中國法制史講義
吳豪人老師 24/12/2008 修訂
0 : 導論
中國法律＝刑法思想「源於三代（夏商周）、盛於戰國、豐在漢魏、衰自東晉、全 於唐朝、變起清末」。
西周以前，「恭行天罰（例如秋決，春夏乃萬物滋長之時，入秋方為肅殺之季）
出禮行刑（以刑罰輔助禮教）；
刑罰宜中（中者公平不可偏廢）；
原行論罪（過失或天災等意外者緩刑或赦免；故意及累犯者論刑）
（志善而違於法者免；志惡而合於法者誅──全憑主觀認定，horrible!）」
春秋戰國：
１法家
法應公開（成文法化）韓非子：「法莫如顯，使民知之」所以鑄刑鼎，編纂六國 法典
法應平等（禮主異、法主同）商鞅：「刑無等級」
重刑主義（刑罰之最終目的乃「以刑去刑」，嚴刑峻法，使人民不敢犯法，則刑 無可用；「民，予則喜，奪則怒」，故應輕罪重罰──性惡說）
２儒家
亂世用重典、盛世用輕、治世用平（相對主義性善說）
犯罪原因：教育不彰（儒家）「亂自何起？起自不相愛」（墨家）「聖人起而大 盜生，聖人不死，大盜不止」（道家）人口增加，資源分配不均（法家）
防治手段：禮教（儒家）嚴刑（法家）消除一切物質文明「絕聖棄智，大盜乃止 焚符破璽，而民反璞歸真」（道家）兼愛天下（墨家）
中國刑法思想的儒家化
直至戰國時代，刑法主流仍為法家。秦為著例，然二世而亡。
中國人因此認為：奪取政權靠法家──峻極、排他、反人治、反德政
長治久安靠儒家──迂緩、包容（甚至包容法家思想以為輔 佐）
儒法辯證：漢武帝上承文帝景帝黃老思想，將法家儒家化──以儒家理論解釋 法家，「外儒內法」，「官儒／奴儒」之始，而法家亦從此無法獨立於儒家之外。
幫手：董仲舒（儒家＋陰陽家）首論「以春秋決獄」（不用法律而用儒家經典做
為判決或量刑依據）因此親屬可互相包庇（父為子隱，子為父隱而不為罪）
漢武帝之後，儒家已成帝王背書之正統，其餘諸子百家表面上無可抗衡。魏晉之 後玄學亦被視為異端，文學盛而法學衰。雖無重大變革，仍：
１頻繁修律（改朝換代頻繁亦為一因）使儒家思想更加深入法律 ２設立官辦律學博士（專業法曹興起）
３訂定若干封建刑法重要制度（例如八議──八種特權：「親故賢能功貴勤賓」
死罪上請，流罪以下減之）
（再如晉代張裴所注釋之『律表』──刑法名詞之定義集──與『秦簡』『唐律疏 義』並稱中國三大法解釋學巨著）
唐律：刑法儒家化之完成（號稱與羅馬法、法國民法典並列世界法學三大里程 碑）
特徵為一切以禮為基準，同時「律（條文）疏（解釋）合一」（此體例為舉世所 無），一字一解釋，且解釋內容多引自儒家六經。
中國法律理論至唐律而盡矣。宋元明清法律創見不多，均為唐律附庸而踵事增華 耳。
唐律立法過程：
共分四部──武德、貞觀、永輝、太元律，而以永輝律（唐高宗永輝四年長孫無 忌所立法）保存最完整。
體例為三十卷十二篇五零二條，第一篇為總則，餘為分則。
502 條之中，對官員治罪條款佔半數，且對於「官吏」（包括官親）及治罪範圍 定義甚廣。
可見唐律不是西方定義下的「刑法典」，而只是「公務員行政手冊」「公務員懲戒 條例」。
立法者：以長孫無忌為首，共十九人：「位列三公者二、參與監修國史者五、曾 任丞相者二、封爵者四、國子監一、廉政監察使一、律學博士一、四品以上十二人」
──盡為當世精英、碩學大儒（或曰官大學問大之典型）
１個論：中國刑法史中的故意與過失
p.1
「過失」的結構（dolus 故意/culpa 過失）
◎占法制中心的刑法 system 在古代法律發達史上與羅馬私法體系可相提並論。
ex：故意與非故意犯罪的區別：「犯意」之有無。
◎漢書：「春秋之意，意惡功遂免誅。」史記帝堯集解（馬融）「意若善功惡，則 出金贖罪，不坐慎戒。」；漢律「過失殺人不坐死。」
◎可知在唐之前已區別故意犯與非故意犯。唐律則「諸過失殺傷人者各依其狀，
以贖論。」注曰：「謂耳目所不及，思慮所不到，共舉重物，力所不制，若乘高 履危足跌，及因擊禽獸以致殺傷（唐律中過失一語僅限於此）之屬皆是。」唐 律「過失」之定義。
◎通說（仁井田陞˙戴炎輝）以為「過失殺傷的可責性在於注意義務的違反。」與 如今法律的過失構成要件相仿。
◎Alabaster：清律之過失=accident；過失殺人=killing purely by accident.
◎瞿同祖，滋賀秀三：因正常行為而偶然引起死亡….
◎Bünger 之細分：故意=intention 過失=negligence
偶發事件=mere casualty
ex：投石偶中人如今本近似於「不可抗力」，但在唐律則為過失，因此過失與偶 發事故區別不明確：只講究「what happened」而非「who did it？」的結果責任思想 為中國刑法一大特色。
p.2
一、（清）律中過失的定義：耳目所不及，思慮所不到 1. 律的規定：命案分為：
謀殺（原指共犯二人以上之行為，單獨犯亦適用）斬候 六 故殺（臨時起意殺人）斬候
鬥殺（鬥毆殺人）：無殺意，但致死。絞候 殺 戲殺 絞候 無殺意
誤殺（事實錯誤）斬 or 絞候 命案
過失殺 依律收贖，給付被殺被傷之家，以為營葬及醫藥之資 除此之外，清律尚有：車馬殺傷人，弓箭傷人，威逼人致死etc.
