專利未實施與損害賠償範圍

3.2.1.1 專利未實施與純財產權思維

首先，必須特別強調者，乃縱使專利權人並未計畫實施專利權，並不影 響專利侵害的事實。有問題的是，專利侵害的損害賠償範圍應如何利用相當 因果關係以界定。若以「純財產權思維」而論之，專利雖未被計畫實施，但 專利權人對於具有無體財產權性的專利的支配權能內，仍有經濟的評價。而

Inc. v. Johns-Manville Corp., supra; Levin Bros. v. Davis Manufacturing Co., 72 F.2d 163

－ those costs which do not vary with increases in production, such as management sala-ries, property taxes, and insurance － are excluded when determining profits.”).

該評價的金錢價值因專利侵害而受到耗損，由於專利的權利範圍所及者乃抽 象 的 技 術 ， 該 抽 象 的 技 術 本 質 上 類 似 於 公 共 財 產 的 「 不 易 耗 竭 性 」

（inexhaustible），專利權人對於其之支配並不因他人侵害而產生困難或阻 滯，是故侵害所生之不利益僅反映市場經營方面，此所提及的市場經營的不 利益，因專利權人並未自行實施專利權，可由專利權人應收取而未收取的可 期待的合理授權金為本，界定損害賠償範圍⁴⁰。

3.2.1.2 專利未實施與責任思維

換一角度而論析，若採取「責任思維」以界定專利權未能實施專利權下 的損害賠償範圍，所著重之點並不在專利本身隱含的經濟價值，而是傾向於 探究專利權利範圍的抽象技術具體化價值，亦即專利侵害的損害賠償範圍須 以侵害本身對於專利技術具體化衝擊的程度而定⁴¹。故而，在專利權人本身

40 「純財產權思維」較強調專利權人權利主張或處分的自主性，降低法律的干涉，並 由專利權本身的存在來建構權利範圍，以強化嚇阻他人侵害的效果。「純財產權思 維」的落實得使專利權人受到周全的保護，並有利於專利權人對於研發成果的支配 與運用。關於「純財產權思維」的基本概念，請參見 Guido Calabresi & A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85HARV. L. REV. 1089, 1092-93 (1972)。關於「純財產權思維」對於研發成果支配與 運用的效益，請參見F. Scott Kieff, Property Rights and Property Rules for

Commercial-izing Inventions, 85 M

41 「責任思維」則強調非由當事人自主決定權利的實施，而是透過法律的規範，令未 經專利權人同意的第三人亦得透過事後適度的補償來實施專利內容。誠然，該補償 可能無法給予如專利權人事前協議的對價般優厚，但「責任思維」一方面能矯治

「純財產思維」由於市場失敗所產生的高交易成本，另一方面，也能藉由事後補償 的特別評價，將部分專利權能釋放給大眾，有助於專利權實施的效率，並能達成 專利法鼓勵累積創新的意旨。近來，美國學界及司法實務界對於「純財產思維」

下的專利權概念多有反省。請參見 David W. Opderbeck, Patent Damages Reform

and the Shape of Patent Law, 89 B.U.

Philip J. Weiser, Should Property or Liability Rules Govern Information?, 85T^EX. L.

R^EV. 783, 797-800 (2007); Ian Ayres & Paul Klemperer, Limiting Patentees’ Market

Power Without Reducing Innovation Incentives: The Perverse Benefit of Uncertainty

and Non-Injunctive Remedies, 97 M

並未計畫實施專利權時，將「責任思維」推導到極端下所生的評價，即可能 認為專利權人就相關之侵害，難以證明其損害。

3.1.2.3 專利未實施與損害賠償的界定

「純財產權思維」的法理在於全面確認專利之無體財產價值，無論專利 權人是否自行實施專利，均不影響專利的評價，有類於傳統物權。該法理的 優點表現在能符合專利法確保發明人繼續研發誘因的立法意旨，並能考量發 明人高研發成本的回收問題。相對的，該法理亦有缺失存在，第一，專利權 乃無體財產權，專利權人是透過對抽象研發成果的直接支配，反射出對於該 研發成果具體化的控制（亦即對於專利實施的控制），而此研發成果具體化 的控制，理論上並無限制，一方面，專利權人可能無具體化的意願，導致市 場無專利物的存在；另一方面，專利權人亦可能不考慮市場的實際需求，大 量生產專利物，令市場充斥專利物，並無權利耗竭的可能。由此而知，縱使 專利侵害人侵害專利權，亦即侵害專利權人對於研發成果的直接支配關係，

似不影響專利權人未來對於抽象研發成果的繼續支配關係，所影響者僅在於 研發成果具體化的市場利益。但就傳統物權而言，以所有權為例，一旦所有 物遭人無權占有而所有權人對於所有物的支配關係被侵害時，除非所有權人 能依民法第 767 條成功請求返還所有物外，所有權人對所有物的支配權能在 無權占有期間即因障礙而無法行使，且由於所有權的支配標的僅限於原所有 物，所有物遭無權占有的情形下，所有權人對於原所有物的支配權能無從對 其他標的物行使，該權能形同耗竭。基於前述，專利權人依專利權的屬性，

