中國大陸勞動合同法實施後之勞動糾紛與政策論證--以廈門台商為例

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(1)國立高雄大學高階經營管理碩士(EMBA)在職專班碩士論文. 中國大陸勞動合同法實施後之勞動糾紛與政策論證-中國大陸勞動合同法實施後之勞動糾紛與政策論證以廈門台商為例 Policy Arguments of the Labor Disputes after the Passage of the PRC’s Law on Employment Contracts：The Case Study of the Taiwanese Businessmen in Xiamen. 研究生：翁顯羣撰指導教授：李亭林博士. 中華民國一○○年六月.

(2) 誌. 謝. 多年派駐於大陸，苦無再次於國內大學重拾書本的機會。2007 年因緣際會到了中國福建省廈門市籌建新廠，2008 年初開始進行生產設備安裝與調機，正要踏上初期投產與公司相關制度建立的最忙碌時期，2008 年第四季突如其來的金融危機，反而造成了相對於新廠的多餘時間；值此之際，才能有較多的時間關注於公司以外的事務。11 月的某日來自於廈門市台商協會的一張傳真，內容為高雄大學 EMBA 招生說明，抱著好奇的心態參加，才瞭解到上課地點竟然可以在離廈門不遠的金門，因此重新燃起了再進修的期望，交通的距離與上課時間的安排，讓我可以在工作與學習取得時間上的平衡點。由衷感謝高雄大學境外教學的創舉，讓我有這個工作與學習並進的機會。感謝集團公司李董事長秉傑、周總經理銘俊的成全，容許我在金門進修而不再調派到中國其他各地的集團公司工作。感謝廈門公司吳總經理仁釗，允許我在必須上課的時候請假到金門上課，以及課堂中老師的觀點與公司文化、經營理念、經營策略進行驗證；更在我論文寫作過程中動用公司的律師顧問資源，使我瞭解到論文中九個勞動爭議個案的律師觀點，順利的完成我的論文。兩年的學習，感謝金門班 97、98、99 屆的同學在生活的照顧與知識、經驗的分享，尤其是課堂之外 58%金門高粱酒的洗禮；感謝所有的師長對於我的工作經驗所提出的挑戰及不同觀念的啟發與引導；更感謝指導教授李亭林博士不厭其煩的 meeting、skype 的討論與論文修改，讓我的論文具備了實用性的價值，九個勞動爭議案例每個個案的論證，讓我完成自己也覺得不可思議的頁數。在兩年的過程中，最感謝的就是我的家人，讓我可以無後顧之憂的完成我的學業，尤其是我的太太全心無悔的付出，讓我能完成這一次的學業，僅將我這一份喜悅與成果與家人分享。. 翁顯羣謹誌於國立高雄大學高階經營管理研究所中華民國一○○年七月.

(3) 中文摘要 2006 年 3 月 20 日，中國全國人大向中國社會公佈『勞動合同法(草案)』徵求意見的通知，一夕之間，各界意見湧入了反饋意見 19 萬筆之多，創下了中國自 1949 年立國以來單一法案立法向全民徵求意見參與人數最多的一次，各方陣營對抗之激烈、明顯的立場對峙、清晰的對立意見，給予人們留下深刻的印象。 2008 年 1 月 1 日開始實施『勞動合同法』，開宗明義的第一條規定「為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關係，制定本法。」即已明白表示保護勞動者的合法權益。此「傾斜性」的法規實施的第一年產生的勞動爭議案件即已較前一年增加了將近 93%的驚人增長速度，勞動者維權意識高漲，造成了勞資對立的社會動盪。本研究利用政策論證的架構，針對福建省廈門市台商自『勞動合同法』實施以來至 2010 年第三季的勞動爭議案件進行案件類型統計，並針對各類型爭議最多之前三名中過程最多、影響人數最多、金額最多之勞動爭議案件類型，分別是薪資類型、員工辭退類型、企業搬遷及調換崗位類型，各類型中再選取三個個案作為訪談的標的，訪談的對象除個案企業的主管人員之外，更邀請台商協會主管與勞動局官員及廈門市執業律師進行個案的剖析。本研究共進行 9 個案例之探索，藉此瞭解與『勞動合同法』實施以來爭議不斷的議題作驗證，並由個案案例分析中的各利害關係人(stakeholder)來進行政策論述，並由其中建立如何防範勞動糾紛機制。雖說『勞動合同法』是一部傾向保護勞動者的法規，在本研究的九個案例中，超過過半的台商仍可在判決中勝訴。主要原因還是在台商基本上屬於外資企業，平時就已經較內地企業遵守法規，對於『勞動合同法』的實施，既然避不開，只得秉持著符合法規的精神，調整並完善企業的相關規章制度與作法，並且加強了對於『勞動合同法』的法規條文的知識，並細化了執行的步驟，藉此降低用人企業的違法成本。由敗訴個案企業與勝訴個案做比較，勝訴個案企業在管理等相關規章制度較敗訴企業完整，且符合法律法規的規定，實際操作方法也較遵守規定。此事實明顯發現，唯有符合法規及不斷的調整用人單位的規章制度與操作手法才是避免引起勞資爭議與維持勞資和諧的途徑。關鍵詞：關鍵詞：勞動合同、企業人力資源管理、勞動爭議、廈門市台商 i.

(4) Abstract On March 20, 2006, the NPC of China promulgated the “Employment Contract Law (Draft)” to the Chinese society as a notice to solicit for comments. Overnight, opinions from different parts reached into the feedback as high as 190,000 times, setting the highest record ever of the participated population since the comment-soliciting from the public of a single legislative bill. The intense fighting among groups, the obvious face-off of the standpoints and the distinct opposing opinions had left the people a deep impression. The “Employment Contact Law” was implemented on January 1, 2008. At the outset of the first stated that “In order to perfect the labor contact system, clarify the rights and obligations of both sides involved in the employment contract, protect the legitimate rights and interests of the workers and build and develop the harmonious and stable labor relationships, this law was made. It already cleared that it was to protect the workers’ legitimate rights and interests. The first year of the implementation of this “incline” law brought the labor dispute cases had amazingly increased by 93% compared with the previous year. The workers were aware of their rights and resulted in the social unrest of the confrontation between the labor and the management. This study uses the framework of the policy demonstration to proceed the statistics of the labor dispute case type of the Taiwanese businessmen in Fujian Province, Xiamen City since the implementation of the “Employment Contract Law” up to the third quarter in 2010, and focus on the top three controversial types, which are the labor dispute of the largest procedure, largest influenced population and largest amount of money, and they are wage type, dismissal type and corporation relocation and swap position type, respectively. Then, I select three cases from the types as the subject of the interviews. In addition to the interviewees of the enterprise executives of the case, the executives and the labor officials of Taiwan Business Association and the lawyers of Xiamen City are invited to conduct the case analysis. In this study, there are nine cases in total to be explored so as to understand the controversial issues since the implementation of the “Employment Contract Law” as the verification, and proceed the policy discourse based on the stockholders in the analysis of the cases so as to establish the mechanism of preventing labor disputes. Although “Employment Contract Law” is the regulation tends to protect the workers, in the nine cases of the study, more than half of the Taiwanese businessmen ii.