p.29 末行 p.30 參照 杖一百流三千里 杖一百埋葬銀 10 兩
重要！◎p.30 律注：「過失謂耳目所不及，思慮所不到…」以下為判定過失與 否的準據。
舉例：
1.p31 劉蘭正案，高子兒案 耳目與思慮均不到（常例）
2.p32 魏清仔
3.「耳目與思慮」只須其一即成立過失極少例（特例）
田正恭p34：耳目所及 思慮不到原審：過失
終審：鬥殺 因為雖承認耳目與思慮均不到，但非”共舉重物”，因「刀之為物 危險之至。」
反之：雖其一成立，仍不屬過失黃文志 p38
檢討：「耳目，思慮」應非絕對構成要件，司官審理時重視的是案發當時的事件 狀況，行為多外部考量。而非加害者的耳目，思慮等內面主觀判定（不具演繹性 也非抽象概念）無寧其下的彈射投擲等具體律注更重要中國法思考的現實主 義性格。
p.3
二、近似過失而實非過失之罪
◎ 初無害人之意，而偶致殺傷
還不夠構成過失殺，必須耳目思慮等均成立才可能成立 因此初無害人之意之罪往往適用重於過失的其他罪 A ex：戲殺傷：以堪殺人之事為戲，如比較拳棒之類 此行為 A：具認識（後果）之過失 B：合意
例：1.戴狗兒案，原判過失殺。複審：戲殺 p44～45 律注 戲殺鬥殺不同之點 p46 紅線部分
實務上兩者能否截然劃分都有問題（皇帝老兒也可插一腳）
（可稱具認識之過失？）
結果往往在事件發生之後 裁判官才認定「戲」
有致死可能（如踢毽子，事前不知有致死危險；而致死之後法官卻認定踢毽子 有致死性可能一樣）
檢討：戲殺在此方法體系是個不可思議的罪刑。如今日各項體育運動或遊戲行為 中發生傷害或致死事件時（雖有限制與例外。如超乎常軌…）依正當業務行為而 無違法性；或依正常使用道具行正常活動，則雖導致他人受傷害，原則上被害 人因為遊戲成員之一而使行為的違法性得到阻卻，遊戲中的衝撞（如橄欖球 賽）等也往往被視為不可抗力的災殃或偶發事故等。易言之，運動或遊戲原本固 孕含危險性，但在一般被承認的正常範圍內引起的傷害通常不過對加害者課以 責任（ex：boxing）但在中國法理則不然，「較量拳棒」之類武俠小說般「文打」
「過盤」等「切磋」行為所具之危險性早已超越「常軌」「護具」之產生，其他判 例中的「遊戲」也往往過當。因而不成為阻卻違法事由。即使如此，戲殺以鬥殺論
（絞）在今日看來乃屬過重的罪刑。
在中國刑法or 文化觀念中，如「兵刃水火之中不得成戲」（晉書）可知，對「戲」
並不認同，禮記也以為「戲」往往「輕身忘孝」引致橫死（大不孝），絕非「正經 事」。
p.4
B.弓箭殺傷
條文p53，p59 黃文志案
「彈射禽獸，因事投擲磚瓦，不期而殺人」（律注）過失犯的要件：
因此，不適用過失而是弓箭殺傷（黃文志案）
因此過失與弓箭殺傷之區別首先在於因事與無故
姚添位案 惡烏鴉之鳴叫，疑為野獸等而在人煙幅湊之處投石誤殺人時，
鄒三易案 不適用「因事投擲磚瓦」
因事指「正事」（？）ex：乞丐投棒打惡狗勿中主人之案過失殺成立 然而，因事/無故的區別很模糊，ex：鄒三易害怕野獸埋伏，心生恐懼而投石，
卻判為「無故」。因此若非在人煙稀少之處擲石或正當防衛或緊急避難，不得 成立過失認定從嚴
而使用鳥槍弓炮，則即使是獵戶因狩獵（在深山野外）而誤殺（傷）人命之時，
乾隆以後也確定其為弓箭殺人判例。甚至深夜巡田，疑心野豬偷吃農作物而開槍 誤中人亦不適用過失。（此時罪刑輕重關鍵在「人煙多寡」，多則流寡則徒）總 之，弓箭鐵炮等殺傷力大的case 均從重而不依過失。
C.車馬殺傷人 p63：只有因「公務」才有過失之適用。
與過失律注中的「乘馬驚走，馳車下坡，勢不能止」。
指的是：本來車馬照常速（限速？）行進，因馬受驚（外來因素）馭者無法控 制而言。
p.5
◎庸醫殺傷人案（大清律例卷 26）
庸醫殺人，若經其它醫生證明確無「犯意」則以過失殺論。
Comment：奇妙之至。醫生執行業務之際，若在今日本應課以高度注意義務，若 有過失應從重，而清律雖禁止營業。但其過失致死罪卻只贖（罰）金了結。
無怪乎informed consent（告知後同意）和中國人無緣。
律：失火案：因失火致人於死無分被害人為親屬或他人均杖一百。
五服：血親尊卑親屬從重量刑不適用，
why？
「火乃日用必須之物」故也，失火僅能責其不謹慎。
同樣的，「虛費工力採取不堪用條」：拆解公共建築時不慎致人於死的公務員以 過失殺論，和其他彈射投擲的嚴厲相比，可算從輕量刑－－因為是「公事」＝
「正事」。
D.誤殺傷；鬥殺傷 事實錯誤與方法錯誤 p68
P68 清律與唐律 謀（故、鬥）殺而誤殺旁人 鬥毆誤殺當事人 鬥毆過程中誤殺傷第三人之際，不適用過失而以鬥殺傷論之，何也？
殺傷第三人雖是「過失」，但對鬥毆對手則原懷有犯意，而行為之發生乃由此具 犯意之鬥毆引起之故。換句話說，對已發生的結果，雖承認其為「過失」，但不 採取其對「鬥毆對手之故意犯之未遂」與「對第三者之過失」競合之立場，僅以具 體事實中的錯誤不得阻卻暴行傷害故意之成立。視為故意犯之既遂。
ex：余廷貴案ｐ６９－７０ 誤殺不同過失殺
（廣義鬥毆案） 誤者對第三人無害意之謂，但對第二人（對手）則有。
雖「初無害人之意」然「以有爭角情形」也。
p.6
三、過失與因果關係
p.7
四 精神病患的刑事責任 1. 沿革
Valk：即使減刑亦不能完全免責，與中國法之一般傾向合致 Bünger：免其刑責為古中國基本立場（至周至今）
周禮「三赦」：「一赦曰幼弱，在赦曰老耄，三赦曰蠢愚。」
鄭玄：生來癡呆童昏
◎狹義精神病患：漢：狂病、狂易 漢書五行志：狂人擅闖入宮處死。
太平御覽：發狂殺母弟梟首（不及恩赦）。
