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家的主體成員:男系男子孫、妻 (權利主體者) 附屬成員:未婚子女 (附屬受益者) 女兒  兒子 (完全對照組)

女兒的地位不隨父之死亡而變動  結婚費用提供者:父兄弟

女性與「宗」的所屬關係

女性無祭祀父親資格,無入娘家祖墳資格。未婚死亡之女子如生前有婚約,

死後(冥婚)入葬夫家祖墳。否則另葬別處,不受祭祀。 終為同族所忘卻。

女性未婚 =未成年

未婚女子既無祭祀資格=與宗無從屬關係

所以立養子須同宗輩分相當者,立養女則無立法或慣習上之制約。養女只是 在婚前被養育的場所變更爾,與宗無涉。

妻與夫並受夫宗子孫祭祀。考妣

結婚

v.s. 離婚

婚姻是決定女子所屬「宗」的關鍵,與女性地位有重要意義。

<特徵>

婚姻之成立,不須宗教(教會)或世俗(國家)等公權力的認定。

法律婚主義與中國無緣,所以無登記可言。

婚姻成立與否的認定:ex p466 何人主婚? 是何時成禮?

何人行媒? 成親之夕有何親戚?

是何財帛定聘? 請何鄰里宴飲?

是何財帛回答? 用何人庖廚?

是何人寫婚書? ……

其中完全沒提到國家戶籍記載的問題。

Cf: 中華民國法:公開儀式與兩人以上證人=結婚要件

乃循舊慣而來。

中共法:男女雙方本人親自到所在地之人民政府登記,並得到官方發行結婚 登記書。=婚姻要件

則是「革命式立法」!

中共婚姻法§6:「…凡不合於法規定之結婚,不予登記」「登記即生法律效力」

相對的,離婚則「男女雙方自願就可以離婚」。

中國婚姻雖然與法律無緣,但也非事實婚。「通姦也,天理不容云云。」法 律上,凡婚姻關係以外的男女性行為,全被視為犯罪。(有夫之婦的通姦最只是 加重原因。) 六禮

所以婚姻是否成立,端看是否「具禮」

具禮迎取者妻,不具禮迎娶者妾。其他接通姦罪,不容社會及法律etc.。

(紅裙) (綠裙) 婢子著褲不著裙

禮記儀禮: 六禮 納采:(求婚)  問名:(問女名卜兇吉)

歷代或有增減 納吉:(卜之得吉者,報告女方,婚約成立) 但已成習俗 納徵:(聘金)

非官方制定法 請期:(決定結婚日期) 親迎:(迎娶)

其中最重要者有二,

訂婚(婚約)

成婚 契約成立 履行

契約主體: 男女兩「家」 主婚 媒人=契約成立之證人 (父母之命、媒妁之言)  正當婚姻

當事人男女雙方只是契約的客體。(標的物?)

結違法婚姻者受罰,負刑事責任如下:

男 18 歲以下 (明、清 20 歲以下),女初婚時,僅主婚者負刑責。

其他情形,即男 19 歲 (21 歲)以上,及寡婦再婚時:

祖父母父母主婚時,唯主婚人有責。

期親尊長主婚時,主婚首犯,男女從犯。

其他親族主婚時,視事實上何人提起婚約而定:

a. 提案人為主婚者,主婚首犯,男女從犯。

b. 提案人為男女者,男女首犯,主婚從犯。

無論任何情形,男女乃被強制而無實際發言餘地時,僅主婚有罪。

媒人比首犯減二等問罪。(明、清:一等,且不知情者無罪)

以上幾乎都是主婚人的責任,可見立法者亦知,婚姻之締結通常都是主婚 者的意思。出外工作之子,若在家鄉已有婚約,則優先於出外後之婚約。若外出

後已實際迎娶者,只能為妾。

媒人(可男可女) 的證人功能甚大。(Cf:分家時的證人) 所以名媒正娶 v.s. 私自苟合

訂婚之成立: 婚書、私約(不明)、聘財之交換。(三者擇一即成立)