(5) can win the lawsuit. The main reason is that, basically, Taiwanese business belongs to foreign-funded enterprises, and more abides by the law than the mainland China enterprises. Since they cannot avoid the implementation of the “Employment Contract Law,” they can only hold the spirit of abiding by the law, adjust and improve the business-related regulations and practices and strengthen the knowledge of the laws and regulations of the “Employment Contract Law,” and refine the steps so as to reduce the illegal cost of the enterprises. Compared the losing cases enterprises with the successful cases, I find out that the management and other related rules and regulations of the successful cases enterprises are more complete than the losing cases enterprises, they are in accordance with the laws and regulations, and the actual operation methods are more compliant with the rules. From this fact, we can obviously find out that only conform to the rules and constantly adjust the employers’ rules, regulation and operating practices is the only approach to avoid the causes of the industrial disputes and maintain the harmonious labor relations.. Key words: employment contract, human resources management, labor disputes, businessmen in Xiamen City. iii.

(6) 目錄中文摘要 ........................................................................................................................ i Abstract .......................................................................................................................... ii 目錄 .............................................................................................................................. iv 圖目錄 .......................................................................................................................... vi 表目錄 ......................................................................................................................... vii 第一章、緒論 ............................................................................................................... 1 第一節研究背景 ................................................................................................. 1 第二節研究動機與目的 ..................................................................................... 5 第三節研究問題 ................................................................................................. 9 第四節研究範圍、方法與途徑 ......................................................................... 9 第五節研究流程 ............................................................................................... 10 第二章、文獻回顧 ..................................................................................................... 12 第一節台灣的『勞動基準法』與大陸的『勞動合同法』主要的差異點 ..... 12 第二節勞動糾紛 ............................................................................................... 19 第三節勞動合同法 ........................................................................................... 20 第四節勞動合同法實施條例 ........................................................................... 32 第五節勞動爭議調解仲裁法 ........................................................................... 37 第六節勞動合同法公佈後的影響 ................................................................... 42 第三章、研究方法 ..................................................................................................... 56 第一節研究架構（政策論證架構） ............................................................... 56 第二節研究方法 ............................................................................................... 60 第三節研究設計與操作化 ............................................................................... 65 第四章、廈門台商勞動爭議類型案例分析與論證 ................................................. 70 第一節薪資類型的爭議 ................................................................................... 70 第二節員工辭退類型的爭議 ........................................................................... 87 第三節企業搬遷及調換崗位的爭議 ............................................................. 104 第五章、結論與建議 ............................................................................................... 123 第一節結論（綜合上述三種類型個案的政策主張） ................................. 123 iv.

(7) 第二節建議事項 ............................................................................................. 130 第三節研究限制 ............................................................................................. 137 第四節未來研究建議 ..................................................................................... 139 參考文獻 ................................................................................................................... 140 中文部分 ........................................................................................................... 140 英文部分 ........................................................................................................... 140 網路部分 ........................................................................................................... 140 附錄 ........................................................................................................................... 147 附錄一、勞動法 ............................................................................................... 147 附錄二、勞動合同法 ....................................................................................... 160 附錄三、勞動合同法實施條例 ....................................................................... 177 附錄四、勞動爭議調解仲裁法 ....................................................................... 184 附錄五、最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 191 附錄六、最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二） ........................................................................................................................... 195 附錄七、最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三） ........................................................................................................................... 198 附錄八、勞動部關於實行勞動合同制度若干問題的通知 ........................... 201 附錄九、廈門市企業工資支付條例 ............................................................... 203 附錄十、關於職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知 ............... 210 附錄十一、案例判決書 ................................................................................... 211. v.

(8) 圖目錄圖 1 研究流程圖...................................................................................................11 圖 2 政策論證的結構.......................................................................................... 58 圖 3 廈門市台商勞動爭議案例分類及比例...................................................... 66 圖 4 個案一論證模型.......................................................................................... 76 圖 5 個案二論證模型.......................................................................................... 81 圖 6 個案三論證模型.......................................................................................... 86 圖 7 個案四論證模型.......................................................................................... 92 圖 8 個案五論證模型.......................................................................................... 98 圖 9 個案六論證模型........................................................................................ 103 圖 10 個案七論證模型.......................................................................................110 圖 11 個案八論證模型 .......................................................................................116 圖 12 個案九論證模型...................................................................................... 122. vi.

(9) 表目錄表 1 勞動爭議案件與相關經濟數據統計............................................................ 5 表 2 訪談對象一覽表.......................................................................................... 68. vii.

(10) 第一章、第一章、緒論第一節研究背景中國政府在 2007 年 6 月 19 日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議中制訂並通過了『中華人民共和國勞動合同法』（以下簡稱為『勞動合同法』），並於 2008 年 1 月 1 日正式開始實施，至今實施已超過三年。中國共產黨在 1978 年召開的第十一屆三中全會中由鄧小平提出的「對內改革，對外開放」的戰略決策以來，中華人民共和國國家統計局(2006)統計至 2005 年底已累積了 8,818.72 億美元的外匯存底；財富大量累積於中國的企業，企業必須開始接受來自於社會要求企業社會責任的觀念，企業主與勞工所得差異愈來愈大，在整個中國的發展趨勢看來，將是對於如何加強與保護勞工的權益。中國對於政治與經濟的改革皆有其階段性的目標，公共政策的制定更需要考慮實際操作面，相對的法律條文也必須要發展對應。新的法律條文一但在中國的人民大會中立法通過，那它就具備了強制的執行力，然而，在此階段的中國，『勞動合同法』中的條文修訂是否已經超過了中國目前的國情與發展的階段？『勞動合同法』自 2007 年 6 月通過，2008 年 1 月 1 日開始實施，因應『勞動合同法』這一傾斜性的法律條文，社會上幾家歡樂幾家愁。樂的是廣大的勞動者，終於有法規條文支持他們與用人單位站在對等的高度進行工作、薪資待遇、福利等等進行平等的協商。苦的是用人單位，尤其是企業的人力資源部門，傾向於勞動者的法律條文，對他們的工作給了非常嚴峻的挑戰，嚴峻的狀況可以在 2006 年 3 月 20 日《勞動合同法草案》開始向全社會公佈徵求意見，在短短的一個月時間，收到了 19 萬條意見（65%來自勞動者），據稱是中國的立法史上從來沒有過的現象，在各界爭論的言論不斷持續到『勞動合同法』正式實施後仍然餘波盪漾。在制訂『勞動合同法』中扮演了主導者角色的是「勞動和社會保障部」與全. 1.