後漢書：狂易殺人減刑。
唐律「廢疾、篤疾者犯罪時」收贖or 不論其罪 p184 （之中有癡啞）（之中有憨愚、癲狂）
元：風狂，免罪赦贖，但下剋上時斬 2.判例法上的瘋病犯罪
大清律例卷5：老小廢疾收贖案條 page 引用 p188（與唐律近似）
有關廢篤疾之「注釋」則有，精神病患犯罪之規定則無。
所以主要指身體殘障而非精神疾病
判例中亦從未引用此條
清代精神病犯罪大多以律例卷26 戲殺誤殺過失殺傷人案定罪 稱瘋、瘋病、瘋疾、瘋癲、…
p189 案例 11，12 關於人之責任，拘禁，釋放條件。P190
有清一代此條例屢次改定：清初：凡瘋癲後殺傷人者免議（康6 年） 準「過失」
收贖（8 年） 殺 雍正五年（p191）確定 監禁+收贖（乾隆）p191
依判例，瘋病雖經治癒，並不能立即釋放，以絕裝瘋殺人之弊，及防止復發。後 來更改為永遠禁錮（乾隆３２定，咸豐二年修改）
◎瘋病殺人，以事先向政府登記立案其病歷之有無而有不同處理（嘉慶）
p191 最後－192－193
◎被害人為複數時是否加重其刑？初並無明文規定，但與普通犯罪相比仍屬減 輕
瘋：～～～絞候，～～～斬候
不瘋：殺害同一家二人 or 非同一家三人 絞決，同一家三名斬決
p.8
◎服制與瘋病殺傷 朱三例
又，p196 卑幼致死尊長，妻致死夫，關係服制者不准釋放（嘉慶）
毆祖父母父母條：凡子孫毆祖父母父母者，皆斬，殺者皆凌遲致死。
道光三年：子孫毆殺父母祖父母，不問其瘋與否皆照本律問擬p198 周傳用一案
妻聚添案 p199 參照
妻對夫：康熙時代與一般人同不坐死。
◎乾隆：p199 張式案依妻妾毆夫條，斬決減刑斬侯。但因妻服夫制三年，與 子對祖父母同 ，故特重，所以不得由刑部或三法司請減刑，需「九卿議奏」方 得議減。
夫對妻，祖（父母）對子孫的場合 大致不論其罪（但監禁終身）
3.殺傷以外的精神病犯罪
判例甚少見（如縱火案均不見傳）
梁士俊 誣告罪 p201-202 繼承認其精神異常（乃加重其刑）。
劉幗平
劉振生案則照正常人判之。P202
犯「禁中」「禁裡」本無過失，故意之別，且不酌量精神狀態
4.刑事責任（整理）
要約：P206-207
可之清代對於瘋病殺傷，雖有酌量卻非不罰。
又，禁錮如何執行則不明，判例有「鎖禁」一詞，但是否用鐵鍊（鎖）則不知，
收禁場所亦不見明文。
但案例或判例中有「瘋犯累及他囚之際，獄官（卒）需受處分」可知，並無特別 收容場所，而與常犯一同監禁而「永遠鎖錮」形同無期徒刑，以非單純保安處分 而是實質刑罰。
p.9
結論：
（清律）瘋犯殺傷人，並不似今日「無責任能力者之行為，不罰。」而是 原則上需負刑事責任。不過，除殺尊親屬之外，多少可減輕刑責。
總之，法不問責任能力有無等行為人主觀、內面，而重視外在要因中 國法一貫的責任追及：結果責任主義（cf 過失）
又不同於唐律，清律中已將身體殘障＆精神障礙犯罪分開。
p.10
中國家族法原理（滋賀秀三）
１序論
ａ.中國史的分類（視社會體制之根本變革有無而定）
從封建制（『邑』為單位之民族制）到郡縣制（官僚制領域國家），導致
統一帝國之成立。
１.春秋戰國以前
２.漢武帝（過去的完全清算、新體制完全安定）到清之完全滅亡。帝制時 代
＊１～２之間為一過渡期（自孔子漢）
３.近代、現代中國（至１９４９年為止仍有濃厚的帝制味道的過渡期）
◎〝中國法制史〞所討論的，一般止限於帝制時代。
◎漢清綿延２０００年，並非沒有任何歷史發展，而是在巨視角度下，其基 本型無根本變革金觀濤「超穩定結構」。
若微視細分之，則： 唐中葉之后、宋、明近世＆明清近代。
而民國以後大理院判決or 各種慣行調查報告則仍有濃重傳統要素。
Ex:家族共產制家財（家產）：（全家之收入支出全出入於此）共同所有制，
家族成員因應其身分而擁有不同權利，自唐至清，無變化。家族生活之 必然樣式，不隨時代而改變此「家」原理之概念。
1. 「共有」理論
亦是繼承之媒介婚姻、出生、死亡、父祖－子孫之財產傳承。
２.「繼承」理論
家族各成員對家產所有之權利，即是繼承法上繼承人之地位。
Ex:「宗」：繼承法由「祖先祭祀」概念與（限於男系親屬的）親族概念構成，家 族乃以保持共同家計的家族之一支同宗者之小集團。
宗族成員對家產之權利即以「宗」之理念為秩序祭祀與被祭祀定之 家族法即是：「宗」這種身分關係，在以家產為中心的共同生活裡發生的各
種關係體系。
p.11
◎家 公法層面 不談。因為公權力非常少介入私法關係乃是中國社會的一大特 徵。
又如封爵、食封等既是公法上之特權又是私家世襲之財產。此 均為封建制遺孽，「功臣優遇法」耳，對宋之后之帝制時代而 言可謂無關大局。
私法
◎中國國家法體系主要由 刑法 構成。而其目的 組織 官僚機構 行政法規 統御
「治理」人民 維持公秩序 育成善良風俗
私法關係甚少言及,如有亦多屬家族法（其執行效力亦可疑）
並無劃定私權並保護之的私法固有理念。
無完整私法體系「中國無民法」說的理由在此。
因此民事紛爭須看判例集(判語)
但「判語」多為有文名之士人，輯錄其任官期間所寫之具有文字價值之判決而 成，彼此無邏輯性關聯，流傳亦是偶然且無體系。
◎ 民事紛爭被視為輕微事件，地方官一審終結（即使上訴，結果也多為交回 下級再審）；而審理方式則以妥協當事人息事寧人「和平收場」為重，
case by case，而非確立一套具普遍效果的權利義務法則，讓其他類似案 例亦可適用。
（刑事則不然，『刑案』之類判例集，乃真正以實用為目的而有計劃編篡的判例 集。）
◎ 那麼，是否有實體法性格的「習慣法」呢？NO!
