分家仍可同一住所,另過則一定要搬出去;分家必須兄弟同時在場進行,另過 則否,且另過只對成年結婚兒子行之。
「另過」的兒子如何生存?
通常由家長酌量給予財物,唯此財物非兒子之所有,僅是「借給」兒子,仍屬家 產之一部份,所以也不須分家單,兒子也只有使用收益權而不得變賣(處分
權)。
更妙的是被「另過」的兒子若在外發大財,其財產亦屬家產。
所以另過只是同居共財關係的暫時停止而非切斷,兒子肯道歉改過,便可回到 家
裡。若父死,另過子也當然可回家服喪,當然可以分家。分家時也均等,不受歧 視。
「另過」絕非「斷絕父子關係」。
羅馬法中,使兒子「獨立」於家門外的(制裁)方式有二:
abdicatio:單純的事實上獨立 = 趕出去
emancipatio:自家父權解放 = 生前分家(不同者,emancipatio 只及個人,孫子 仍代位繼承!因此本質不同。)
「趕出去」權只限父祖對子孫,旁系尊親屬無權把姪兒「趕出去」。
p.41
獨子的情況
父只有獨子無「家產分割」(分家)可言,生前死後均然,因此亦無「養老份」。
父子別居唯一可能性就是兒子被「趕出去」。可見「分家」原本是一種兄弟相剋 的現象,父親絕非競爭當事人之一。
四、父權的節制
以上,父權似乎無遠弗屆,而實際上兒子的權利仍受保障。
1、 父親不得恣意剝奪兒子的繼承權
ex:A 溺愛後妻子 B,將前妻二子 C、D「趕出去」,並宣稱遺產全屬 B,
無效。唯父母生存時,C、D 均隱忍不言(因為教令權、孝道……),一待 父死,即可向法庭提訴,恢復其繼承權。
拖油瓶李子欽離開繼父及其異母兄弟案---無效,杖一百。P.187
本案判決書中最重要的一句話是:「……譚氏之鬼不其餡耳」,因為李子 欽乃異姓,不得為祭祀主體,違反「異宗不祀」的父親個人意志在此無效。
父戴綠帽或妻與人私奔,欲除妻之地位時須訴訟,但訴訟不能將兒子趕出 家門,只能「脫離父子關係」(父具文書,交付村長,村長再具文向政府 報告)。
除此之外父親無法切斷家族成員與家的關係。但「脫離父子關係」經常是兒 孫中的一人犯罪,家族恐受連累(刑事責任)而將採取的對外預防措施,
實際上和家庭的內部關係往往不受影響,繼承人身分也不受影響。雖然意 有因「違反名教,惡性重大」經同族決議將兒子永遠放逐甚至殺掉的例子,
但這已不是單純的繼承法問題,而是「私刑」了。清朝有子孫觸犯(祖)父 母,父母報官府,可不經審理便處其子孫發遣罪,但(祖)父母事後在遇 到大赦之日時若向官府請求赦免,立刻釋放。這也不是繼承法上的問題。
2、 均分原則可否變更? 不可
均分原則:不平均的分家,證人(中人)不會同意,不願負責(尤其是土 地)。
例外:現金等少數不平均尚屬可能、雞鴨不平均尚可忍受、騾馬不平均不 可。
民間中人之重要性:反應官府 or 國家司法制度不可靠。所以「嫁娶有媒,
買賣有保」,就是沒有官府,此為民家法的睿智之處。
證(中)人既是協議的顧問,法律行為成立的證人,
同時也是日後紛爭的仲裁者、調停者。在分家行為中,
也是保障兄弟平等的重要機制。
例外:長子額、長孫額(但此因長子長孫乃祭祀主持者之故,而且額數亦 甚低,均不超過一成。唯台灣長孫額與兄弟皆同,等於長子領了二 份)
p.42
3、 遺贈
違反均分原則之遺言固然無效,兒子均在,而父將家產的一部份(很明顯 超過限度的一部份)遺贈他人之遺言亦無效力。
ex:張乖崖判語
A 死,遺幼子 B,乃遺書(並立約簽字)謂財產 90%歸女婿 C,10%歸 B,條件為 C 須養育 B 至成年。及至 B 成年,訴諸乖崖,判 90%歸 B。何也,
謂A 懼 C 殺 B 也,其遺書、立約均為利誘也,非其真志。
又,柳瓊 P.194,葉必鍇 P.195-196
可見,在中國繼承法中,遺言並無多大效果,因此遺言之製作很少,習慣 調查之問答極有趣:問:「人死都有遺言嗎?」
答:「當然。大家都有」
問:「什麼樣的遺言呢?」
答:「要和睦相處、好好工作云云」
問:「財產上分割比例的遺言呢?」
答:「沒聽說過」
問:「遺言會以書面作成嗎?」
答:「Nein!」
所以中國人的遺言,就像孫文的「革命尚未成功,同志仍須努力」一樣,
並不是什麼權利義務設定之類,具法律性質的遺言,最多只是「遺囑(咐)」
,所以老蔣自命孫文傳人,也無任何法律效力。
(例外)類似法源之遺囑
ex:無子時在遺囑中指定嗣(養)子 or 處分其遺產等 or 想留點財產給女 兒 or 妾時---遺贈、承受
p.43
4、 生前贈與
贈與為無償處分,與買賣or 消費之對價處分不同,因此父之家產支配權 不包括多額贈與的自由。
在解放奴婢的情形下,亦屬無償處分,除家長本人同意之外,須長子以下
連署,並經官府審核將此變動記載於戶籍中。
贈與人之子,對被贈與人所得之贈與物(尤其是小額時)有否返還請求權?
不太明瞭,但基本上其法律安定性與買賣不可同日而語。
實質贈與如施捨田地為廟產時,為杜絕日後爭訟,雍正年間之判例:
此施主提供之齋田等,歸寺院寺營造物之永恆財產,其收入永歸寺用,住 持與子孫均不可私賣,故應列帳冊明記其財產目錄。
而民初大理院則判決,施主如有正當理由,仍可處分廟產,可見其不安定 性。
為求解決此爭論,往往在實質贈與時以形式的買賣契約行之,如「父母贈 與親女田地,必立賣約,與其婿 or 外孫」,甚或「民因土地貧瘠,糧銀 為累,往往出推與人,其推約,雖略載金錢,其實並未受價,以為無價不 成約也」。