(11) 國總工會，這使得出台後的『勞動合同法』具有傾向於保護勞工權益的強烈色彩，而其他相關利益主體的意見與權益是否得到了對等的重視與保護，值得推敲與觀察。以用人單位內部與『勞動合同法』相關的三方主體――資方、勞動者和工會來看，前兩者並未形成有合力的、獨立的利益代表，而企業工會又不是實質性獨立，故各方利益訴求均沒有一個統一的管道予以表達，這在客觀上決定了幾方間有效的、對等的博弈實際上成為不可能。社會各界對於『勞動合同法』在上班工時、加班工時、年資認定、社會保險等等認定看法有很大的不同，資方與勞方對於條文的認知迥異，造成勞方的不滿與大量興訟動作，在 2008 年 2 月 28 日實施了近兩個月的『勞動合同法』，據曾蘭 (2008)所發表的調查報告顯示，有七成的企業希望中國政府有關部門對於『勞動合同法』的相關條文進行修改與調整，更有超過一半的企業對『勞動合同法』的某些條款更有不同的看法，企業們並未對於新法做好相對應的措施，反而持觀望態度，等待著『中華人民共和國勞動合同法實施條例』（以下簡稱為『實施條例』）的出台，從企業、勞工、勞動管理部門對於『勞動合同法』的爭議不休來看，董保華(2008)認為可能得到的結果是「三輸」。在實施了數個月後，整體法令嚴重傾斜於勞工的『勞動合同法』，中國政府在 2008 年 5 月 9 日終於開始對於用人單位的利益做了一些修正性的補償而公布了『中華人民共和國勞動合同法實施條例（草案）』，在徵求各界的意見後於 2008 年 9 月 3 日中國國務院第 25 次常務會議中通過『中華人民共和國勞動合同法實施條例』，並立即在當月的 18 日公布實施。『勞動合同法』與『實施條例』一般看來僅是本法與細項說明的實施條例而已，與一般相關的法令似乎並沒有很大的不同；其之所以讓人感受到其中差異點在於『勞動合同法』的發佈方式是中華人民共和國主席令，『勞動合同法』在全國人民代表大會常務委員會於 2007 年 6 月 19 日通過，實施日期在 2008 年 1 月 1 日，以最高等級的中華人民共和國主席令形式發佈，由通過至發佈期間經過有半年以上的時間。而其『實施條例』的發佈單位卻是國務院，2008 年 9 月 3 日通過並隨即於當月的 18 日實施，由通過至發佈期間僅半個月之期，可見情況之緊急； 2.

(12) 這種狀況傳達了與廣大社會勞工息息相關的法律法規重要的程度及其背後利益相互博奕的激烈狀況。中國在勞動合同法實施之前，已在 1994 年 7 月 15 日第八屆全國人民大表大會常務委員會第八次會議中即已通過『中華人民共和國勞動法』（以下簡稱為『勞動法』）並予公布，實施日期為 1995 年 1 月 1 日。中國自 1978 年實施鄧小平所提的改革開放路線開始，中華人民共和國國家統計局(1979)統計 1978 年的進出口總額為 355 億人民幣，其中出口為 167 億 6 千萬人民幣，進口為 187 億 4 千萬人民幣，非貿易收入大於支出 21 億人民幣，總計出超 1.2 億人民幣；當年的工業產值總計為 4,231 億人民幣，職工總數為 9,499 萬人，工資總額為 596 億人民幣，工資佔工業產值的 14.09%。時至 2002 年，中華人民共和國國家統計局(2003)統計中國的外匯存底達 2,864 億美元，就業人口數高達 7 億 3,740 萬人，出口總額為 3,256 億美元，外商投資金額 828 億美元；中華人民共和國國家統計局(2004)統計 2003 年中國的外匯存底達 4,033 億美元，就業人口數高達 7 億 4,432 萬人，出口總額為 4,384 億美元，外商投資金額 1,151 億美元。在 2003 年工業企業利潤總計為 8,152 億人民幣，扣除外商及港澳台投資企業的利潤 2,680.5 億人民幣，中國內資工業企業總獲利為 5,471.5 億人民幣，獲利均為資本家所得，大量財富的累積製造出新一批的富人，財富的分配加速傾向資方，開始造成嚴重的貧富不均現象，在共產主義的框架下，政府及學者已開始對此現象關注，並進行相關研討。出口貿易順差加上外資湧入中國大陸投資，造成了中國快速累積外匯存底，據張孝品(2004)的調查，僅在 2003 年，共有 19 個國家或地區對中國提出反傾銷、保障措施及特別保護立法共 59 案，比 2002 年相比，增加了 178%，截至 2004 年 5 月已被外國控訴 637 起反傾銷案件。大量的就業人口製造出大量的產品，大量的外銷增加鉅額的外匯，外匯存底持續大幅度的增加也就引發接連而來不斷增加的貿易糾紛。 1995 年 1 月 1 日實施『勞動法』開始，實施勞動合同制度的企業職工佔中國全國企業職工總數的 85%，從業人員 68910 萬人，年職工平均工資為 5,500 元，勞動部(2005)統計當年度中國各級勞動爭議仲裁委員會受理勞動爭議案件 33,030 3.

(13) 件；1996 年年底全國從業人員 6 億 8,850 萬人，全國城鎮企業職工簽訂勞動合同的人數達 1 億 600 萬人，佔城鎮企業職工總數的 96．4%，全年城鎮職工平均工資為 6,210 元，勞動部(2005) 統計當年度中國各級勞動爭議仲裁委員會受理勞動爭議案件 48,121 件；1998 年全國從業人員為 6 億 9,957 萬人，全國城鎮企業實行勞動合同制度的職工佔同口徑職工總數的 98.1%，全年城鎮職工平均工資為 7,479 元，勞動和社會保障部(2005) 統計當年度中國各級勞動爭議仲裁委員會更受理勞動爭議案件 9.4 萬件；2000 年全國從業人員共 7 億 1,150 萬人，全國城鎮職工平均工資為 9,371 元，全國城鎮企業簽訂勞動合同的人數為 1 億 705 萬人，勞動和社會保障部(2005)統計當年度中國各級勞動爭議仲裁委員會共受理勞動爭議案件 13.5 萬件；2003 年全國城鄉就業人員 7 億 4,432 萬人，全年城鎮單位在崗職工平均工資 1 億 4,040 元，勞動和社會保障部(2005)統計當年度中國各級勞動爭議仲裁委員會受理勞動爭議案件 22.6 萬件；2005 年全國城鄉就業人員 7 億 5,825 萬人，全年城鎮單位在崗職工平均工資 18,364 元，勞動和社會保障部(2006)統計當年度中國各級勞動爭議仲裁委員會受理勞動爭議案件 31.4 萬件； 2007 年全國就業人員 7 億 6,990 萬人，全年全國城鎮單位在崗職工平均工資為 24,932 元，人力資源和社會保障部(2008)統計全年各級勞動爭議仲裁委員會處理勞動爭議案件 50 萬件；2008 年全國就業人員 7 億 7,480 萬人，全年全國城鎮單位在崗職工平均工資為 29,229 元，人力資源和社會保障部(2009)統計全年中國各級勞動爭議仲裁機構共辦理勞動爭議案件 96.4 萬件（含上年未結爭議案件 3.85 萬件）；2009 年年末全國就業人員 7 億 7,995 萬人，人力資源社會保障部(2010)統計全年中國各級勞動人事爭議仲裁機構共處理勞動人事爭議案件 87.5 萬件隨著就業人口不斷的增加，進出口金額的增長，外匯存底大量的累積，但職工平均工資的增漲幅度卻遠不及經濟的成長幅度，造成勞動爭議案件持續的攀升（見表 1）；尤其是在 2008 年 1 月 1 日正式實施勞動合同法，企業與勞動者的角力與對抗開始引爆，勞動者的「維權意識」在各種言論與報導中受到大量的啟發，開始與資方的陣營進行對立，造成了勞動爭議案件大量增加；張傑、黃穗(2008)指出，廣東省經濟貿易委員會調 4.