中國並無 習慣法 分廷抗禮的觀念（或將之視為法體系類型之一 國家制定法 的觀念）
「情」「禮」「理」之類普遍性價值plus 法＝裁判規範基礎。但地域性土俗、習慣雖 有可能被寬容的考慮，但卻並不被視為一種規範性價值，因此也無習慣法典
（民國之後才有民商事慣習調查報告or 外國人（阿本仔）的調查）
強力介紹岡松參太郎，織田萬，末弘嚴太郎法社會學
p.12
然而，在私法領域上缺乏完整實體法體系，並不意味著社會生活中缺少私法邏 輯的意識。
中國的家族生活往往給人「情誼重於法」支配的印象，然而實際上卻有令人訝 異不已的現象。即非常明確的，各成員均清楚的認識自己的的身份、
權利，並依此行事。法意識。或曰中國式自然法（天地自然之理），
自有其合理性＆邏輯一貫性。
往往人人視為「自然的道理」之私法原則。便會表現在公權（法）上 甚至成為刑法、行政法的技術性規定中的「axiom 自明之理」之前提。
此或可稱為 國家法／民眾法二元主義 二者在此非對立而是等質的。
p.13
家族法 基本概念 現今：
血緣，配偶關係等＜血、姻親＞，並用親等作為遠近親疏的測量尺度。但是中國 所謂「親屬」卻不能完全等於如今的「親屬」。
其中心思想是「宗」，以「宗」為中心作分類，並建立類似的親等關係
宗→ 排除母系的親屬概念 → 共同祖先所出的父系血統族譜
比較：羅馬法 aguotio：「服從家長權力者或服從共同祖先權力者之間的相互關 係，及家長與服從者之間的關係。」
「宗」同義字：族、黨、宗族、同族、族人、族黨。
區別：「宗」強調血統之「秩序」。其他則指同血統的「人們」。
觀念性 現實感
△理論上「宗」所謂的共同祖先可上溯至無限遠（如同心圓）
A B 同宗，B C 同宗 → A C 必然同宗。A B 不同宗，A C 同宗，B C 必然不同宗 因此以「宗」即可區分「我們」和「你們」，自己人和外人。其有絕對排他性，各 宗藉以區隔彼我者即為「姓」，因此「姓氏」即表示各宗的排他性所屬關係。
△女性對「宗」的歸屬： 自然人：屬父宗，嫁后雖冠夫姓但不因此而失去 本姓。（ex: 李張氏 與日美歐不同）
社會性：因婚姻而必須屬夫之宗。
這與其說因婚姻而由父宗轉移夫宗，不如說因 婚姻「取得屬於夫宗的地位」。易言之，女性對 宗的所屬關係並不因出生，而是因婚姻而發生
∴ 女性雖因此跨兩宗，但因婚姻而分隔。（社
會性重於自然性）因此仍未悖離宗之排他 性。
△養子：擬制關係的養子在社會性意味上當然屬於養父的「宗」。但因「異姓不養
（同姓不婚）」的原則把關，因此，只限認養同宗旁支。養子只在宗內 地位發生變動，並非由他宗加入本宗。
p.14
由上可知對「宗」之所屬關係可分：
自然性的：出生。
社會性的：推到極致便是祭祀者＆被祭祀者之關係，只要具備有祭祀同一 祖先資格者即為同宗。
在法律上親等關係產生問題時：
a. 禁婚親屬 or 對親屬關係相互加害行為的加重或減輕刑之裁量。需兼顧自然 性與社會性。
b. 繼承（家產）問題則只限於社會性。
這就是與羅馬法agoutio 的類似性由「社會性要素」－－「權力」為中心所組成。
當然在法律上or 日常生活問題上，同「宗」並不構成所有的親屬關係。
本族（宗親）：男系血親與妻本家 合稱親屬。
外姻：女系血親與女婿家族親戚
◎ 個人指稱具體親屬關係的詞彙之豐富，乃中國家族法的一大特色。（宗的觀 念如何深入人心之例。）
Cf： Uncle、cousin、ant 曰おじさん、いとこ、おばさん
◎ 親等計算，也不存在以數值表現的計算法。而以死亡之際在什麼範圍內的親 屬服什麼程度的「喪」的「服制」來代替。
◎ 服的輕重以所穿喪服質料精粗（親等越近者質料越粗）or 式樣，以及服喪期
間之長短來區分：
1.斬衰三年：
子對父、妻對夫『父者子之天也，夫者妻之天也』，乃是一個絕對皈依 關係。如同人不能戴二天一樣，亦不能『二斬』此特指妻（婦人）本 來只及『期』不及『斬』但不二斬者猶言不二天也。因此均改為斬
古義之改制。只有父子夫妻不變。古代只為長子而設，後同具文。但後 世則改，明清時代，父母甚至公婆之喪均『斬』。\
2.期衰（三年、杖期【一年】不杖期【一年】五月、三月）：
亦為直系尊親 or 配偶之服制（不杖期【簡稱期】則是例外）
3.大功九月
4.小功五月 旁系親等 5.緦麻三月
更輕的「袒免」不在正式服制之列
p.15
一般而言，服制在直系親與配偶們 ex: A 對 B 服 與 有差等為原則 B 對 A 服
ex: 妻→夫（斬） 夫→妻（期）
旁系則彼此服制必相同 → 這是服制取代親等機能之處。
特別在本宗之間：同父者互為期，同祖父這互為大功。
同曾祖父這互為小功，同高曾祖父者互為緦麻。
不同世代者則以離共同祖先愈遠者為基準。
這種服制原理歷代不變。
和天主教會法所行之親等計算法同。（但只限男系）
對女系親（則參照附圖二），只限外祖父母與外孫、舅、姨與甥、姑舅與姨兄弟 姊妹等只服小功、緦麻之服。範圍既窄，服制亦輕，無所謂原理→∵因非「本 宗」
女性因婚姻，與自己本族之間的服皆低一等，對夫的親等則大致與夫同服 → 尊卑屬的女性（婆媳）之間也低一等 →夫宗的「準」成員。（不過妻與夫之 同輩者（兄弟）間無服或輕服，乃是避嫌（叔嫂…等）。）
相反的，夫對妻的父母喪只服緦麻。
△本宗相互身分的上下關係以「輩分」與「年齡」區分。
1. 輩分：上一輩為「尊」，下一輩為「卑」。
同輩分則年長者「長」年幼者「幼」。
→ ∴ 尊長、卑幼 → 此身分與量刑輕重密不可分 中國刑律最大特徵之一
△同姓不婚、異性不養（異宗男子不得成為正規養子），為宗關係所生的最直 接、最基本的法律效果，至少是周代（或更早）乃至近日的原則。
△何謂同姓？古代分 1 姓 一人有二家系之名。
