第三章 「國民待遇原則」於 TBT 協定之適用
第二節 實務上對 TBT 協定第 2.1 條「較低待遇」要件之操作
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認為上訴機構於過去案例中對 GATT 第 20 條前言之分析可以作為參考182；而過 去上訴機構指出分析是否為專斷或不合理之歧視時，須檢視造成歧視之原因
（cause）或理據（rationale）183。據此，小組認為於判斷是否構成「較低待遇」
時，須討論：(1)系爭措施所劃之區分是否與目的有合理連結、(2)倘若沒有合理 連結，則進一步檢視是否有其他原因或理據可以正當化其區分、(3)最後，再檢 視措施之設計或適用是否構成專斷或不合理之歧視，即是否為「無偏見的」184。 惟由於上訴機構否定了小組認定系爭措屬技術性法規之判斷，故小組之此項見解 並無法律效力，於此敘明。
第二節 實務上對 TBT 協定第 2.1 條「較低待遇」要件之操作
於第二章與本章第一節中討論了 GATT 第 3.4 條以及 TBT 協定第 2.1 條此二 涉及「國民待遇」之條文的要件以及相關的解釋。其中可以發現，此二條文於適 用上之差異不在於「同類產品」而在於「較低待遇」；具體而言，TBT 協定第 2.1 條較諸 GATT 第 3.4 條在「較低待遇」之解釋上，多加了「正當管制區分」此一 判斷標準。故，本節即依序討論至今為止僅有的四個涉及 TBT 協定第 2.1 條的 案例，進一步詳細檢視小組與上訴機構如何操作 TBT 協定第 2.1 條之「較低待 遇」要件。
第一項 美國－丁香菸案
第一款 系爭措施
本案起因於美國之系爭措施禁止菸草（tobacco）、薄荷（menthol）以外的風
182 Panel Report, EC－Seal Products, ¶ 7.258.
183 Id.
184 Id. ¶ 7.259.
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味菸185；美國主張此乃為了要保護公共健康，以及為了降低 18 歲以下的青少年 吸菸而採取之措施186。惟由於在美國市場中，菸草、薄荷菸主要係由美國本國所 生產，而印尼主要所生產的丁香（clove）菸於系爭措施下即無法出口至美國，
故印尼控訴美國違反包含 TBT 協定第 2.1 條等若干條文。
第二款 TBT 協定第 2.1 條之「較低待遇」
第一目 小組見解
在面對 TBT 協定第 2.1 條「較低待遇」之分析時，小組首先指出其須解決 詮釋方法上的問題187；簡言之，TBT 協定第 2.1 條之「較低待遇」是否要與 GATT 第 3.4 條之「較低待遇」為相似之解釋188，亦即，採用「競爭關係導向」之解釋 方式。小組指出此之判斷同於其在「同類產品」面臨此一問題之判斷189，認為基 於 TBT 協定與 GATT 之不同，應將系爭措施係為「降低青少年吸菸」此一正當 目的納入考量190。接著，小組援引「韓國－牛肉案」關於「較低待遇」之認定，
指出於本案中判斷美國是否有構成「較低待遇」，應檢視系爭措施是否對進口產 品與本國產品為差別對待，因此改變了產品間之競爭關係，使進口產品遭受不利 影響191；並且根據上訴機構於「多明尼加－香菸案」之見解，認為僅有不利影響 尚不構成 TBT 第 2.1 條之「較低待遇」，還須該不利影響之存在與進口產品之來 源國有關192。
故，小組首先檢視系爭措施是否對進口產品與本國產品為差別對待，並改變
185 Panel Report, US－Clove Cigarettes, ¶ 2.1.
186 Id. ¶ 2.6.
187 Id. ¶ 7.250.
188 Id. ¶ 7.251.
189 詳見第二章第二節第二項。
190 Panel Report, US－Clove Cigarettes, ¶ 7.255.
191 Id. ¶ 7.268.
192 Id.
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200 Appellate Body Report, US－Clove Cigarettes, ¶ 165.
