第三章 「國民待遇原則」於 TBT 協定之適用
第一節 TBT 協定第 2.1 條之要件
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第三章 「國民待遇原則」於 TBT 協定之適用
第一節 TBT 協定第 2.1 條之要件
如前所述，隨著技術性貿易障礙的增加，惟於 GATT 中並未設有特別規範，
僅有以 GATT 第 3.4 條為主之些許條文規範之119；故於烏拉圭回合後，TBT 協定 對技術性貿易障礙設有新的規範120。
TBT 協定第 2.1 條規定：「各會員應確保在技術性法規方面，對於從任何會 員境內所輸入之產品，給與不低於對待本國同類產品及來自任何其他國家同類產 品之待遇。121」究其文字，本條同時包含有「國民待遇原則」及「最惠國待遇原 則」此二不歧視原則在內，而不同於 GATT 係將二者分別規定於不同條文。
在「歐盟－地理標示保護案（EC－Trademarks and Geographical Indications）」
中，小組在沒有援引任何過往判例之情況下，採用了與檢視 GATT 第 3.4 條相似 之三階式（three-tier）審查方法，指出判斷是否違反 TBT 第 2.1 條時，須分別檢 視：
(1) 系爭措施為「技術性法規」、
(2) 系爭之進口產品與本國產品為「同類產品」、
(3) 系爭之措施給予進口產品相較於本國之同類產品「較低待遇」122。
119 林彩瑜，WTO 制度與實務，頁 161，2013 年。
120 同上註。
121 Agreement on Technical Barriers to Trade, art. 2.1: “Members shall ensure that in respect of technical regulations, products imported from the territory of any Member shall be accorded treatment no less favourable than that accorded to like products of national origin and to like products originating in any other country.”
122 Panel Report, United States－Measures Affecting the Production and Sale of Clove Cigarettes, ¶¶
7.77-7.79, WT/DS406/R (adopted Apr. 24, 2012).
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第一項 技術性法規
TBT 協定附件一第 1.1 條規定有技術性法規之定義：「規定產品特性或其相 關製程及產製方法，包括適用具強制性之管理規定之文件。該文件亦得包括或僅 規定適用於產品、製程或產製方法之專門術語、符號、包裝、標記或標示之規定。
123」於「歐體－石棉案」中，小組根據維也納條約法公約之解釋原則，在檢視完
「技術性法規」之其通常意義（ordinary meaning）、TBT 協定之目的與宗旨（object and purpose），以及上下文（relevant context）之後，認為要符合 TBT 協定所定 義之技術性法規，須滿足三項要件：(1)系爭措施是否適用於可資辨識之產品或 產品類別、(2)系爭措施是否指涉一項或數項產品特性、(3)以強制、具拘束力之 方式規範產品特性124。此判斷標準為後續案例所沿用，以下分述之。
第一款 可資辨識之產品或產品類別
上訴機構於「歐體－沙丁魚案（EC－Sardines）」中指出，技術性法規必須 為規範一可資辨識之產品或產品類別，否則於實務上將無法執行125。然而，此並 不表示技術性法規必須明文以命名（named）、指定（identified）或特定（specified）
之方式特定，而只要該特定產品具有可識別性（identifiable）即可，譬如以規範 產品特性之方式以為指涉126。
123 Agreement on Technical Barriers to Trade, Annex 1, art. 1.1: “Document which lays down product characteristics or their related processes and production methods, including the applicable
administrative provisions, with which compliance is mandatory. It may also include or deal exclusively with terminology, symbols, packaging, marking or labelling requirements as they apply to a product, process or production method.”
124 Panel Report, EC－Asbestos, ¶ 8.57.
125 Appellate Body Report, European Communities－Trade Description of Sardines, ¶ 176, WT/DS231/AB/R (adopted Oct. 23, 2002).