2 氏
鄭玄註通志卷25 氏族序「三代之前，姓氏分而為二，男子稱氏，婦人稱姓。
氏所以別貴賤，貴則有氏，賤者有名無氏。（日本人）」「姓所以別婚姻，
故有同姓異姓庶姓之別。氏同姓不同者婚姻可通，姓同氏不同者婚姻不可 通，三代之后，姓氏合而為一，皆所以別婚姻，而以地望名貴賤」ex: 東郭 偃，東郭為氏。其妹堂姜，姜為姓∴東郭偃實姓姜 → 有姓氏者原只有貴 族。
---p.15
p.16
姓氏皆為父傳子的男系血統，無論如何子孫繁衍分歧，性質永不變。
各姓氏起源均可溯自半人半神的帝王 → 圖騰。
而氏則為以血統而形成的集團所生，可因集團分裂或遷徙產生新的氏。
∴同氏未必同姓。
同姓不婚（分同氏不婚）及忌諱兩個由同一始祖男系血親者之間的通婚，但姓、
氏分化自此之后，同姓必屬同一始祖的必然姓減低：如功臣賜姓
△（台灣之例：平埔族被賜漢姓），義子襲姓，避仇改姓（年羹堯→生），胡 人漢姓…等。因此同姓不婚只是一個大原則，真正區別是否同宗有賴族譜。
（∴同宗必同姓，同姓未必同宗。）
唐律以降，原則上同姓禁婚，但事實上例外不少，官府也默認同姓不同宗的 通婚。
△同姓不同婚的理由：1.「男女同姓，其生不蕃」（左傳） 優生學
「同姓不婚，懼不殖也」國語晉語
「異姓則異德，異德則異類。男女相及，以生民也」
---戴炎輝說 2.「買妾不知其姓者即卜之」禮記
「內宮不及同姓」
鄭子產認為，晉平公生病原因是後宮蓄有同姓女子 四人之故。
∴不僅是不孕率，也視其為不祥之事。
吉凶禍福運勢
對近親相姦的忌諱
唐律，明清律中亦可窺其一二：近親相姦加重其刑。
即使是和姦亦死刑，為「十惡」之一。
∴男性有四不婚：
1.同宗女性
2.同宗者之妻 ∵婦女因婚姻而成家族準成員，即使成寡婦也不可嫁給夫之 同宗者。
3.一定範圍內之外姻且尊卑輩分不同者。
以羅馬式親等計算法而論：五親等內的尊屬女性全部與妻親等內的尊屬女 性的一部份。三親等內的卑親屬女性全部與五 親等內卑屬女性的一部份。
而在妻的娘家，女兒的親家關係裡，則妻之母，女婿之姊妹，妻之前夫之 女---明清律：子孫之妻之姊妹。
例外：黃飛鴻與十三姨？
而外姻中同輩分者則不在禁制之列：ex：表兄弟姊妹，妻的姐妹。四親等 的表兄弟可以結婚卻不可和七親等的再從姨（媽媽的同姓表姊妹）結婚，顯示 此外姻禁婚制的理由不在血緣，而在尊卑名份的維持。
4.同父異母之姊妹：這是以母系血緣為禁婚理由的唯一例子。
◎異性不養【正確而言，是異宗不養】的理由
左傳「神不歆非類，民不祀非族」「鬼神非其族類，不歆其祀」
歆者欣也，受也
養子本質上的功能在於無嫡子時為維持祭祀而擬制之物。而如果此祭祀由不是與 祖先（男系）留著相同血液以為之，祖靈不得（不悅）享受。
異類，非類不得祭祀「國立異姓者滅，家立異姓者之」cf.日本的「婿養子」
此外，若容許異姓養子，則男子即可自由變更姓氏，數代之後，即不知是否出 於同宗同姓不婚制將受打擊（原住民）
∴同姓不婚與異姓不養實互為表裡。
◎父子至親，分形同氣子為父之分身，生命之延長。「雖云三世，合之一體，
非有分者也」中國人之基本人生觀，倫理體系的最高峰「孝」事實上也是從此 一認識出發的。
在此，母親的機能也受重視：身體髮膚受之父母「身者父母之遺體，行父母之遺 體，敢不敬乎。」
不過，母不用「氣」字，只受其「形」父為種子、母為田地
父專用
「每見世俗，有疏同父異母之兄弟，而親同母異父者，可謂大惑！」
可謂同樣菜種，分種東西園中，不可稱為兩種菜。
兩樣菜種，種於一園中，豈可稱為一種菜！
◎若父子同氣，則同父之兄弟自亦同氣，「父子兄弟，本同一氣」
∴弟（悌）為孝之延長擴大之同宗亦同氣「一組分派，同氣連枝」
p.18
「世數雖遠,皆一氣也」
妻亦因社會性關係而與夫合→夫婦一體,死則同穴.
△在中國人心目中,人間世界即是由各個宗族(無形的生命)併存消長之世界 ∴宗族即父子、夫妻、 兄弟三種一體關係.
↓ ↓ ↓
首足 片半合 四肢(手足)
各兄弟對父而言各自獨占父子是一體關係
夫妻是對立關係 →自此導出整套 兄弟為依存與對立的二重關係 的中國家族法
△ 小結:
總之同姓不婚、異姓不養的根柢,乃是一種自然觀;與人生觀 互為因果
不斷增強與維持 ↓
結果「宗」的概念維持了中國人生活
的原型數千年.中國家族法也是此一 自然觀、人生觀的反映。
p.19
家
◎「家」何解？似是自明之理，也因人地時而異。
此處的家，指的是中國法的，特別是私法意義上的「家」。
中國 私法上的家
公法上的（國家權力掌握人民的單位）為戶戶籍（主要為課稅對象）
私法上的家族關係作為一個社會現實之存在，並未被公權形式化。
ex：唐戶令：「諸戶主皆以家長為之」期待公私合一。
但往往未必如此。
唐律中也有 別籍 戶婚第六條：諸祖父母父母在，而子孫別籍異財者，
異財 徒三年。
同居 或藉別財同，獲戶同異財者，各徒三年。
同籍
（父母之命可令子孫異財但不可令之別籍）
可見立法者也常把家，戶等混淆。
◎向官方行戶藉記載並非身分關係成立之要件。（婚姻，收養等也非登記主義，
只需作為「社會之事實」而成立即可。）
可見家的公，私法關係可截然劃分，本處不談公法的家－「戶」。
◎ 家的定義
1.廣義說：凡屬同一家系者之總稱，∴也就是同宗，一家，一家子（＝族家，
本家，當家子，自家）及家譜，家乘的家均是廣義的家＝宗∴只要是同一男系 血親，理論上無論繁衍多少代，仍是「一家人」。
2.狹義說：（以下凡「家」均用此狹義說）同一家計的生共同體（＝公法中的一
「戶」）
ex：兩兄弟分割家產，從中保留一分作為共有物時，「均歸兩家夥用」的「家」及 狹義的家。
兄的家與弟的家 這指的是家族「成員」兄及其妻子，弟及其妻子，etc.
