業 已 造 成 競 爭 扭 曲 ， 導 致 事 實 上 之 獨 占 化 趨 勢 （ Monopo-lisierungstendenzen），或是使人民「競爭不能」（Wettbewerb un-möglich machen）者，則此際由於已使人民喪失「競爭機會」，故 始可例外地承認對人民之競爭自由構成侵害，而須具備憲法上之正 當性。否則，國家經濟活動之單純從事，即因根本未觸及到人民競 爭自由之保障範圍，更遑論有基本權侵害之進一步問題95。
上述德國行政法院之見解，並未獲得學界之一致支持。毋寧，
提出批判者，所在多有；且見解分歧，莫衷一是。其中，採最嚴格 觀點者，例如著名之經濟行政法學者R. Schmidt教授即認為，行政 法院將私經濟主體及公營事業之經濟活動同視，並在人民競爭自由 之脈絡下作相同之評價，乃是體系之錯亂。蓋從事經濟活動之公營 事業並非基本權主體，自不應與作為基本權主體之私人競爭者作相 同之體系思維。準此，不在人民競爭自由保障範圍內之免於他人之 競爭，應僅限於理解為免於「其他基本權主體」之競爭而已，而並 不包括免於「公營事業」之競爭在內。本於人民競爭自由之保障，
公營事業之競爭活動正是應該被正當化之標的96。此外，亦有學者
94 BVerwGE 71, 183; BVerwG, DVBl. 1996, 152 f.
95 贊同此等實務見解者，可參見例如Pieroth/Hartmann, Grundrechtsschutz gegen wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, DVBl. 2002, S. 423; Huber, Öf-fentliches Wirtschaftsrecht, in: Schmidt-Aßmann/Schoch (Hrsg.), Besonders Ver-waltungsrecht, 14. Aufl., 2008, 3. Kap., Rn. 259 ff.
96 Vgl. Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Allgemeiner Teil, 1990, § 11, S. 524.
相 同 見 解 似 可 參 見Kluth, Öffentlich-rechtliche Zulässigkeit gewinnorientierter staatlicher und kommunaler Tätigkeit, in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand. Staat und Kommunen als Konkurrent der Privatwirtschaft, 2000, S. 28 f.; Kluth, Eingriff durch Konkurrenz: Zur grundrechtsdogmatischen Verortung kommunaler Teilnahme am wirtschaftlichen
雖然支持行政法院所主張國家經濟活動本身不涉及人民競爭自由保 護範圍之見解，但卻認為行政法院所提出可構成競爭自由侵害之
「例外事由」，則是過於嚴苛。例如H.-U. Erichsen教授即主張倘公 營事業之經濟活動「以排除私經濟主體之經濟活動為取向」者，即 足以構成基本法第十二條所保障人民職業自由之違反，或是「以消 滅已獲利益（Vernichtung des Erworbenen）為取向」者，即可認定 為侵害基本法第十四條第一項所保障之人民財產權，而無須等待國 家獨占形成，或是私經濟主體競爭不能之結果發生，始得以認定有 基本權侵害之事實97。又如D. Ehlers教授認為基本法第十二條第一 項職業自由所保障之範圍，不限於僅有「職業選擇」之自由而已，
尚包括職業「執行」自由（Freiheit der Berufsausübung）在內。行 政法院將侵害競爭自由之要件限縮於國家獨占及私人競爭不能兩種 情形，毋寧忽視了職業執行自由亦有可能受到侵害之可能性，故在 見解上顯然過狹，對私經濟主體職業自由之保障亦顯不周98。
綜上所述，國家從事經濟活動本身是否構成對其私競爭同業競 爭自由之侵害，行政法院裁判實務及多數學說持原則否定之見解，
僅於導致國家獨占及競爭扭曲致私人事實上競爭不能之情形下，始 例外地予以肯定。準此，私經濟主體即不得以國家單純參與市場經 濟，與其形成競爭狀態之事實，即主張競爭自由受侵害，向法院提 起國庫防禦訴訟之競爭者訴訟類型。縱然如此，上述部分學者對此 實務見解所為之批判，從基本權理論及釋義學角度觀之，更具見 地。此等批判性意見，晚近業已透過若干邦之高等行政法院間接地
Wettbewerb, WiVerw 2000, S. 184 ff.; Storr, aaO. (Fn. 8), S. 161 ff.
97 Vgl. Erichsen, Gemeinde und Private im wirtschaftlichen Wettbewerb, 1987, S. 31.
98 Vgl. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 102; Ehlers, Die wirtscha-ftliche Betätigung der öffentlichen Hand in der Bunesrepublik Deutschland, JZ 1990, S. 1096.
落實在具體個案之裁判見解上。該裁判雖非直接以侵害私人競爭同 業受憲法保障之競爭自由為理由，質疑地方自治團體自為經濟活 動之合法性，但就結論而言，對於國家從事經濟活動之正當性要 求——例如必須存在有公共目的等，已較之於上述聯邦行政法院所 揭示之例外事由更為嚴格。對此，下文將接續說明之。
二、德國各邦地方自治法上之「限制三支柱」規定
德國公營事業多半為地方自治團體所設立，蓋事業所從事之業 務通常涉及人民生存照顧事項，而人民生存照顧，又屬最典型之地 方自治團體自治事項。準此，德國幾乎各地方自治團體皆設立有自 來水供應、廢棄物清理、能源供給及市區大眾運輸之公營事業。不 同於我國法制針對國營事業之管理定有國營事業管理法專法規範，
德國各邦並未對地方公營事業定有專法規範，毋寧傳統上皆於邦立 法層級之鄉（鎮、市）自治法（Gemeindeordnung）及縣自治法
（Kreisordnung）中加以規範。
在各邦之地方自治法中，普遍定有公營事業設立容許要件之相 似性規定99。例如巴伐利亞邦鄉鎮市自治法第八十七條第一項規 定：「鄉鎮市僅得於下列條件滿足時，設立、承受或大規模擴張本 法第八十六條意義下之事業：因公共目的之需要者。尤其是鄉鎮 市欲藉此以履行其法定義務、憲法第八十三條第一項及本法第五十 七條所規定之任務；事業依其類型及規模，與鄉鎮市之給付能力
在各邦之地方自治法中，普遍定有公營事業設立容許要件之相 似性規定99。例如巴伐利亞邦鄉鎮市自治法第八十七條第一項規 定：「鄉鎮市僅得於下列條件滿足時，設立、承受或大規模擴張本 法第八十六條意義下之事業：因公共目的之需要者。尤其是鄉鎮 市欲藉此以履行其法定義務、憲法第八十三條第一項及本法第五十 七條所規定之任務；事業依其類型及規模，與鄉鎮市之給付能力