(14) 查 2008 年 1~9 月廣東省倒閉的企業共 7,148 家，雖然調查報告顯示這些特徵是傳統型、低技術、高能耗企業，與 1~9 月廣東省新增的 9 萬多戶中小企業，2008 年來廣東關閉企業數都仍屬於合理範圍，不能得出「倒閉潮」的結論；邱顧問(2009) 認為官方說法雖然如此，但廣東省的勞動爭議案件卻由 2007 年的 12 萬件上升到 2008 年度的 30.3 萬件，增加了 250%，較整個中國增加 93%高出非常的多，卻讓人不得不思考『勞動合同法』的實施與企業的倒閉的關系。更由於自 2008 年第四季開始的金融危機下，引發一連串的企業的倒閉風潮，統計 2008 年勞動爭議案件仍較 2007 年增加了將近 93%；2009 上半年度因為全球金融海嘯稍有和緩及中國政府實施擴大內需的政策鼓勵之下，和擔心影響經濟復甦情況之下，造成了首度降低了勞動爭議案件的數量。2010 年勞動爭議案件則不但增加，且以 47％的年增率突破 120 萬件。表 1 勞動爭議案件與相關經濟數據統計年平均收入 GDP (人民幣) (億人民幣). 外匯存底 (億美元). 勞動爭議案件 (萬件）. 89404. 1656. 13.5. 11,831. 95933. 2122. 15.5. 73740. 12,422. 102398. 2864. 18.4. 2003. 74432. 14,040. 116694. 4033. 22.6. 2004. 75200. 16,024. 136515. 6099. 26. 2005. 75825. 18,364. 182321. 8189. 31.4. 2006. 76400. 21,001. 209407. 10663. 44.7. 2007. 76990. 24,932. 246619. 15282. 50. 2008. 77480. 29,229. 300670. 19460. 92.55. 2009. 77995. 32,736. 335353. 23992. 87.5. 2010. 79163. 37,147. 397983. 26220. 128.7. 年度. 就業人口 (萬人). 2000. 71150. 9,371. 2001. 73025. 2002. 資料來源：中國國家統計局、中國人力資源和社會保障部，本研究整理。第二節研究動機與目的在 2007 年年中中國政府公布但尚未實施前，包含基層勞動管理部門、學術界、企業等等各界便開始對於『勞動合同法』加以研究、剖析，各界對於條文的認知、理解都不相同，為何一個在強調保護勞工、民生和以人為本政策方向的新 5.

(15) 法卻造成了企業家不滿意、勞工們得不到想要的保障、政府的公共政策達不到預期的保護效果。因為『勞動合同法』立法精神刻意傾向勞動者，許多經營尚可的企業寧可選擇結束營業或關門大吉，更甚者採取一走了之的極端作法；更多的企業為了以降低人力資源成本的考量點出發，避免日後第三次簽約即造成所謂的「無固定期限合同」而採取切斷勞動年限的大量裁員，造成年資越老的員工更列為優先辭退的對象。在勞動合同法頒佈的不久時間，2007 年 9 月，全世界最大的電信網路製造公司深圳華為公司，共計 7000 多名工作滿 8 年的老員工，相繼向公司提交請辭自願離職，這次大規模的辭職是由華為公司安排的，辭職員工隨後即可以競聘上崗，職位和待遇基本不變，唯一的變化就是再次簽署的勞動合同和工齡，全部辭職老員工均可以獲得華為公司支付的賠償，據瞭解總計高達 10 億人民幣，據西安晚報 (2007)的研究報導，華為最直接的目的就是為了規避『勞動合同法』中的對於「已在用人單位連續工作滿十年的」或「連續訂立二次固定期限勞動合同」等條件後，便可以與用人單位訂立「無固定期限勞動合同」，成為永久員工的相關規定。華為給予這些自願離職員工的經濟補償已超過『勞動法』與『勞動合同法』中相關條文的計算基準，以華為 2006 年淨利 40 億人民幣來說，10 億的賠償金已佔淨利的 1/4，或 2007 年淨利 75 億人民幣的 13%，不可謂不小的金額。羽良(2007)認為且不說這樣的補償條件算不算優厚，但『勞動合同法』對「無固定期限勞動合同」的規定，顯然極大影響了華為這種主張以內部競爭性文化立足市場的企業。現實給華為的選擇只有兩個，1 是在新法實施之後，準備接受第一批「終身雇用員工」； 2 是開出足夠誘人的補償條件，合法規避新法的這項規定。華為選擇後者，無意間為新勞動合同法的實踐提供了第一個經典樣本。何兵(2007)對於華為公司這一舉動認為是企業反擊『勞動合同法』的第一槍，且認為如果法律不作調整，將會有大量的企業緊隨其後，一場大規模的企業反擊『勞動合同法』的法律鬥爭行將開始。何教授認為立法者同情和保護勞工理所應當，但立法者似乎忘記了法律是社會關係的平衡器，「一邊倒」式的立法將使社 6.

(16) 會關係失衡。輕則嚴重損害我國企業的國際競爭力，重則誘發社會動盪。除了「無固定期限勞動合同」外，另一條勞方與資方對於解除合同極不平等待遇，『勞動合同法』第 37 條規定：勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。本條對勞動者單方擅自解除合同未設條件限制。只要勞動者情緒不佳或任何理由，就可以提前三十天「揮一揮衣袖」，趾高氣揚地告訴老闆：「老子不想幹了，結工資吧！」企業不僅必須接受，還必須支付所有的工資福利。勞動者無需為自己的背信棄義支付代價。法律未在此設立法定違約金。令企業更絕望的是，法律還禁止企業約定違約金。尤有甚者，當員工接受企業的培訓完成取得上崗資格及專業技術與知識後，帶著這些專業技術與知識跳槽到競爭對手公司，在『勞動合同法』的條文中，即使第 22 條對於培訓費用有相關的規定，但除非企業提出相關培訓的費用證據，其中並排除了企業內部所給予該員工培訓的所有支出，但對於員工的違約金數額規定不得超過用人單位提供的培訓費用，已在職期前間用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用；依此規定，員工可以賠償全部培訓費用或按比例應分攤的培訓費用即可向用人單位提出辭職申請，對於企業而言，招聘一個員工加上入職培訓，若一個新入職員工培訓完成後即刻離職，企業的損失除了有形的培訓成本外，還包含了工作銜接與在招聘與培訓的時間及期間商業損失，而對於在職中再培訓者，損失更甚於新入職者，如此的法規規定，豈不鼓勵商界同業中的相互挖角、瓢竊技術，企業如何對於此種法規沒有意見。『勞動合同法』其他條文更規定企業不得收取勞動者的保證金，不得扣壓勞動資料檔案；對於新入職員工，尤其是將企業資產掌握在手中如司機、財務出納等等若沒有財產擔保，沒有人事擔保，沒有信用記錄體系，企業如何維權？沒有約束的勞動者，就像大海裏的魚，讓企業直翻白眼！按照條文的規定，勞動者簡直可以暢遊商海，這恰似當年文化大革命中紅衛兵「革命無罪，造反有理」的現代翻版。南方都市報社論(2007)評論『勞動合同法』如同勞工福音，對於企業卻 7.