財產上家的意味亦甚重大：破家，敗家，家破….均指家的財產（特別是不動 產）
p.20
同理：「兒承家女吃飯」中的家也指家產。
◎小結：中國的「家」的定義意指：同一家系或家計的人們概念上或現實上的集 團，以及支撐此集團生活的財產之總體。
∴人與財產（土地）為中國農業社會家族的兩大支柱。
人旺地多者旺，反之則「家敗人亡」。
◎ cf.羅馬法和中國法驚人的合致。
Familia 既指物，也指人。
指物者：十二銅表法中所謂「應由最近親的宗族取得遺產」
familia 指人者具兩義 廣義而言，全體宗族成員總稱為家（familian）
原始意義：不論先天（出生）後天（擬制）事由，現正服從同 一權力的家人稱家 ∴此際「奴隸」也在此之列（中國明清稱僕人為「家人」）
◎略有不同者，羅馬法中所謂「服從同一權力」的家，以家父長（父權）制 為法概念主軸，但現實中的家則是以共營同一生計的共同體來表現
因為法律關係上，家族所得均歸家父之所有，及家族之共同生活在單一家計 下營之。
而中國並無類似patria potestas（家父權）之語彙。
∴最接近家計共同體的法概念同居共財。
◎原則上同居及共財。因此同居親屬（一家人）之間並不成立竊盜罪（別居親屬 則有），為卑幼不得尊長許可，使用家財時以「私擅用財罪」論之。而且此處的
「財物」稱為「當（己、本）家財物」而不稱「父（or 尊長）之財物」中田薰稱此 為「家族共產制」之理由。
p.21
（唐戶令應分條）：家長死亡後其實不是遺產繼承，而是家族共有財產的分 割。
同居共財：始於親子之間，若不經財產分異即可綿亙數世子孫而繼續之。即或 別居異財（分割、分家），而各別居者自家內父子亦成立同居共財 固此兄弟成人成家之後雖可分家，但其家亦屬同居共財之小集團。
中國人的宿命，家族生活之常態。
不分家之情形之下，就是一大群兄弟（以下）親屬同居共財。
此時每一組夫妻及其子女各以「房」為單位，所以大房、二房、三房……。房 者室也，男有室、女有家，之謂也。 未分家為房，分割家產獨立者即稱家。
以下凡指家族法均屬此狹義的家的私法關係。
宗 父子
家 家：同居共財 兄弟 房 夫妻
己
△同居共財和家產分割（分家）
乃一法律概念，而非指同居於一家庭建築。
唐律「雖復同住，亦為異居」可知，事實上的同住未必等於法律上的同居。
例如：史記張釋之傳：十年來在京居官的張釋之，竟然與住在家鄉的哥哥為
「同居」。可見居所不同，並不代表「別居」。
△同居共財三要素：（1）各人所得全歸入家計（為了全體家庭成員的單一會 計）
例如：農業社會：共同耕作、共同收穫。（不同生產能力 的差等）甚至以此為原理，副業收入，乃至出外 工作收入（居所相異）亦歸於共財。
p.22
外出工作而將妻留在家鄉的例子不勝枚舉，而外出工作所得並不交給妻子而是 一家之長的父親或祖父。父祖死亡後也必須推舉兄弟中之一人（不限於長子）為 家
負責人，外出者所得就應給他。此家長再將全部所得分配到各成員。私人儲蓄懸 為厲禁。＜事實上禁不勝禁，但均為（半）秘密的進行。顯示其罪惡感，若 太過分，往往成為兄弟失和的原由。＞可知：不隱藏個人收入，不秘密存錢，為 同居共財原理的首要要求。 禮記「子婦無私貨、無私蓄、無私器」。
（2）同居各成員生活所須之必要消費由共同會計全面支出。
食、衣之公平最受重視。 同樣，外出工作者若在外欠錢無力償還，原則上「家」
必須代償。
（3）生產、消費之後所生之剩餘，為全員共同資產 家產
古代多為土地
自耕或佃租均可二次收益
當然也入共同會計
家產分割大原則 兄弟均分＜不問其在外成敗（極明 顯功勞者例外）＞
△共財≠家產的共同所有（共有）
例如： Α＋Β （兄弟）
六人（女性先排除不討論）食衣住行收入消 三個兒子 一個兒子 費全由家產而來，無差別。
此六人再家產分割時並非分成六等份 非 共有。 而是先分 Α、Β 二等份，再各分三 份和一份。 再行各自的同居共財生活。
所以同居共財之成員雖有六人，而家產卻是由其中二人共同所有。
可知同居共財本身並不包含共同所有的概念
p.23
共財 經濟性功能而非法律歸屬問題 的共同關係 的共同關係
所以「單獨所有之下的同居共財」，絕非概念上的自我矛盾。
如上例：原始家產的持分權為 ΑΒ 共有。分割為所有權各得一半。
與其子們經營同居共財，其子之收入亦歸於新的家產。（法律上等於 歸於家父之所有） 與「羅馬法上家子之人格為家父權吸收，其效 果亦為家子所得歸家父所有」一樣。 而家父之單獨所有（法），（亦 即家子無財產上能力）並不因而在家產的經濟功能上把家子排除在外 。
Eugen Ehrlich 說：「羅馬人絕不認為，富人（權力者）之子因無財 產能力而應該被視為窮人或奴隸」。
「羅馬的『家』的法律單一性，只是其經濟單一性的法律表現，而家 族成員的財產無能力，只是把成員們雖都沒有自己獨立的經濟，收、
支均歸於家的事實表現於法律上」此處所謂經濟單一性即中文的「同 居共財」。
所以羅馬無「同居共財」之名而有其實，中國無「家父長」之謂而應 有其實。
同居共財時：全員平等
家產分割時：家產之法歸屬 各人之權利關係絕不一律：尊卑、男女……
△同居共財所衍生的特殊法律關係
中田薰：（1）（如前述）同居親屬間不成立竊盜罪
（2）「刑法上」對家中奴婢（妾例外）而言，所有同居人均為「主人」＝
所有者 important！
明清律：同居者間的人命官司，無所謂收贖（埋葬銀）問題。
這均是自家產的經濟機能而出發的。
屬於全員
p.24
△同居共財關係乃自然成立 出生：子與其家
結婚 妻子選擇地必然成為與夫，及與夫家 共財同居之一員。（所以原則上不包括 招贅）
反之，無法自然解除此關係。家族成員的死亡－特別是家父之死－不成為其關 係解除之原因。
死亡只意味共財集團少了一人，殘存成員之間的關係仍持續。為了解除此關係 ，必須有明示性法律行為 家產分割。
所以若不分割，則可能出現成員成百逾千的同居共財大家族。
N 代同堂之「美談」自此而生。
但：事實上此種事例極少 所以一家人口數之平均值自漢 以降大約為 5－6 人。不如想像 中的多。
家產分割（現代法學者用語）
＝分析、分異、分財、析居、分家（古語）
「在一定時點上，將現存的家產鉅細靡遺地計量之、分割之。同時亦切斷未來 的收支共同計算關係」的法律行為。
「家」的要素既為「人」與「財」，則分家自然在「人」「財」兩面均分割之行 為。
△所以幾乎無家產可分的「家」，亦有分家的能力→人與人之間的共同生計關係 之切斷。
而父母尚存的情形下，也有可能將所有家產歸於父母，兄弟一介不取而分家。
小結：分家並非單純的共有物分割而家父之死亡與家產分割無直接關係。
父死 兄弟分家
兄弟不分家 兄弟皆死 從兄弟分家 不分家……
但在決定分家的那一刻，必須確定所有成員「一起」分家，絕無一個接一個 獨立離開的情形。 此時若兄弟間有尚年幼者，則由父母或長兄監護之。（
