第二章 第二章
第二章、 、 、文獻回顧 、 文獻回顧 文獻回顧 文獻回顧
本章研究對象是以廈門台商為主，調查大陸的『勞動合同法』實施後對於台 商所發生的相關勞動糾紛案例的論證。首先必須要先瞭解台商所熟悉台灣的『勞 動基準法』（以下簡稱『勞基法』）與大陸的『勞動合同法』主要的不同地方，再 對於勞動爭議進行基本定義的瞭解。中國大陸在頒佈『勞動合同法』之後，相關 配套的法令『勞動合同法實施條例』、『勞動爭議調解仲裁法』相繼公佈實施，對 於中國大陸勞動者的保護一波又一波。本文在勞動爭議案例的回顧上，採取厲害 關係人分析（stakeholder analysis），以中國大陸的專家、學者、律師、用人單位 等對於相關法令的見解作為基本依據，再結合本文作者在中國大陸台資企業工作 九年的個人經驗進行探討與回顧。
第一節 第一節 第一節
第一節台灣的 台灣的 台灣的 台灣的『 『 『勞動基準法 『 勞動基準法 勞動基準法 勞動基準法』 』 』與大陸的 』 與大陸的 與大陸的『 與大陸的 『 『 『勞動合同法 勞動合同法 勞動合同法』 勞動合同法 』 』主要的差異 』 主要的差異 主要的差異點 主要的差異 點 點 點
台灣的『勞動基準法』（以下簡稱『勞基法』）自 1984 年公佈，最後一次修正 是 1998 年。中國的『勞動合同法』則從 2008 年開始實施。其中對於兩岸相關的 用詞不同部分不再贅述，主要在於瞭解其中的差異點。
一、適用對象差異
『勞基法』對於適用範圍較為寬廣，涵蓋了七大類及其他經中央主管機 關指定之事業，一般通稱的士農工商，除了士（包含軍人、政府官員及教師 等通稱為軍公教）之外，幾乎均入列適用的對象。『勞動合同法』適用範圍相 對狹窄，將『勞基法』適用對象所排除的「士」之外，加上排除了中國最為 廣大人口的「農」(農民工除外)。洪碧華(2010) 認為兩岸的勞動用工主體差 別在於臺灣的用工主體（雇主）外延較大，包括「雇用勞工之事業主、事業 經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務的人」。而大陸僅指「境內的企 業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織」。
二、勞動契約期約形式差異
『勞基法』對於勞動契約分為定期契約與不定期契約，有繼續性工作定 義為不定期契約，其他如臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契 約。『勞動合同法』的規定則不同，規定用人單位必須在一個月內與勞動者簽 訂合同，而勞動者在同一個用人單位連續工作滿十年或連續訂立二次固定期 限勞動合同者，可與用人單位簽訂無固定期限勞動合同；或用人單位自用工 之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同者，視為用人單位與勞動者已訂 立無固定期限勞動合同。蕭新永(2011)分析『勞基法』是以不定期契約為常 態，定期契約為例外；『勞動合同法』以固定期限勞動合同為常態，無固定 期限勞動合同為例外。
三、勞動契約內容差異
『勞基法施行細則』規定勞動契約應約定事項有工作埸所及應從事之工 作有關事項；工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班 制之換班有關事項；工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法有 關事項；有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項；資遣費、退休金及其 他津貼、獎金有關事項；勞工應負擔之膳宿費、工作用具費有關事項；安全 衛生有關事項；勞工教育、訓練有關事項；福利有關事項；災害補償及一般 傷病補助有關事項；應遵守之紀律有關事項；獎懲有關事項；其他勞資權利 義務有關事項。『勞動合同法』規定勞動合同期限；工作內容和工作地點；工 作時間和休息休假；勞動報酬；社會保險；勞動保護、勞動條件和職業危害 防護；法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規定 的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充 保險和福利待遇等其他事項。洪碧華(2010) 認為『勞動合同法』的規定要宏 觀一些，『勞基法施行細則』則規定詳盡，更加明確且便於操作，相比之下，
臺灣『勞基法』更能保護訂立合同時弱勢的一方。
四、工資計算的差異
『勞基法』對於工資定義為「勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪
金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其 他任何名義之經常性給與均屬之。」其中對於「經常性給與」則在『勞基法 施行細則』給予定義，包括紅利；獎金(指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎 金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金)；春 節、端午節、中秋節給與之節金；醫療補助費、勞工及其子女教育補助費；
勞工直接受自顧客之服務費；婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等；
職業災害補償費；勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保 險費；差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費；工作服、作業用品及 其代金；其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。
『勞動合同法』對於工資的具體文字並無詳述，在『廈門市企業工資支 付條例』中對於工資則規定在第三條…「工資是指用人單位按照國家規定和 勞動合同的約定，以貨幣形式支付給勞動者的勞動報酬」，第十三條「工資應 當以貨幣形式直接支付給勞動者本人，用人單位不得以實物或者有價證券等 替代貨幣支付工資」。