(17) 過於苛刻，更多專家詳盡的分析，歷數新法的種種刁難，竟倒置企業於十分不利的境地，而任若勞工恃法無忌，同樣影響社會發展。這些基於立法的檢討，清晰表達出政府為了改善勞工的弱勢處境，通過了這一部向勞工利益一邊倒的『勞動合同法』。。香港文匯報(2007)報導，2007 年 12 月 13 日，中國最大的紙業公司玖龍實業，也因為合同續簽問題，導致數百員工進行罷工，雖然董事長張茵表示將一些清潔等輔助型工作約 2000 員工改為外包的模式，員工可以轉到清潔公司任職，但實質上是切斷與這些員工的關係，避免了「無固定期限勞動合同」的規定。對於此事件，張茵表示：當前中國未建立完善的勞保福利制度，新法實施為之過早，而且法規過於保護勞工，甚至規定將來企業不可以炒人，這對企業的發展是種障礙，「新法偏於勞工，我們沒有意見，但過於保護勞工的話，企業就很難運作了。」，她同時認為，新勞動法應該體現勞資雙方的利益。游星宇(2008)訪問張茵，張茵表示將在 2008 年 3 月參加中國全國政協大會提交建議繼續完善『勞動合同法』，她認為新法提出的無固定期限勞動合同，相當於計劃經濟時代的鐵飯碗，建議修改為簽訂為期 3—5 年有期限的勞動合同。他認為中國的經濟基礎並沒有達到歐美發達國家的水準，而人口卻比他們高很多，現在非常需要外資和民營企業，來保證低文化層次人群的就業。如果任其發展，勢必會導致中國國內就業率下降，這對低文化層次、技術含量不高的人群衝擊更大，建議取消無固定期限勞動合同這項條款，而無固定期限的勞動合同無論對資方還是無技術的勞動者，都是一種壓力。而勞動者更因為『勞動合同法』的實施與理解的角度不同，造成不尊重與遵守企業的規章制度，進而群起申請勞動仲裁，並藉機鬧事，法治日報(2009)報導甚而維權到提出百億人民幣賠償金的天價，對企業正常的經營管理造成困擾，更造成社會穩定的困難。『勞動合同法』實施後的這些異常現象，除了勞動者與企業對於『勞動合同法』的誤解之外，更需要我們用理性來檢視『勞動合同法』本身存在的爭議，及其對於得資關係與勞資利益的影響。我們該用什麼樣的態度來面對與問題的解 8.

(18) 析，讓勞資雙方能達到平衡點，藉由『勞動合同法』實施後的勞動爭議案例，加強勞資雙方對於『勞動合同法』、『實施條例』的認知，取得勞、資雙方最大的利益。. 第三節研究問題研究問題基於上節的研究動機與目的，本研究欲進行的探討與分析的問題分述如下：一、『勞動合同法』自公佈實施至今爭議之處。藉由『勞動合同法』自公佈制訂開始徵求各界意見日期開始到實施兩年後的 2010 年今日，法界、人力資源專家、企業、勞動團體等各方在報章、雜誌、論文、書籍、電視與廣播訪談等等資料，以及『實施條例』的頒佈實行後繼續存在的爭議，整理出用人單位與勞動方的觀點差異。二、如何建立防範勞動糾紛機制。藉由分析廈門台商勞動糾紛案例，修正企業的管理制度以符合『勞動合同法』的相關條文與要求，將企業的制度條文首重合法化，加強操作面的手法，並建立起勞動糾紛緊急處理機制。. 第四節研究範圍、研究範圍、方法與途徑一、研究範圍本研究在時間上針對 2006 年 3 月 20 日，中國全國人大向中國社會公佈『勞動合同法(草案)』徵求意見的通知開始至今的相關文獻，以及『勞動合同法』2007 年 6 月 19 日公佈，並於 2008 年 1 月 1 日實施至 2010 年 10 月 31 日止。研究對象則限於中華人民共和國福建省廈門市的台商所發生的勞動爭議作為研究對象，不含中國境內其他各省、市的台商或其他內資、外資、合資企業所發生的勞動爭議案件。二、研究方法本研究以採用深度訪談與論證架構進行分析，分析得到案件中地方勞動仲裁機構與法院對於兩造所提支撐其主張的文件的觀點與『勞動合同法』的相關條文 9.

(19) 的對應。三、研究途徑針對在廈門的台商自從『勞動合同法』2007 年 6 月 19 日公佈實施至今，從廈門市台商協會與廈門市勞動和社會保障局查詢相關實際的勞動仲裁與法院審議案件進行收集彙整，並從中取樣代表性案件。. 第五節研究流程本研究流程如圖 1 所示，第一部份先界定研究主題與對象；第二部份針對文獻的回顧與探討；第三部份擬定研究方法；第四份擬定研究途徑，選取代表性案件；第五部份進行代表性案件研究對象的深度訪談；第六部份將深度訪談資料進行整理，依據研究目的以政策論證方法進行驗證分析；第七部份根據論證研究結果，提出結論與適當的建議。. 10.

(20) 界定研究主題與對象. 文獻的回顧與探討. 擬定研究方法. 擬定研究途徑. 研究對象的深度訪談. 深度訪談資料分析. 結論與建議. 圖 1 研究流程圖. 11.

(21) 第二章、第二章、文獻回顧本章研究對象是以廈門台商為主，調查大陸的『勞動合同法』實施後對於台商所發生的相關勞動糾紛案例的論證。首先必須要先瞭解台商所熟悉台灣的『勞動基準法』（以下簡稱『勞基法』）與大陸的『勞動合同法』主要的不同地方，再對於勞動爭議進行基本定義的瞭解。中國大陸在頒佈『勞動合同法』之後，相關配套的法令『勞動合同法實施條例』、『勞動爭議調解仲裁法』相繼公佈實施，對於中國大陸勞動者的保護一波又一波。本文在勞動爭議案例的回顧上，採取厲害關係人分析（stakeholder analysis），以中國大陸的專家、學者、律師、用人單位等對於相關法令的見解作為基本依據，再結合本文作者在中國大陸台資企業工作九年的個人經驗進行探討與回顧。. 第一節台灣的第一節台灣的『台灣的『勞動基準法』勞動基準法』與大陸的『與大陸的『勞動合同法』勞動合同法』主要的差異點主要的差異點台灣的『勞動基準法』（以下簡稱『勞基法』）自 1984 年公佈，最後一次修正是 1998 年。中國的『勞動合同法』則從 2008 年開始實施。其中對於兩岸相關的用詞不同部分不再贅述，主要在於瞭解其中的差異點。一、適用對象差異『勞基法』對於適用範圍較為寬廣，涵蓋了七大類及其他經中央主管機關指定之事業，一般通稱的士農工商，除了士（包含軍人、政府官員及教師等通稱為軍公教）之外，幾乎均入列適用的對象。『勞動合同法』適用範圍相對狹窄，將『勞基法』適用對象所排除的「士」之外，加上排除了中國最為廣大人口的「農」(農民工除外)。洪碧華(2010) 認為兩岸的勞動用工主體差別在於臺灣的用工主體（雇主）外延較大，包括「雇用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務的人」。而大陸僅指「境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織」。二、勞動契約期約形式差異. 12.

(22) 『勞基法』對於勞動契約分為定期契約與不定期契約，有繼續性工作定義為不定期契約，其他如臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約。『勞動合同法』的規定則不同，規定用人單位必須在一個月內與勞動者簽訂合同，而勞動者在同一個用人單位連續工作滿十年或連續訂立二次固定期限勞動合同者，可與用人單位簽訂無固定期限勞動合同；或用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同者，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。蕭新永(2011)分析『勞基法』是以不定期契約為常態，定期契約為例外；『勞動合同法』以固定期限勞動合同為常態，無固定期限勞動合同為例外。三、勞動契約內容差異『勞基法施行細則』規定勞動契約應約定事項有工作埸所及應從事之工作有關事項；工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班有關事項；工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法有關事項；有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項；資遣費、退休金及其他津貼、獎金有關事項；勞工應負擔之膳宿費、工作用具費有關事項；安全衛生有關事項；勞工教育、訓練有關事項；福利有關事項；災害補償及一般傷病補助有關事項；應遵守之紀律有關事項；獎懲有關事項；其他勞資權利義務有關事項。『勞動合同法』規定勞動合同期限；工作內容和工作地點；工作時間和休息休假；勞動報酬；社會保險；勞動保護、勞動條件和職業危害防護；法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。洪碧華(2010) 認為『勞動合同法』的規定要宏觀一些，『勞基法施行細則』則規定詳盡，更加明確且便於操作，相比之下，臺灣『勞基法』更能保護訂立合同時弱勢的一方。四、工資計算的差異『勞基法』對於工資定義為「勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪 13.