對於研發成果具體化的控制，不因專利侵害人之專利侵害而耗竭，反觀，傳 統物權人，以所有權人為例，其支配權能僅專屬於原所有物，當原所有物遭 無權占有時，因無法再行對其他標的物行使權能，支配權能形同耗竭，相較 之下，傳統物權，較之專利權，在權利行使與損害賠償範圍認定方面，似需 較周全與完整的保護，是故，向來傳統物權人（特別是所有權人）縱使對於

賠償的建議，頗有見地）。

權利標的物（所有物）並未自行利用或無利用計畫，仍得向無權占有人依侵 權行為之規定請求等同「租金」的損害賠償⁴²，但是，值得深思的問題，專 利權的侵害依其權利屬性，得否基於相同解釋，而專利權於未實施專利下以 等同「授權金」為範圍，對於專利侵害人主張損害賠償？

對於此問題，筆者是立於懷疑的態度。或謂，專利的取得經常伴隨高研 發成本與時間成本，因此，採取「純財產權思維」較能符合專利法的立法意 旨，有助於確保專利權人繼續研發的誘因。但筆者認為，專利法的立法目的 乃藉由專屬權或排他權的授予，提供專利權人回收相關成本，取得合理利潤 的機會，並不在於提供專利權人關於專利價值的保證或商業成功的保證。前 述所謂的「機會」，並非於專利授予自動實現，而是要隨著專利權人實施專 利權的計畫以實現，因為專利的價值的產生非基於專利的存在，而在專利的 實施，此由專利的保護適格要件便可推知⁴³。因此，筆者認為，專利侵害的 損害賠償的責任範圍因果關係的建立，似應與專利之實施與否存在相當的連 繫關係。由於專利價值對於產業的貢獻建立在相關技術資訊的揭露與運用，

封閉型態下的技術持有不僅無益於產業的累積創新與新技術的開展，更對於 充分且適足的市場競爭有所阻礙，易造成專利權人本身對專利相關技術內在 價值的獨占，同時不當地阻斷專利利他的外溢效果（spillovers），增加產業 的研發上的外部成本，與專利法的本旨相違逆⁴⁴。由此而論，更可說明專利 侵害的損害賠償的責任範圍因果關係與專利實施與否有著價值判斷的空間。

依筆者的見解，專利權人本身未實施專利，又未授權他人實施時，屬於 專利價值凍結狀態，此時專利所保護的技術僅為專利權人所獨占，無法期待

42 參見最高法院 67 年台上字第 3622 號判例。其實，就近年來的趨向，此等同租金的 損害賠償較少見，反而傾向以不當得利請求返還，請參見王澤鑑，不當得利，頁 61-66（2009）。

43 特別是「產業利用性」（我國專利法第 22 條第一項第一句），以及「可實施性」

（我國專利法第26 條第二項）。

44 See Brett M. Frischmann & Mark A. Lemley, Spillovers, 107 COLUM. L. REV. 257, 276-84 (2007).

發揮專利法立法所規範的目的，於專利侵害時，宜解釋為專利權人不得主張 損害賠償為當，但畢竟專利價值於專利授予時於法律上已推定產生，再加之 專利侵害的情形確實存在；此外，「純財產權思維」仍有適用的可能或餘 地，在法學方法上，比較妥當的解釋，似應基於專利隱含價值存在而專利權 人得轉介此價值卻不轉介的角度而為之，是故專利權人在此情形下似應被認 定，專利權人對專利侵害放棄主張專利的價值，即對專利侵害的主張因「禁 反言」的法理而無法為之，有若不具損害一般⁴⁵。至於，專利權人「未授權 他人實施專利」，其解釋的範圍應當如何？由此前述利用「禁反言」的法理 以控制專利權人主張損害賠償的因果關係而論，此範圍應採取限縮的解釋，

使能確實反映專利權人放棄主張損害賠償的「權利行使外觀」，正當化「禁 反言」法理的運用。因此，此所稱之「未授權他人實施專利」，是指專利權 人於專利侵害的時點為止，並無授權他人實施專利的事實或無授權他人實施 專利的計畫存在，反面而言，一旦專利權人於專利侵害前已將專利授權他人 實施，或已就專利的授權置於「可授權」的狀態，即在法律上已評價為「已 授權他人實施專利」。而專利的「可授權」的狀態，依筆者的見解，有二種 情形存在，第一種情形指專利權人已完成授權準備工作，隨時可提供技術的 授權，至於授權金與授權條件未來是否為他人所接受而完成授權，則非所 問；第二種情形，專利權人雖未完成授權的準備工作，但已從事相關事項，

45 「禁反言」為「權利失效」的法概念，為我國誠實信用原則（我國民法第 148 條第 二項）的一支，「權利失效」是指權利人於一定期間不行使其權利，致使債務人或 第三人有正當理由信賴權利人不再對其主張權利，一旦權利人復行主張權利，行為 將與債務人或第三人之信賴發生矛盾，在誠實信用原則之驅導下，在與信賴矛盾的

45 「禁反言」為「權利失效」的法概念，為我國誠實信用原則（我國民法第 148 條第 二項）的一支，「權利失效」是指權利人於一定期間不行使其權利，致使債務人或 第三人有正當理由信賴權利人不再對其主張權利，一旦權利人復行主張權利，行為 將與債務人或第三人之信賴發生矛盾，在誠實信用原則之驅導下，在與信賴矛盾的