201 Id. ¶ 166.
202 Id.
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之，美國所消費之丁香菸絕大多數係印尼產的，而非美國本國製造的）211，而不 為系爭措施所禁止的薄荷菸則主要為美國本國所產212。因此，上訴機構認定系爭 措施在結構、設計、適用上為禁止印尼進口之丁香菸而容許美國本國之薄荷菸213， 係改變了本國產品與進口產品於市場上之競爭關係，而造成進口產品不利之影 響。
上訴機構接著認定系爭措施亦非基於「正當管制區分」。其指出，風味菸的 產品特色在於給予吸菸者較一般菸品更愉快的體驗，而此項特色為風味菸所共有，
不因係丁香菸或薄荷菸而有所不同214；而美國所主張之所以不禁止薄荷菸，係因 醫療體系成本的考量、以及為避免產生黑市的情況，然而上訴機構亦認為，造成 香菸具有成癮性的成分為尼古丁，而非風味菸的口味，因此美國所主張之考量亦 會發生在系爭措施所允許的菸品中215，故上訴機構反對美國之論點，最終認定系 爭措施構成 TBT 協定第 2.1 條之「較低待遇」。
第二項 美國－鮪魚案 II
第一款 系爭措施
鑑 於 漁 民 在 捕 撈 鮪 魚 時 往 往 會 傷 害 到 海 豚 ， 美 國 遂 建 立 「 海 豚 無 害
（dolphin-safe）標示」制度，符合規定條件之鮪魚產品可被標示為「海豚無害」，
已提供消費者資訊以選擇在捕撈過程中未傷害海豚之鮪魚產品。系爭措施依據捕 撈鮪魚之「地點」、「設備」、「海豚與鮪魚間之共游現象」、「海豚死亡或受傷的程 度」四項標準排列組合出五種情況216；只要有下列一種情況發生，即不得使用「海
211 Id. ¶ 222.
212 Id. ¶ 223.
213 Id. ¶ 224.
214 Id. ¶ 225.
215 Id.
216 Panel Report, United States — Measures Concerning the Importation, Marketing and Sale of Tuna
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豚無害標示」：(1)船隻在公海以流網捕魚、(2)船隻於東熱帶太平洋（Eastern Tropical Pacific, ETP）海域外以圍網捕魚、(3)船隻於 ETP 海域內被美國商務認定 為常態且重大造成海豚死亡或嚴重受傷之漁場，以圍網捕魚、(4)船隻於 ETP 海 域內之其他漁場，以圍網捕魚、(5)船隻在上述三種海域外，但於被美國商務認 定為常態且重大造成海豚死亡或嚴重受傷之漁場217。
上述第(3)及第(5)種情況，均須經由美國商務部之認定，而美國商務部之認 定較為寬鬆；惟根據 2007 年美國聯邦上訴法院於 Hogarth 之判決，對 ETP 海域 內之捕撈建立了較美國商務部之認定為嚴之標準，致使在 ETP 海域內取得「海 豚無害標示」較在 ETP 海域外為難218。而由於墨西哥主要在 ETP 海域內捕魚，
因此其主張美國之系爭措施違反了包含 TBT 協定第 2.1 條在內之若干規範。
第二款 TBT 協定第 2.1 條之「較低待遇」
第一目 小組見解
小組以釐清「較低待遇」之通常意義作為開端219，且由於「較低待遇」一詞 在 WTO 涵括協定中出現數次，諸如 GATT 第 3.4 條、GATS 第 2 條，因此於此 些條文中之解釋亦可以提供一些解釋 TBT 協定第 2.1 條中對「較低待遇」之解 釋220。惟小組亦提及，須注意同一詞彙於不同協定中之意涵不一定完全相同，因 此尚須考量 TBT 協定之目的與宗旨221。根據字典的解釋，小組指出「待遇」之 意思為「對待之方法」，而「較低」為「不利的」的同義詞222。故「較低待遇」
於 TBT 協定第 2.1 條中意指「以技術性法規致使進口產品較本國之同類產品較
and Tuna Products, ¶ 2.7, WT/DS381/R (adopted June 13, 2012).