(23) 金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」其中對於「經常性給與」則在『勞基法施行細則』給予定義，包括紅利；獎金(指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金)；春節、端午節、中秋節給與之節金；醫療補助費、勞工及其子女教育補助費；勞工直接受自顧客之服務費；婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等；職業災害補償費；勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費；差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費；工作服、作業用品及其代金；其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。『勞動合同法』對於工資的具體文字並無詳述，在『廈門市企業工資支付條例』中對於工資則規定在第三條…「工資是指用人單位按照國家規定和勞動合同的約定，以貨幣形式支付給勞動者的勞動報酬」，第十三條「工資應當以貨幣形式直接支付給勞動者本人，用人單位不得以實物或者有價證券等替代貨幣支付工資」。對於工資的實際操作手法，台灣非常的靈活，但若以『勞基法』的工資觀念使用在大陸地區，將會產生不必要的紛爭。五、解雇規定的差異『勞基法』與『勞動合同法』對於雇主解除勞動契約的相關規定及排除條款與預告期均有相關規定。 (一) 雇主解除勞動契約的規定『勞基法』第十一條(雇主預告終止勞動契約之條件 )規定，… 雇主不得預告勞工終止勞動契約的情形有「歇業或轉讓時；虧損或業務緊縮時；不可抗力暫停工作在一個月以上時；業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時；勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」。第十二條(雇主無須預告即得終止勞動契約之要件) 規定，…雇主得不經預告終止契約的情形有「於訂立勞動契約時為虛偽意思表示， 14.

(24) 使雇主誤信而有受損害之虞者；對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者；違反勞動契約或工作規則，情節重大者；故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有之物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者；無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者」。以上情形應自知悉其情形之日起，三十日內為之。以及「受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者」。『勞動合同法』在第三十九條規定，用人單位可以解除勞動合同的情形有：「在試用期間被證明不符合錄用條件的；嚴重違反用人單位的規章制度的；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；被依法追究刑事責任的」。第四十條規定，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同的情形有「勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協定的」。 (二) 雇主不得解除勞動契約的規定及排除條款對於禁止雇主主動解雇的規定，『勞基法』在第五十條的生育期間及第五十九條的職業傷害期間均列為不得解雇，第十三條規定若因「天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限」的排除不得解雇規定。『勞動合同法』在第四十二條規定「從事接觸職業病危害作業的勞 15.

(25) 動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病人在診斷或者醫學觀察期間的；在本單位患職業病或者因工負傷並被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；女職工在孕期、產期、哺乳期的；在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；法律、行政法規規定的其他情形」列為不得解雇。第四十四條規定若因「勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；用人單位被依法宣告破產的；用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；法律、行政法規規定的其他情形。」得排除不得解雇規定。 (三) 解除勞動契約預告期規定『勞基法』第十六條規定「繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之；繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之；繼續工作三年以上者，於三十日前預告之」。「勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給」。且規定雇主未依預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。『勞動合同法』第四十條規定…用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後…，第四十一條規定… 用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見後，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員…。六、雇主預告解雇的經濟補償規定差異『勞基法』第十七條規定資遣費計算基準為「在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」。『勞動合同法』第四十六條規定…用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的…。 16.

(26) 第四十七條規定「經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年者，按一年計算；不滿六個月者，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。」「勞動者月工資高於用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公佈的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。」「本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。」台灣對於補償金的基數僅需要考慮勞工本人工資問題，大陸則需要比較勞動者本人與勞動者所在地政府公佈前一年的職工月平均工資三倍的，相對於高薪者且高年資者，大陸的規定對於企業較為有利。七、其他差異 (一) 退休金提撥『勞基法』對於退休金規定於第五十五條（退休金給與標準）、第五十六條（勞工退休準備金）、第五十七條（年資之併計）。『勞動合同法』第十七條規定勞動合同應當具備…. 社會保險…。『中華人民共和國社會保險法』第十條規定職工應當參加基本養老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養老保險費…。. 台灣員工退休時將會在企業領取退休金，中國的勞動者退休金則在社保基金中領取養老保險金，也就是中國的用人單位按月繳交社會保險金後不需要再提撥相關的費用或保管該筆費用。 (二) 競業禁止條款之差異『勞動合同法』第二十三條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按 17.

(27) 照約定向用人單位支付違約金。第二十四條規定，競業限制的人員限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的範圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同後，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關係的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。第九十五條規定，勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。台灣對於相關的條文僅在『營業秘密法』第三條（營業秘密之歸屬）中規定…營業秘密係利用雇用人之資源或經驗者，雇用人得於支付合理報酬後，於該事業使用其營業秘密。第四條（以契約方式約定營業秘密之歸屬）中規定「出資聘請他人從事研究或開發之營業秘密，其營業秘密之歸屬依契約之約定；契約未約定者，歸受聘人所有。但出資人得於業務上使用其營業秘密。」但其中未規定員工相關的離職後規定。維基百科(2011)對於競業條款提出解釋及台灣的行政見解中提到，行政院勞工委員會八十九年八月二十一日台八十九勞資二字第○○三六二五五號函：「勞資雙方於勞動契約中約定競業禁止條款現行法令並未禁止，惟依民法第二百四十七條之一的規定，契約條款內容之約定，其情形如顯失公平者，該部分無效；另法院就競業禁止條款是否有效之爭議所作出之判決，可歸納出下列衡量原則：1.企業或僱主須有依競業禁止特約之保護利益存在。2. 勞工在原僱主之事業應有一定之職務或地位。3. 對勞工就業之對象、期間、區域或職業活動範圍，應有合理之範疇。4. 應有補償勞工因競業禁止損失之措施。5. 離職勞工之競業行為，是否具有背信或違反誠信原則之事實。」相對於台灣的規定，『勞動合同法』對於適用的對象、適用的範圍與 18.

(28) 期限等給予非常明確的規定。. 第二節勞動糾紛互動百科(2011)對勞動糾紛的解釋為勞動關係當事人，一方為勞動者，另一方為用人單位。勞動者主要是指與在中國境內的企業、個體經濟組織建立勞動合同關係的職工和與國家機關、事業組織、社會團體建立勞動合同關係的職工。用人單位是指在中國境內的企業、個體經濟組織以及國家機關、事業組織、社會團體等與勞動者訂立了勞動合同的單位。一、勞動糾紛定義勞動糾紛也稱勞動爭議，是指勞動法律關係雙方當事人即勞動者和用人單位，在執行勞動法律、法規或履行勞動合同過程中，就勞動權利和勞動義務關係所產生的爭議。二、勞動糾紛的分類根據引起勞動糾紛的原因不同，可以將勞動糾紛劃分為以下幾種： (一) 因用人單位開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職而產生的勞動糾紛。 (二) 因執行有關工資、保險、福利、培訓、勞動保護等規定而產生的勞動糾紛。 (三) 因勞動合同而產生的勞動糾紛。 (四) 法律、法規規定的其他勞動糾紛。三、勞動糾紛的處理方式一般勞動糾紛的處理程式，按照『勞動爭議仲裁法』的規定，首先是爭議雙方進行「協商」；協商無法達到共識時，則提交企業勞動爭議調解委員會或依法設立的基層人民調解組織或在鄉鎮、街道設立的具有勞動爭議調解職能的組織進行「調解」；調解不成時，則提交勞動爭議仲裁委員會進行「仲裁」；當仲裁結果仍無法解決爭議雙方的意見時，最終到法院進行「訴訟」。. 19.