包公案？尹善繼？）
△華北舊慣調查甚至有因兄弟之一「三十年生死未卜」而無法正式分家之記載。
p.25
因何種事由而分家？無法確論。然同居共財總有合理和不合理的兩面。當成員對 不合理面無可忍受時往往就成了分家動機。
合理面：多角經營家之經濟基礎。荒年或動亂之際可團結全家之力渡過危機。
（且中國人的道德理想乃抑己後人。）
不合理面：能者未必多得（不合資本主義原理）。怠惰者仍得食（成吉斯汗VS 札木合）當不合理面非常顯著時，也顧不得兄弟之情。（違反自然法上的正 義？）
例：妯娌不和也是分家原因之大者！！
分家之際，原則上必請來第三者為証人（例：族長、娘舅、街坊鄰居。因為外姻 為純粹第三人），協議家產分割方式並以文書記錄其決定。（無第三者為証原則 上不可分家。）
文書：「分書」「分契」「分約」「分鬮」「鬮書」「鬮約」「分單」「分家單」etc.依兄弟 人數作成，各人持一份。
中國人在行重要法律行為時，為確定行為之成立與其內容，以絕后日之爭時，
必用此二手段：第三者証人和文書之作成。
財產之分割極為具体：土地（包含典當地、佃農地）、房屋、家畜、農具、家具、穀 物、現金……當然也包含債權與債務。分成物值相均等的幾組，然後「拈鬮」即抽
籤決定所屬，此之謂「鬮分」也！而分單也稱「鬮書」。最後大家吃「散夥飯」---- done！
如同居共財一般。分家也是一個明確的法律概念。所以分「家」，例：房屋，未必 需要新築。只須將舊屋（如四合院）按房間數區分。確定兄弟各人所屬，再添新
「灶」即可。灶為新「家」成立之symbol 。分家就必須分「炊」
p.26
相反地，成員中若有人長居異鄉，事實上獨立生活，只要未曾依正規分家手續 分割家產，也不是分家。==同居共財關係仍然持續。
分家之後，家族間相互的法律關係產生截然不同的變動。分家翌日起，既不同耕 亦不同炊，收支互不相干，因此所分得的財產也可自由處分。（此非公法之力也 乃民眾之傳統法意識所致。法律亦以此社會之現實為無言之前提）。
p.27
繼承
一「承繼」→ 養子
（前提：不討論封爵、食封之繼承或官職世襲等等公法現象。）
以同居共財為原理的家族生活，而且此關係不因死亡而解除。乍見之下無所謂
「遺產」或繼承可言，因此限定繼承、遺產管理人、遺言執行者等等制度自始不存 在。因死者之遺產與繼承人之固有財產的區別不存在。（並非兩個不同標的物）
甚至不能「拋棄」繼承，「拋棄」=放棄家產（包括自己的一部分），除非「逃亡」
私奔？
國家權力亦無介入之可能：關於繼承的聲請、登記等等制度自始不存在。國家也 沒有徵收「遺產稅」的可能。
父死亦不必立即更改土地所有之名義，甚至以之父之名義賣土地亦可。唯「窮而 不可富葬，富而不可窮葬」的慣例下。充分「散財」以營葬禮的動作。 其「平均財 富」的功能類似遺產稅？！
∴與家族生活有關的法律事件，只有 1 家產分割法（唐戶令應分條等等）2 最後 的家族成員死亡，（家之斷絕）時遺產處分（唐葬令戶絕條），此時國庫便能 染指！而無所謂的遺產繼承法。
然而繼承「事件」不存在，並不代表繼承「關係」不存在。
例：A、M 兄弟，A 子─b、c、d，M 子─n。同居共財，若 M 亡而家族分割，兄弟 亡者，子承父分（唐律），A=1/2，n=1/2。而非因 M 之死，其家產由
A、n、b、c、d 均霑。
若M 生前分家時 n 本無任何權利，n 因 M 死而「繼承」。
p.28
A 死亡時亦然，可見兒子們對各自的父親而言為後繼者（繼承之概念隱含於 此），而且全体仍為一同居共財關係。
華北慣行調查例
分家之際，兄弟中一人已歿，因此財產分割→叔姪兩方公平分割，1/2=楊振林 。 1/2=三個姪兒（楊叢林之後繼者），無後繼者時→「養子」→可見養子未必只為
「養老」，上例中假設楊振林無子，則源、正、尺其中一人必須成為楊振林之子
（過繼）。據此，家族人數不生增減變化，而同居共財的日常生活也無變化，而 且據此，三兄弟中其中成為養子者在分家時獨取1/2，而其他二人則只能承受其 父1/2 之 1/2。（過繼不代表分家，也可以只過繼而不分家。）
假設A、M 之例中，A 無子，M 只有一子，其子需「兼祧」。若不「兼祧」則須自同 宗中人裡尋一人為A 之養子（養子在 A 死後亦可由親族立之。）
養子在家產中的權利關係乃繼承死者之「地位」，而非單純繼承其「持分」。可知 後繼者（親生或養子均不論）所繼承的是「人格」，而非財產。
p.29
從人死之後尚且必須代其策立養子一事可知，對中國人而言，不是「一死萬事皆 休」，必須1「全屍」2 入葬祖墳 3 有子孫永續祭祀（擬制或自然）。
人生的一生，∴「孝」的三部曲：1 生前奉養 2 死時葬喪 3 死後祭祀。
「不祀之鬼」「無主孤魂」乃人生至慘至悲之事。
而且無祀者若不立養子，則無人祀己固不待言，連自己的父祖亦無人祭祀―可 謂大不孝！孟子曰：「不孝有三，無後為大」，指的就是這個。
父子「分形同氣」思想構成中國人的繼承觀。∴在法律上的表現即是，子為父親 人格之延表，屬於父親的各種權利義務均概括性地繼承之。
人格之繼承與祖先祭祀，便是此「生命連續觀」所生的兩個效果，而且互不可分 楊斌
（1932
年歿
） 楊
叢林
（1918
年歿
）
楊振 林
楊潤
楊源
楊正
楊尺
現在三人同居（共 財）
現在二人同居（共財）
1930 年分家
∴異姓（宗）不養。
而養子與親生父親之間的自然事實所產生的社會效果。因收養關係產生變動：從 親父→養父。∴不祀親父而祀養父=承繼養父之人格。
「祭祀什麼人」將決定此人在家族生活中的身分與地位。
現行繼承法，指的是個人因死亡而消滅其人格，而歸屬其人格之下的財產必須 以各種方法移轉至其他人格之下。
但中國人的法意識裡則是，死者人格由後繼者承繼，不因內体死亡而消滅，從 而財產亦歸屬後繼者，其中並無任何法律事件發生，只不過兒子為複數的情形 之下，彼此以平等資格成為父親之後繼者。（此時彼此之間發生人格之對立，不 得不分家）。
p.30
整理：某一時間地點屬於某一人物之權利義務總合体（universitas juris）形成 其人之「法衣」（legal clothing）普通稱此為「財產」。但在中國，最多只可能稱 此為「財產權」。同居共財制之下，家人共有的家產是財產（universtas juris）。
而原則上各成員並不擁有一個各人獨有的顯性財產，而是對此universitas juris
= 家產有各人的財產權（legal clothing）。人死後，其財產「權」概括性地移轉至 後繼者。（∵人格連續之必然效果。）∴不生「財產」移轉問題。
語彙問題：「繼」與「承」
如今混用，合一。而清代之前則用「承繼」。
不同處在於：如今之「繼承」必須發生在被繼承人「死亡」之後。而承繼則否（例 養子之設定），主要在設定「誰是誰的後繼者」的「關係」上。