126 Id.
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第二款 一項或數項產品特性
若要為 TBT 協定所規範之技術性法規，則其須指涉一項或數項產品特性。
「歐體－石棉案」中，上訴機構認為依據 TBT 協定附件一第 1.1 條中「特性
（characteristics）」之通常意義，其指的是客觀上可以辨識的特徵、性質、屬性 或其他可供區辨之標誌，譬如產品之組成、大小、形狀、顏色、質地、硬度、伸 展性、易燃性、傳導性、密度或粘性等等127。TBT 協定附件一第 1.1 條亦提供了 一些關於產品特性之例示，譬如：專門術語、符號、包裝、標記或標示；而這些 例示亦說明了產品特性不僅限於產品本身，尚包括區別的手段以及產品的呈現方 式128。於「歐盟－海豹案」中，小組甚至認為由於系爭措施基於一些政策目的而 設有數項例外，為符該些例外所設下之標準，係構成客觀地可資辨識的特色，因 此為產品特性129；惟小組此見解為上訴機構所否定，認為「特性」係限於「產品 特性」130，故歐盟之措施不符合「一項或數項產品特性」之要件，非技術性法規。
此外，「歐體－石棉案」之上訴機構亦表示產品特性得以正面或負面之方式 規範之。要求產品必須要具備某種特性，即為以正面之方式規範之；若要求產品 不得具備某種特性，即為以反面之方式規範之131。於「歐體－石棉案」中，歐盟 之措施要求任何產品均不得含有石棉纖維，即為上訴機構所肯認係以負面之方式 規範，仍為指涉一項產品特性132。惟上訴機構亦強調，並非係以反面方式規範即 當然屬指涉一項產品特性，仍須視措施之整體規範133。
127 Appellate Body Report, EC－Asbestos, ¶¶ 109-111.
128 Id.
129 Panel Report, European Communities－Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products, ¶ 7.110, WT/DS400, 401/R (Nov. 25, 2013).
130 Appellate Body Report, EC－Seal Products, ¶ 5.29.
131 Appellate Body Report, EC－Asbestos, ¶ 69.
132 Id. ¶ 72.
133 Id. ¶ 71.
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第三款 強制性
最後，技術性法規須以具強制性、拘束力之方式規範產品特性134。在「美 國－鮪魚案 II（US－Tuna II (Mexico)）」中涉及之措施為一自願性之海豚無害
（Dolphin-Safe）標示規章；系爭措施並不要求所有人以海豚無害之方式捕撈鮪 魚，惟以海豚無害之方式為之，在符合系爭措施之相關規定下，可獲得海豚無害 之標籤135。該系爭措施最終被上訴機構認定為具有強制性，其表示因為系爭措施 為美國國會通過之具有效力之法律136，且其不僅針對可以使用該標籤之條件作出 規定，其亦禁止不符合規定者使用海豚無害標籤137，因此係具有強制性、拘束力 之措施。
第二項 同類產品
「同類產品」在 GATT 第 3 條中應如何解釋，已累積有許多案例138，惟於 TBT 協定則付之闕如。直至 2010 年爭端解決小組發佈了「美國－丁香菸案」的 小組報告，方首次對 TBT 協定中之「同類產品」要件作出闡釋139。
該案小組指出首要的問題在於確定 TBT 協定第 2.1 條之「同類產品」之認 定是否要要以「競爭關係」為詮釋之核心基礎140。其指出於該條下，可以有三種 可能的解釋方式：(1)將 GATT 第 3.4 條之解釋方式直接適用於 TBT 協定第 2.1 條之解釋，亦即以「競爭關係導向」之解釋方式141、(2)不適用於 GATT 第 3.4 條 之解釋，而係考量 TBT 協定本身之脈絡，亦即採取非以「競爭關係導向」之解
134 Id. ¶ 68.
135 Appellate Body Report, US－Tuna II (Mexico), ¶¶ 172-177.
136 Id. ¶¶ 190-193.
137 Id. ¶¶ 194-195.
138 詳見本章第一節第二項。
139 Panel Report, US－Clove Cigarettes, ¶ 7.81.
140 Id. ¶ 7.83.
141 Id. ¶ 7.91.
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153 Appellate Body Report, US－Clove Cigarettes, ¶ 109.