(29) 第三節勞動合同法 2007 年 6 月 29 日，第 10 屆全國人大常委會第 28 次會議上，『中華人民共和國勞動合同法』被提交會議表決，表決結果是 145 票贊成， 0 票反對， 1 人棄權；金英杰（2007）表示這一部牽動每一個勞動者人心，同樣也牽動著每一個企業利益的『勞動合同法』獲高票通過。『勞動合同法』的立法過程中，已經創下了受社會關注度最高，反饋意見高達 19 萬條之多（其中 60%是勞動者的意見）；參與者最多，立法部門多方聽取意見，勞動者、企業、商會、專家學者、全國總工會、政府等有關部門均廣泛參與；各方陣營立場對立且鮮明、辯論過程之激烈、論證次數之多、學術與實務各方意見之清晰，都給人們留下深刻的印象。不單因為此部法律與用人單位、勞動者的切身利益關係，更反映了勞動合同制度亟需通過法律進一步來達到完善與規範的需要。為何『勞動合同法』會受到中國社會如此的關注，原因在於 1995 年 1 月 1 日開始實施的『勞動法』中雖然已制訂勞動關係有關的合同規定，但諸多的相對配套規定與措施均未完善，加以執法機關未嚴格依法執行，造成勞動合同制度在實際實行的狀況上不理想，勞動合同簽訂的比率不高，根據中國勞動和社會保障部(2005)發佈 2000 年度勞動和社會保障事業發展統計公報，城鎮企業勞動合同簽訂人口數為 10705 萬人，集體合同人口總數 6400 萬人。勞動和社會保障部(2005) 發佈 2001 年度勞動和社會保障事業發展統計公報，城鎮企業勞動合同簽訂人口數為 95%，集體合同人口總數 7000 萬人。勞動和社會保障部(2005)發佈 2002 年度勞動和社會保障事業發展統計公報，集體合同人口總數 8000 萬人，無城鎮企業勞動合同簽訂人口數統計。勞動和社會保障部(2005)發佈 2003 年度勞動和社會保障事業發展統計公報，公報中無城鎮企業勞動合同簽訂人口數與集體合同人口總數的統計數字。中國全國人民代表大會(2006），報告中針對勞動法執法檢查中發現的非公有制中小企業勞動合同簽訂率不到 20%，個體經濟組織簽訂率更低，以及部分職工工資低於當地最低工資標準和拖欠職工工資等問題，明確提出「儘快實. 20.

(30) 現各類企業與勞動者依法簽訂勞動合同」。隨著經濟的發展，利益的分配漸漸浮上社會關注的焦點，未簽訂勞動合同影響了勞動者的利益，更阻礙勞資關係的和諧發展。一、『勞動合同法』的制訂宗旨與爭議林嘉(2007)認為『勞動合同法』明確以「保護勞動者合法權益」的立法宗旨。保護勞動者利益既是目的也是手段，其終極目標是「構建和發展和諧穩定的勞動關係」。此立法宗旨與終極目標在『勞動合同法』立法過程中自始至終唯一沒有爭議且沒有變動的內容。在『勞動合同法』立法過程中，首先第一項爭議就在於「單獨保護勞動者的合法利益」的「單保護」或是「同時保護勞動者和用人單位的合法利益」的「雙保護」。這是立法中最重要的制訂保護對象，在『勞動合同法(草案)』第三次審查時，對於「單保護」或是「雙保護」的意見代表仍然爭議不休，主要在於此法牽涉到了中國廣大勞動者與企業的切身利益，因此，在立法過程中，雙方對於利益的問題博奕愈趨激烈。常凱認為（2007），追究原因在於自 1995 年中國實施改革開放，國營企業民營化與開放私營企業後，中國經濟結構已經有很大變化，產權結構中私有財產已經佔據相當大的地位，經營權也已市場化，中國由此形成了由所有權和經營權聯合起來的利益主體和集團，他們共同面對勞動者。在此情況下，勞資矛盾已經成為中國市場經濟中主要的矛盾。同時，現實中勞動者的權利卻一直被忽視。舊體制不復存在，新體制下的權利沒有建立，這種權利真空導致激進行為，導致付出高昂的社會成本。『勞動合同法』要解決這個問題，要從形式平等達至實質平等，公權介入是一大特點。林嘉(2007)對於「單保護」，認為立法上確立側重保護勞動者的宗旨，主要基於幾點理由：首先，勞動關係雙方經濟地位的不平等需要國家通過立法予以矯正。在勞動關係中，勞動力擁有者與勞動力的使用者之間有一種天然的不平等。勞動者作為勞動力的擁有者，只有通過提供勞動來維持自身及其家庭的生存和發展，而勞動力市場的供大於求加上勞動力市場中的資訊不對稱使得勞動者個體很難與 21.

(31) 用人單位在一個平等的基礎上進行協商，勞動者的生存權相對於用人單位的用工自主權總是處於弱勢地位。而在進入勞動關係之後，由於勞動給付的特殊性---勞動給付的人身屬性及勞動給付的連續性，使得勞動者在人格和經濟上都從屬於用人單位，大部分勞動者相對於用人單位來說都處於弱勢地位，以追求實質正義的法律應當對勞動者一方進行適度地傾斜保護，以矯正現實中勞動者與用人單位之間的不平等地位。其次，勞動合同法屬於勞動法的範疇，具有社會法的屬性，應把解決勞動問題、保護勞動者的整體利益為己任。第三，中國的勞動關係的現狀決定應突出保護勞動者的合法權益。「強資本、弱勞動」是目前普遍的現狀，勞動者權益屢遭侵害，必須強化對勞動者的保護，以構建和諧穩定的勞動關係。對於「雙保護」，中國人大委員曾憲梓(2007)於『勞動合同法(草案)』第三次審查時發言表示：不贊成把『勞動合同法』搞成「傾斜法」，不要制定一部側重保護勞動者權益的法律。法律應該是平等的，不能偏重一方，而應就某個領域的問題做統一規定。簡單的講，『勞動合同法』就是要對勞動合同作出規定。勞動合同是由勞資雙方簽訂的，既應該保護勞動者的利益，也應該保護雇傭勞動者的人的利益。確實，近年來勞資矛盾比較多，勞動爭議也比較多，維護勞動者的權益是重要的。但是，我們現在不是要處理具體的勞動爭議，也不是解決具體的勞資矛盾，而是要制定『勞動合同法』，就應該兼顧各方的利益，保護各方的權益。中央強調要建設和諧社會，我們通過制定一部法律來保護一部分人，讓另一部分人壓力重重，恐怕不會對和諧社會有利。法律條款應該是公允的，不管是雇用方，還是受雇用方，誰觸犯了規定都應該受到懲處。中國人大委員倪岳峰委員(2007）於『勞動合同法(草案)』第三次審查時發言表示：就勞動者和用人單位的關係來看，多數情況下是勞動者處於弱勢。但是，對於缺乏的人才，在很多情況下事實上是用人單位處於弱勢。一些國家企事業單位的工作人員不辭而別的情況現在非常嚴重，這不僅造成了國家的損失，在客觀上也損害了其他勞動者的權益。勞動合同法在高度重視對勞動者合法權益保護的同時，也應該對包括國家機關、企事業單位和社會團體在內的用人單位的合法權 22.