「繼」，例：「以其子淮孫繼兄涂子恭後」「可以繼團德之絕」→「繼」者，繼「人」
也。
「承」，例：「其招婿養老者，仍立同宗應繼者一人，「承」奉祭祀。」
「於族中從家選立一人承祀」→承者，1 承祭祀之責也。
「……承紹王廣聞之業」→承者，2 承其財產也。
用語法小結：1 人（繼嗣）2 祭祀（承祀）3 財產（承業）。但此三者乃三位一 体，不能各別存在。
繼嗣（人）者即有承業（財產）權，亦同時負「承祀」責。
p.31
一般而言，承、繼→動詞。嗣、後→名詞（即繼承人）。（例：丁一之無子，生前 抱養王安之子為「後」。華老之得為作霖「嗣」，安如山嶽。）
對中國人而言，人、祭祀、財產乃「三位一体」。從而中國人所謂的「繼承」指：繼 承「人」= 繼承之本質：作為故人的人格之連續延長者。
祭祀 = 外部可見的行為：以祭祀故人之行為。証明（公示）自己為此故人之人 格延長者。
財產權 = 人格連續關係之實際效果。
∴承繼（繼承）：作為人格連續之效果，負祭祀義務及概括地承具財產權。
Achtung！！
「承繼」等相關詞彙慣用經常被用在「養子」設立之上。
∴有「為人後」（為〝他〞人之後 = 養子）而鮮有「為父後」（為生父之後）的說法。
「嗣子」也哉乎指養子 = 承祧。「承繼，為人後也」等等。親生兒子繼承父親，天經 地義，反而不生新詞彙。
∴「立嗣」這種法律行為的設定，就是立養子。親生兒子何用法律設定！親子即嗣 嗣自非親子者→養子。貴族階級雖有「立嗣」（如立太子→親生兒子、「立長」等），
但庶民階級則與此無緣。
有承繼權者1 親生兒子（可複數）2 無子者立養子（須同宗且輩份正確者），只 要「異姓不養」制度被貴徹，就不會出現第三種具承繼權者。而且不論1、2，均限 於「父子」，「父女」無承繼可言。∴無嗣者仍可能有親生女兒、義子、贅婿等異姓 同居人，但理論上不得為承繼人。妻則因「夫妻一体」在承繼系列分一席之地，
但也不是夫之承繼人。（後日詳述）
p.32
祭祀義務與財產繼承既不可分，財產就必須（也只能）落入同宗者之手。若把財 產繼承分為1 強制保存 2 強制分割 3 自由遺贈三類，則中國繼承法中：兄弟均 分 = 2，不准同宗之外繼承 = 1，而自由遺贈則受到極大限制→往往無法拘束力。
（二）承受
理論上「承繼」為唯一私法上的繼承。但是，在廣義上的繼承，未必只限於「承 繼」。例：1 承繼資格人不存在，且無同宗之旁系親屬時，財產如何處置之問題
→「戶絕財產」之歸屬。→此時女兒才可能成為遺產取得者。（後述）2 雖有正常 承繼人，但另一方面，在不明顯損害承繼人權利的情形下，分一部分家產與家 族有某種關連的非承繼人之謂。例：嫁妝或長期同居之義子、贅婿、妾等而財產 分與。1、2 與承繼必須嚴格區分。
∵1 這與承繼不同，不具有必然性，戶絕財產歸屬首重故人遺言;而嫁妝則視雙親 兄弟或義父、岳父、老公的考量而定，絕非當然之權利。
2 此亦非如承繼般的概括性財產權（包括負債）移轉。戶絕財產必須俟清算後，
有純益時才成立。而嫁妝等也只是從家產中「隨時」且特定少額資產之給予。
唐戶絕條「餘財並與女」，南宋法「應給在室諸女」，清律「所有親女承受」→絕不 用「繼」「嗣」等字眼，而給予部分財產等則用「撥」「酌分給」……絕不用共同繼 承人分家的「分析」。
p.33
此種區別在清末民初仍然有重大影響。例：大清民律草案（民國稱：第一次民法 草案）繼承篇就分「繼承」與「承受」。「繼承」→男性直系血親卑親屬（1466 條），無時，才由1 夫或妻 2 直系尊親屬 3 親兄弟 4 家長 5 親女等順位規定遺 產「承受」人（1468 條）。義子贅婿則得酌給財產「承受之」（1469 條）。
（理由）：本條係規定與直系卑屬繼承時，應由傳人承受遺產。夫繼承云者，不 惟承接其產業，實即繼續其宗祧，故惟所繼人之直系卑屬，為有繼承權，若其 人並無子孫，則其遺產，對嗣續問題無涉，故不曰繼承，而曰承受云云。
∴承受與繼承為對立觀念，指無祭祀關係之財產取得。
民國14 年第二草案之際仍被維持。直到 17 年南京政府成立才取消承受。「無須 規定宗祧繼承」「遺產繼承不以宗祧繼承為前提」（如今的民法）。
p.34
家的法律結構（婦女暫不論）
一、家父長型的家 家之構成兩類型
1 家父長型：家族全員中有一直系尊親屬生存時的家。
2 複合型：1 之直系尊親屬已死亡，其餘子孫（互為旁系血親）仍同居的家。
家產之所有關係：
家父長型 = 父子型
1「台灣私法」（2 卷下 549 至 560 頁）之見解：「家祖在世中家產以家祖為權 利主体。換言之家祖對家產有完全之所有權」。
∴ a 家祖可自由處分屬於家產之財物。
b 家產處份時以家祖名義行之，無須家族連署。
c 家祖在將家產分予承繼人時（家產分割時），各承繼人所得額由家祖自由決定 d 因犯罪，家產遭籍沒時，先是家祖犯罪則全家產籍沒，若其他成員犯則累不 及家產。
此外，「家祖歿後其有承繼人二人以上時」「家產之所有權為各承繼人合有」→與 R─2 法相異，類似日耳曼法 Gesamthand（總有）。
從而
複合型 = 兄弟型
a 共同承繼人中之尊長管理家產，但重要處分須全員之合意。
b 各承繼人不問尊長，卑幼均有對家產的部分權利。（房份權）
c 家產處分時用全員名義或已死亡之家祖名義。
d 家產無論何時均可分割，分割時須平均分割。
e 犯罪時，僅犯罪者所有的部分成為籍沒之對象。
結論：「家產當家祖在世時為家祖所有。家祖死後為承繼人。承繼人二名以上屬 其合有」。
異說：1 不問家族結構家產恒為家長及家族之共有財產。2 恒為家有之含有財產 。 3 不問家祖生死，在家產分割前均屬家祖所有。
p.35
(2)中田薰—仁井田陞—戴炎輝見解
即前述同居共財=家族共產=合有(即台灣私法「異說」(2)) 台灣私法不採合有說，乃因無法解釋
﹛家祖為尊長時，以及 ﹜導致家長對家產所持 權力的的差異
家祖死后繼承人兩名以上，其中一人成為尊長時
中田薰的解答：「教令權」
唐─＞明─＞清律：違反（祖）父母教令者罰。控告（祖）父母者，不論情由 均嚴罰之。（絞或杖一百徒三年）
（凡子孫告祖父母、父母，妻妾告夫，即告夫之祖父母、
父母者…）。
但此，只限直系尊親屬，旁系則無此限制。
循此：直系尊親屬為家長時，因對於子孫有極大之教令權，因此在處分家產 （共產）時，其共產管理權與教令權混同合一，兩者甚難區別。子孫對 其處分亦無提出異議之權。反之，旁系尊親屬為家長時，無教令權，故 僅有家產之管理權，自始即無任意處理的權力。故當其侵犯卑幼家產權 益時，卑幼得提起告訴。
仁井田補助：家父長權威ＶＳ.家族共產＝＞支配性集團(herrschaftlicher verband)中常見的共有意識。
所以，直系尊屬家長之所以有著共產管理權以上的權力，並非家屬結構本身 所
致，是來自外部力量之授權（教令權或家父長權威）。