又稱: 媒柬、庚帖、八字…etc.,以各種書面交換定之。而聘金之 支付(現金的情形不少),雖可視為訂婚成立的證據,但其實應視為履行已成立 之訂婚契約的男方義務。

無聘金嫁妝亦可成立私約 p489 註 44 以下

聘金多寡:女方年齡越大,聘金越高。

        新開發之地聘金高。     急需人力之故。

        視貧富而定。    

  聘金亦可分期付款付清後方得完婚之利益甚多。

婚約中,男方死亡:返還半額聘金。

     女方死亡:不須返還已得聘金。

諺:「男死退一半,女死全不還。」何也?因男方之不幸,女方別嫁可得兩 次聘金不當得利也!

有例外:男死退全部,女死退一半。因地因時有異。

(在法律上均不要求返還)

童養媳

:大多是男方為了迴避娶成年子女(大娶)時須負擔的聘金。

(小娶) 而女方則迴避了養育女兒的責任。   (經濟理由) 基於此,中下層階級甚流行。

江西贛南地區:十之八皆小娶,大娶僅見於富戶。

一旦婚約成立,其拘束力之強,遠遠超過現代的婚約。

唐律:女方悔婚者「杖六十」; 將女兒許婚他家者,杖一百; 將女兒成婚他家 者,徒一年半。 無正當理由

原婚約者,有「老婆返還請求權」或「聘金返還請求權」(二擇一) 男方悔婚只失去聘金返還請求權,無罪。

但明、清:女悔婚男聘金二倍之請求權或老婆返還請求權。

男悔婚有罪,與他家之婚約無效,須履行原契約。

從「戶、婚、田、土之條」之名可知,中國的民事案件中,婚姻與繼承或不動 產買賣等並為大宗。尤其是婚約不履行案件甚多。原因在訂婚多在男女稚齡時,

而完婚則在成年後,時日既久,變故乃生。

官府裁判中,亦支持第一次婚約的強制力。(完婚生子多年等既成事實例 外),甚至男方見女方有悔婚之意,糾眾「搶親」者,其罪亦輕。(自力救濟之承 認),婚姻仍然成立。

男子若無故不娶甚或逃亡不歸,女方可訴官另嫁。但期間則:唐律「無故不娶 逾三年,逃亡一年」元(五年)、明、清(五年、三年)

Cf:悔婚的正當事由則僅限姦、盜。所以家境貧困、身體損傷等後發事由,不 得為悔婚理由。 (殘廢)

訂婚中,男死,女望門寡 女死,入男祖墳

婚約男女性行為=違犯父母教令罪,而非姦罪。

以上可知,訂婚後男女之夫妻身份已確定,完婚只不過是遂行而已。中華民 國民法亦延續此精神,在婚姻無法強制履行時,以損害賠償救濟=修正傳統

****:明、清律(殺死姦夫條)=夫「抓姦」,殺死現行犯之一或二人=無罪 若在未完婚之前殺死通姦之未婚妻,則雖有罪,但屬減輕事由。

結婚儀式全在夫家進行(女家亦可自行宴客),與宗教上聖職者或國家官 吏無關,亦不在第三場所(ex 教會)舉行儀式。

「花轎」乃女方取得正當妻子身分的最後公認手段,絕不可缺。

(八人大轎) 所以妾不可乘花轎。

「紅」也,妻之象徵。

一夫不可二妻。(重婚無效,妾非妻) 不可能「寵妾滅妻」,名份攸關之故也。

父子、兄弟、夫妻均稱一體。(三綱)

然父子兄弟乃「天合」(自然發生),夫妻則「人合」「義合」(西門慶、潘金蓮則

「茍合」) (天作之合乃一句好話而已) (社會所為、後天) (人合者恩義有虧則已矣!)