對於工資的實際操作手法，台灣非常的靈活，但若以『勞基法』的工資 觀念使用在大陸地區，將會產生不必要的紛爭。
五、解雇規定的差異
『勞基法』與『勞動合同法』對於雇主解除勞動契約的相關規定及排除 條款與預告期均有相關規定。
(一) 雇主解除勞動契約的規定
『勞基法』第十一條(雇 主 預 告 終 止 勞 動 契 約 之 條 件 )規定，…
雇主不得預告勞工終止勞動契約的情形有「歇業或轉讓時；虧損或業務 緊縮時；不可抗力暫停工作在一個月以上時；業務性質變更，有減少勞 工之必要，又無適當工作可供安置時；勞工對於所擔任之工作確不能勝 任時」。第十二條(雇主無須預告即得終止勞動契約之要件) 規定，…雇 主得不經預告終止契約的情形有「於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，
使雇主誤信而有受損害之虞者；對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其 他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者；違反勞動契約或 工作規則，情節重大者；故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇 主所有之物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損 害者；無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者」。以上情形 應自知悉其情形之日起，三十日內為之。以及「受有期徒刑以上刑之宣 告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者」。
『勞動合同法』在第三十九條規定，用人單位可以解除勞動合同的 情形有： 「在試用期間被證明不符合錄用條件的；嚴重違反用人單位的 規章制度的；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動 者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴 重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；因本法第二十六條第一款 第一項規定的情形致使勞動合同無效的；被依法追究刑事責任的」。第四 十條規定，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支 付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同的情形有「勞動者患病或者 非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人 單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作 崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大 變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更 勞動合同內容達成協定的」。
(二) 雇主不得解除勞動契約的規定及排除條款
對於禁止雇主主動解雇的規定，『勞基法』在第五十條的生育期間及 第五十九條的職業傷害期間均列為不得解雇，第十三條規定若因「天災、
事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限」
的排除不得解雇規定。
『勞動合同法』在第四十二條規定「從事接觸職業病危害作業的勞
動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病人在診斷或者醫學觀 察期間的；在本單位患職業病或者因工負傷並被確認喪失或者部分喪失 勞動能力的；患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；女職工在孕 期、產期、哺乳期的；在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡 不足五年的；法律、行政法規規定的其他情形」列為不得解雇。第四十 四條規定若因「勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；勞動者死亡，
或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；用人單位被依法宣告破產 的；用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前 解散的；法律、行政法規規定的其他情形。」得排除不得解雇規定。
(三) 解除勞動契約預告期規定
『勞基法』第十六條規定「繼續工作三個月以上一年未滿者，於十 日前預告之；繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之；繼續 工作三年以上者，於三十日前預告之」。「勞工於接到前項預告後，為另 謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工 作時間，請假期間之工資照給」。且規定雇主未依預告而終止契約者，應 給付預告期間之工資。
『勞動合同法』第四十條規定…用人單位提前三十日以書面形式通 知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後…，第四十一條規定…
用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工
用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工