154 Id.
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第 3.4 條中之同類產品同樣之方式後，至今所有涉及 TBT 協定第 2.1 條之案子，
現行實務均採用此方式，而無改變。
第三項 較低待遇
同於「同類產品」，「美國－丁香菸案」之小組報告亦是首次對 TBT 協定中 之「較低待遇」要件作出解釋之案子。而該案小組基於同樣之理由161，認為不應 同於處理 GATT 第 3.4 條案例，以「競爭關係導向」為主之方式詮釋 TBT 協定 第 2.1 條之「較低待遇」，而應考量到系爭措施具有降低青少年吸菸率此一「正 當目的（legitimate objective）」162。據此，並參考 GATT 第 3.4 條之過往案例，
小組認為於判斷是否有 TBT 協定第 2.1 條之「較低待遇」，須檢視：(1)系爭產品 是否受到不同對待、(2)該不同對待是否改變了產品間之競爭關係，使進口產品 遭受不利影響、(3)該不利影響是否與進口產品之來源國有關163；而在確認第一、
二個情況皆滿足後，於檢視「系爭措施造成之不利影響是否與進口產品之來源國 有關」時，小組贊同美國主張援引「多明尼加－香菸案」所揭示之「倘若該不利 影響之存在，得被與產品之來源地無關之其他因素或情況所解釋，則不構成較低 待遇」164，認為基於 TBT 協定規範技術性法規之目的，此時應檢視系爭措施之
「正當目的」165。最後，由於小組認定美國之系爭措施之所以不禁止薄荷菸乃係 基於成本考量，而非基於降低青少年吸菸率此一正當目的，因此構成「較低待遇」
166。
於該案之上訴中，上訴機構同意美國之主張，認為小組「認定美國之系爭措 施之所以不禁止薄荷菸乃係基於成本考量」之論述不夠明確167。上訴機構肯認
161 詳見本節第二項。
162 Panel Report, US－Clove Cigarettes, ¶¶ 7.251-7.255.
163 Id. ¶¶ 7.279-7.282.
164 Id. ¶ 7.282.
165 Id. ¶¶ 7.286-287.
166 Id. ¶¶ 7.289-291.
167 Appellate Body Report, US－Clove Cigarettes, ¶ 221.
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（legitimate regulatory distinction）」亦或是基於對進口產品之歧視170。於判斷是 否為「正當管制區分」時，上訴機構認為應檢視系爭措施之設計、結構、架構、
操作及適用，是否係「無偏見的（even-handed）」171。上訴機構發現系爭措施開 始實施之前，絕大多數的丁香菸皆係進口自印尼，而美國所消費的丁香菸亦絕大 關係（competitive relationship），使進口產品遭受不利影響（detrimental impact）、
(2)該不利影響是否係源於正當管制區分（legitimate regulatory distinction）。而於 其後的「美國－肉品原產地標示案（US－COOL）」中，上訴機構對這兩項審查
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標準則有更細緻的解釋。
在「美國－肉品原產地標示案」，上訴機構指出要認定一系爭措施改變了產 品間之競爭關係而造成不利影響，必須要「系爭措施」與「對競爭條件產生不利 影響」間有「真正的關聯（genuine relationship）」方可176。其認為一項措施即使 不要求對進口產品有特定對待，仍可能藉由創造出誘因使市場參與者為特定的行 為，而構成「較低待遇」177；然而，倘若市場上競爭條件之改變非因政府頒佈之 法規或命令所直接或間接造成，而是由於私人企業自己成本效益計算後所得出的 結果，則不能構成「較低待遇」178。因此，上訴機構強調於評估是否造成不利影 響時，須注重的是系爭措施對市場上競爭條件產生的「效果（effect）」179。
對於「正當管制區分（legitimate regulatory distinction）」，依「美國－丁香菸 案」中上訴機構所述，其意為「無偏見的（even-handed）」。於「美國－肉品原 產地標示案」中，上訴機構則進一步舉例說明，認為倘若措施之設計或適用構成 專斷或不合理之歧視（arbitrary or unjustifiable discrimination），則非為「無偏見 的」，亦即非「正當（legitimate）」180。且依 TBT 協定第 2.1 條之規定，係控訴 方須舉證證明被告方措施之設計或適用構成對進口產品專斷或不合理之歧視
181。
然而，在「歐盟－海豹案」中，小組又將「正當管制區分」此概念做了更進 一步的擴充。「歐盟－海豹案」之小組奠基於「美國－肉品原產地標示案」上訴
然而，在「歐盟－海豹案」中，小組又將「正當管制區分」此概念做了更進 一步的擴充。「歐盟－海豹案」之小組奠基於「美國－肉品原產地標示案」上訴