217 Id. ¶ 2.8.
218 Id. ¶¶ 4.32-4.34.
219 Id. ¶ 7.267.
220 Id. ¶ 7.270.
221 Id. ¶¶ 7.271-7.272.
222 Id. ¶ 7.273.
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同231，是以在加入「國際海豚保育計畫協議（Agreement on the International Dolphin Conservation Program, AIDCP）」後，雙方均有接受成本（adoption cost）232。又，其後美國漁民採用放棄圍網捕魚233，而墨西哥漁民則在改善傷害海豚的情況下，
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來之影響235，因此認為墨西哥所提，均非構成「較低待遇」之理由。此外，小組 強調 TBT 協定第 2.1 條之重點不在系爭措施是否對進口產品造成影響，而在於 其是否改變了進口產品與本國產品間之競爭條件236，而由於沒有足夠的資料，因 此小組無法對此作出此判斷237。
此外，墨西哥另主張美國之系爭措施係單方面地對墨西哥漁民施壓，迫使其 改變漁場或捕魚方法238。然，小組認為即便一項措施反映出其政策選擇之偏好，
亦不當然有 WTO 義務之違反239；而美國之系爭措施並無要求其他會員國採用特 定的捕魚方式，僅是規定若欲享有系爭措施給予之好處，須遵守其規定240。
第二目 上訴機構見解
上訴機構首先說明 TBT 協定第 2.1 條「較低待遇」應有之分析方法。其指 出，依據 TBT 協定附件 1.1 條對於技術性法規之定義、TBT 協定序言第六段之 文字、GATT 第 3.4 條之解釋，以及上訴機構於「美國－丁香菸案」之見解，認 為「較低待遇」之分析應檢視系爭措施是否改變了進口產品與本國同類產品於市 場上之競爭關係，而造成進口產品不利之影響，以及該不利影響是否係源於「正 當管制區分」而非對進口產品之歧視241。
接著，上訴機構則檢視小組使用之分析方法是否有誤。首先，墨西哥主張由 於 TBT 協定沒有如 GATT 第 20 條之一般例外，惟 TBT 協定序言第六段有相似 之文字，因此倘若系爭之技術性法規符合序言第六段之要件，即便其改變了進口
235 Id. ¶ 7.334.
236 Id. ¶ 7.358.
237 Id. ¶ 7.359.
238 Id. ¶ 7.369.
239 Id. ¶ 7.371.
240 Id. ¶ 7.372.
241 Appellate Body Report, US－Tuna II (Mexico), ¶¶ 211-215.
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漁場及不同捕魚方式所造成的風險是否係「無偏見的（even-handed）」250。針對系爭措施是否改變了競爭條件，上訴機構贊同小組的分析與發現，認為
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府干預（governmental intervention）而受影響253；而於本案中，競爭條件之改變 以政府透過對「海豚無害標示」取得之控管呈現，故屬之254。‧ 國
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第三項 美國－肉品原產地標示案
第一款 系爭措施
本案起因於美國為了提供最末端消費者關於肉品之原產地資訊264，而要求零 售業者須將原產地資訊標示於產品上265；而為了使零售業者能提供相關資訊，系 爭措施亦要求將肉品販售給上述零售業者之廠商，將原產地資訊提供給零售業者
266。
系爭措施將肉品原產地標示分為五大類。其分別為：A 類（原產於美國者），
指肉品取自：(1)完全於美國出生、飼養及屠宰之動物，或(2)於阿拉斯加及夏威 夷出生及飼養，且運送途經加拿大不超過 60 天，並於美國屠宰之動物，或(3)於 2008 年 6 月 15 日前現存於美國之動物。B 類（原產於多國者），指肉品取自：(1) 從出生至屠宰之期間非完全在美國境內，且進口至美國後非立即屠宰之動物，或 (2)出生、飼養或屠宰至少有一階段在美國境內，且進口至美國後非立即屠宰之 動物。C 類（進口後立即屠宰者），指肉品取自於進口至美國時即立即屠宰之動 物。D 類（原產於外國者），指肉品取自非於美國出生、飼養或屠宰之動物。E 類，即絞肉產品267。
在此分類底下，A 類肉品之標籤內容為「美國產品」；在 B、C 類肉品的情 況，零售商可將動物於出生、飼養及屠宰之所有可能國家標示為原產地，因此其 標籤內容，前者為「美國與Ｘ國之產品」，後者為「Ｘ國與美國之產品」；D 類之
在此分類底下，A 類肉品之標籤內容為「美國產品」；在 B、C 類肉品的情 況，零售商可將動物於出生、飼養及屠宰之所有可能國家標示為原產地，因此其 標籤內容，前者為「美國與Ｘ國之產品」，後者為「Ｘ國與美國之產品」；D 類之