由訴訟可分離者唯妻也,兒子則不可。

Cf:君臣之義=*夫妻之義

禮記「君臣有義則合,無義則離」黃宗羲明夷待訪錄 *漢書「夫婦之道,有義則合,無義則離」

離婚的規定

協議離婚:夫妻或男女兩家經協議即可自由離婚,法不干涉,此古今不變

之中國法。 ROC (兩願離婚) PROC (婚姻法§17 亦然)

夫方休妻:七出之條 無子、淫亂、不事舅姑 口舌、竊盜、妒嫉、惡疾

三不去: 經持舅姑之喪

 娶時賤後貴 (糟糠之妻不下堂)  有所受無所歸 (娘家已不存在)

犯七出中的淫佚罪者,不受三不去之拘束。(唐時再加「惡疾」) 如非七出,

而不當休妻之夫有罪,離婚無效。(真正成為休妻事由的,幾乎限於淫佚或不事 舅姑,其餘打屁爾)

常常無法區別,夫提休妻之後,妻「拜領(休書)而去」則成立。

有異議時訴官,照七出三不去判定。

明清律中,妻毆夫、妻背夫逃亡、妻通姦時,「從夫嫁賣」,「夫願離者聽」。

但這只是本刑之外的從刑而已。Ex 背夫在逃杖一百(本刑),改嫁者絞(本刑),

從夫嫁賣(從刑,事實上離婚)

(妻者,夫之財產?)

妻方個人的離婚意願不被承認 Cf:上述,逃走、改嫁等均處罪,並且交 付原夫。

裁判離婚

唐律:(重視家庭關係甚於夫妻關係)

 夫毆妻之祖父母父母,或夫殺妻之外祖父母、伯叔父母、兄弟姐妹  夫妻之祖父母父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟姐妹互相殺害對方時。

 妻毆夫或罵夫之祖父母父母,或妻殺夫之外祖父母、伯叔父母、兄弟 姐妹時。

 妻與夫之緦麻以上的親族通姦(污膝=扒灰)時,或夫與岳母通姦時。

 妻欲殺害夫(未遂)時。

以上通稱「義絕」,強制命令離婚,不從者罰之。=「離異」

明清律則無此「義絕規定」,只有在直接保護妻權益之上,有若干散見的裁 判離婚。如: 夫賣妻於他人,本夫與他人並罰,妻恢復自由之身,回娘家。(唐 律亦有)此之謂買休、賣休。(離婚之買賣)  典妻  迫妻賣淫或與人通姦…

其他:宋以後,夫失蹤若干年(明、清:三年、五年),可改嫁。民間反對 者甚多王寶釵 18 年苦守寒窯。

小結:妻可得到裁判離婚的原因不外:受到夫或夫家之人性侵害時,與 夫失蹤時。且必須經裁決。夫傷害妻時,雖也可能離婚,但非必然。所以離婚原 則上依夫的意思(而非夫的父母)而成立。(妻不服從時,裁決以阻卻)

在特殊場合,公權力會介入,但一般說來均屬慣習法。夫者,妻之天也。所

以夫可以斷義,妻不可。雖然夫之父母祖父母可要求或拒絕離婚,但休書上仍是 夫之名義。

 結婚對女性而言,與其說是與夫之個人結合,倒不如說是取得夫宗一員 之地位。所以離婚的本質效果即是脫離夫宗。妻因離婚,對夫家家產及祭祀喪失 一切權利。妻在夫宗地位非常不安定,只有當夫死成寡婦(不改嫁為前提),地位 才穩固下來。

 實際離婚率不高:

(於)富戶而言,有「妾」制存在,一在滿足慾求,二在繁殖人口乃家興旺 之兆。(不須離婚)

貧戶,娶妻乃一大負擔,等閑不得離婚。

離婚乃羞恥之事,社會對於女子再婚亦有歧視。

(Cf:日本過去有:「不合家風,敬返貴女」之習俗,中國則無)

相對的,正因離婚權利未受到保障,女性甚苦,即使受虐待,娘家亦不能 幫忙。最後手段 Suicide(自殺) 自殺不只是逃避,也是復仇:刑責、社會輿論指 責。

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