(32) 益進行保護。我建議在草案第 1 條的立法目的中將「保護勞動者的合法權益」改為「保護勞動者和用人單位的合法權益」。董保華(2007)認為：立法上可以在法律維護的利益上有所傾斜，但在司法上卻必須嚴守平等的原則；否則，如果將傾斜的重點放在司法上，由於法官「自由裁量」的尺度不同，就有可能形成新的利益分配不公。同時，賦予法官在司法上有「傾斜」的權力，也容易產生假借「公平正義」，作出恣意妄為的判決，就有可能危及正常的法治秩序。需要區別的是，有些司法制度的設計，本身是出於保護弱者的目的。儘管審議過程對於立法宗旨激烈的爭議，最後在第四次的審議後提付中國全國人民代表大會常委會進行表決，於 2007 年 6 月 29 日以 146 人參與表決，145 頭贊成票，確認以「保護勞動者合法權益」立法宗旨的『勞動合同法』。二、『勞動合同法』的特點與『勞動法』不同之處『勞動法』與『勞動合同法』均為中國全國人大常委會討論通過的法律，按中國『立法法』規定，出自同一機構、不同時期的兩部法律如果出現法律衝突，就應該採取新法取代舊法的方式去解決這個衝突。因此，『勞動合同法』開始實施後，原『勞動法』中相關的條文規定將由『勞動合同法』的新條文取代，其不同之處。梁碩南(2007)及林嘉(2007)等專家、學者認為以下幾點： (一) 適用範圍擴大『勞動合同法』第二條較『勞動法』第二條中對於用人單位定義予以擴大增加了民辦非企業單位；『勞動合同法』第九十六條更明確了「訂立、履行、變更、解除或者終止」的合同簽訂方式；『勞動合同法』第五章第二節自第五十七條至六十七條增加了「勞務派遣」的詳細規定，第五章第三節自第六十八條至七十二條增加了「非全日制用工」的詳細規定。『勞動合同法』將適用範圍擴大到了民辦非企業單位，這裡的民辦非企業單位是指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人 23.

(33) 利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。目前，民辦非企業單位主要分佈在教育、衛生、文化、科技、體育、勞動、民政、社會仲介服務業、法律服務業等行（事）業中。再增加了「勞務派遣」和「非全日制用工」規定中的用工人口後，適用範圍擴大到幾乎除農業相關人口和政府公家機關的所有人口，也就是只要是受薪的勞動者皆納入『勞動合同法』的保障範圍。 (二) 用人單位的規章制度等重大事項須勞資雙方共同協商決定『勞動合同法』第四條較『勞動法』第四條中對於用人單位制訂相關制度增加了規定，增加「用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。」一般用人單位在制訂規章制度時，牽涉到勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，即使參考了勞動者的意見，但絕大部分的利益仍會傾向於用人單位，勞動者僅能選擇接受與否。此條文確認了牽涉到勞動者且身利益的規章制度在制訂時必須與勞動者或勞動者間接的組織進行平等協商，改變了用人單位一方說了算的狀況；此項規定與『中華人民共和國公司法』中第十七、十八條相互輝映，將涉及勞動者利益的規章制度以兩部法規進行了規定，凸顯出中國政府對於勞動者利益的重視。 (三) 規定不簽訂勞動合同的違規罰則 24.

(34) 『勞動合同法』第十條對於簽訂勞動合同較『勞動法』第十六條明確規定必須簽訂「書面」勞動合同外，對於簽訂勞動合同的緩衝期更明確規定在「自用工之日起一個月內」，且對先簽約後用工人員規定「用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關係自用工之日起建立」。對於不簽訂勞動合同的部分，在第八十二條中規定「用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。」，第十四條中規定「用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。」『勞動合同法』明確規定了用人單位不與勞動者在規定期限內簽訂勞動合同，此一具強烈震攝力了強制規定，讓用人單位無法借各種理由逃避法律責任，保障勞動者的權益，也大幅增加用人單位的違法成本。 (四) 強制簽訂無固定期限勞動合同『勞動法』第二十條中規定「勞動者在同一用人單位連續工作滿 10 年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定限期的勞動合同，應當訂立無固定限期的勞動合同。」，簽訂條件限制在 10 年與勞資雙方同意續簽勞動合同狀況下。『勞動合同法』則在第十四條對 10 年的定義，增加了「用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的」，同條文第三項規定「連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。」及「用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的」均視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位不簽訂無固定期限合同，在第八十二條規定「用人單位違 25.

(35) 反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。」。法律制訂者希望透過法律的規定鼓勵和強制用人單位簽訂無固定期限勞動合同的雙重作用，來達到更多的無固定期限勞動合同簽訂的目的；藉由凝聚員工的向心力，增加勞動關係的長期穩定，建立穩定和諧的勞動關係。 (五) 明確要求勞動合同內容規定勞資雙方的權利和義務『勞動法』第十九條規定了勞動合同七項必備條款，『勞動合同法』第十七條規定了九項必備條款與增加用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項；『勞動合同法』刪除了『勞動法』中規定的「（五）勞動紀律；（六）勞動合同終止的條件；（七）違反勞動合同的責任」三項，增加了「（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民（五）工作時身份證或者其他有效身份證件號碼；（四）.. 工作地點；間和休息休假；（七）社會保險；（八）..職業危害防護；（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項」與「用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項」。『勞動合同法』第八十一條規定用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。增加工作地點條款，使用人單位便不能隨意變更勞動者的工作地點，特別是全國性的企業。增加工作時間和休息休假條款，進一步明確了勞動者具體的工作時間和休息休假時間；增加社會保險條款，是為了強化用人單位和勞動者的社會保險權利義務意識，並與自 2007 年 12 月第一次審議的『中華人民共和國社會保險法』進行銜接；增加職業危害 26.

(36) 防護的條款，為了使勞動合同法與『中華人民共和國職業病防治法』相關規定相銜接，促進『中華人民共和國職業病防治法』相關規定的落實。取消勞動紀律條款，是因為勞動紀律屬於用人單位規章制度的內容；取消勞動合同終止條件條款，是為了防止用人單位隨意終止勞動合同；取消違反勞動合同的責任條款，是為了防止用人單位濫用違約責任條款。 (六) 防止用人單位濫用試用期的多項規定『勞動法』第二十一條規定試用期最長不得超過六個月。『勞動合同法』第十九條則明確規定了試用期不超過一個月、二個月、六個月與勞動合同簽訂年限的對應關係，並且規定了同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，並限制以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。且規定試用期包含在勞動合同期限內。若勞動合同僅約定試用期的，則試用期不成立，該期限為勞動合同期限。『勞動合同法』第二十條規定勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。第二十一條規定在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。第八十三條規定用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。因為『勞動法』對試用期的規定，太過簡單，導致現實中一些用人單位濫用試用期，如試用期過長、隨意約定試用期、試用期工資過低、試用期內隨意解除勞動合同等，嚴重影響勞動者的權益。『勞動合同法』對於試用期增加了許多新的規定，對於防止用人單位濫用試用期，保護 27.