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第五章 結論與建議

第二節 建議

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據。但在企業並無設有加班程序,或不得以加班程序作為加班認定之狀況時,則 本文認為出勤紀錄原則上應等同勞工實際工作時間,至於出勤紀錄若與勞工實際 工作時間有所不合,乃歸咎於雇主在管理上的疏失,就算欲藉由司法途徑解決勞 資紛爭,舉證責任應由雇主去承擔。

(二)工資加給標準不一,造成工作時間跨越逾二曆日之問題

雖然工作時間跨越逾 2 曆日之情況極為稀少,但是對個別勞工來說,跨越逾 2 曆日所需付出之勞動力絕對是相當負重且對其影響甚深之長時間勞動情況。我 國勞基法目前僅針對跨越 2 曆日發生之勞動有相關規定,於勞基法施行細則第 17 條可以見得,然而該規定忽略工作時間跨越 2 曆日可能會跨越性質上不同之 2 曆日,而有工資加給之爭議;該規定也未處理到因天災、事變或突發狀況,工作 時間跨越逾二曆日且包含例假日、休假日之情形。本文透過文義解釋,整理了 3 種可能較有可行性之計算方式來解決工作時間跨越逾 2 曆日之情形,其中以「依 勞基法各該日之性質計算」為目前行政機關針對該問題處理之唯一見解,雖然迄 今只有一個函釋是針對此問題作出解釋,但基於對勞工有利的思考,此方法的確 也是對勞工最有保障之方式。

不過,如果以另一個角度而言,工作時間跨越性質上不同之 2 曆日所引發之 工資加給的爭議,並非以跨越為起因,而是勞基法對於各曆日勞動之工資加給標 準本就不同。當然,勞工於正常工作時間外之時間本無提供勞動之義務,因此本 文絕對肯定以工資加給來減少勞工於休息日、休假日及例假日出勤工作之可能,

但依勞基法第 24 條第 2 項規定,休息日勞動之工資加給標準異於其他兩種曆日 之勞動,不免使人困惑該規定之正當性。

第二節 建議

一、正常工作時間外勞動之事由及程序:有工會者經工會同意後,並 訂定團體協約

在我國,迄今為止,有關工時保護之運動至今仍由政府透過立法之手段來主 導推動。然而,為了擴大其適用性,立法終究只能是最低標準。勞基法就像「一 件極為寬大之外套」,唯有寬大的外套才能讓體型 XS 的人乃至 2XL 的人都有辦 法穿上,而因體型導致不太合身的部分,則根據各體型的不同去作有效之修改,

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但穿上的人不能出自於不太合身之原因而將外套脫去。事涉勞資雙方利益之工作 時間也當然不是透過單方面的極端追求或是雙方面的置之不理,只要合法就好,

就能達到兩方雙贏;工作時間本應在合乎法律規範之前提下,以工時保護為目標,

由勞資雙方自行考量行業之特性協商。然而,因我國工會組織率低、協商實力不 足的情形下,政府不得不主導工時保護之運動,甚至透過若干法律條文來強制工 會或勞資會議對於工作時間議題之參與度。但是,勞基法第 32 條第 1 及 2 項、

第 36 條第 5 項,以及其他若干條非為本文研究範圍之規定,都以「經工會『同 意』,若事業單位無工會者,經勞資會議『同意』」為內容,卻未見同意之意義及 效力為何。

事實上,若以更進階一點的眼光來看上述現象,其所涉及到的其實是呈現了 我國勞基法目前在基本結構上的一種矛盾或困難,亦即,理論上經常身為對抗雇 主角色的工會,其應該為外部性組織,然而我國目前的規定,以某種程度上來是 將工會視為內部集體機制來運作。勞基法第 32 條第 1 項便是相當典型的例子,

就如同前面所屬,工作時間的議題本該交由事業單位內部自行透過民主程序所選 出來的勞工代表,與雇主所推派的雇主代表雙方自行決定,其中當然就包含延長 工作時間。然而,我國勞基法第 32 條第 1 項所呈現的既不全然依靠真正的內部 機制,且依勞勞資會議實施辦法第 22 條規定及我國學者通說,勞資會議之決議 並無拘束力,除非未來有相關修法契機使該決議之效力能如黃程貫所主張之契約 性法源說,否則我國目前事業單位的內部集體機制仍有瑕疵;但如勞基法第 32 條第 1 項將工作時間議題優先交由外部性組織,則不僅會使人質疑該當作法之正 當性,且不見得事業單位內所有的勞工皆為外部性組織之會員,若法規強制使用 身為外部性、具有抗爭性的工會來做成集體同意,則誠如楊通軒所主張,將侵害 到非工會會員之消極團結權。

本文認為,若立法者執意將如工會這種外部性組織納入集體同意之機制,則 除非工會以團體協約之形式同意雇主提出正常工作時間外勞動之要求,不然以目 前的狀態來說,以其他形式之同意在效力上都有疑慮,就連身為內部集體機制的 勞資會議亦然。然而,任何有關工作時間之更動都會對勞工有程度不一之影響,

實在不容輕忽。因此,建議正常工作時間外勞動之同意應僅更動為有工會者交由 工會同意,且在工會同意後應訂定成團體協約,該約定內容應包含正常工作時間

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外勞動之定義、事由、時數上限、工資計算等相關項目。至於,經由團體協約之 訂定後,勞工能否拒絕雇主依約所提出正常工作時間外勞動之要求,端視該勞工 是否為工會會員而定。若勞工乃為工會會員,團體協約所約定勞動條件,當然為 該團體協約所屬雇主及勞工間勞動契約之內容,個別勞動契約應等同於或依團體 協約法第 16 條但書而優於團體協約。換言之,具有工會會員身分之勞工應以不 拒絕雇主依團體協約而提出正常工作時間外勞動之要求為原則,除非團體協約另 有約定且以個別勞動契約對勞工更有利者,該勞工才有拒絕之可能。不過,如果 勞工並非為工會會員,則在保障非工會會員之消極團結權之考量下,團體協約之 效力不應對該勞工之個別勞動契約有所影響。

二、四週變形工時制所適用之「每 2 週內至少應有 2 日之例假」,應 以每 2 週為 1 週期,每 1 週期內應有 2 日例假,原則上前一週期 第 2 日例假與後一週期第 1 日至多間隔 12 個工作日

工時保護其中一個目的乃在於避免勞工長時間的勞動,而要達成該目的之手 段有很多種,除了最長工時之限制乃較為顯著且廣受各界注目外,每週至少給予 一日休假之制度也是為了工時保護而有所建立。照理來說,依我國例假制度因排 除在勞基法第 39 條規定之適用範圍外,除非係因同法第 40 條規定之事由,否則 勞工每 7 日應有 1 日之休息作為其例假之安排。不過短短一句「勞工每 7 日應有 1 日例假」,在本文第 4 章第 3 節中也針對該處所延伸出有關「例假之週期」、「『1 日』之意義」以及「例假之調整」等爭議進行一番探討。可以稍微比較篤定的是,

除非適用於勞基法第 36 條第 4、5 項之情況,否則一般來說,以「每 7 日為 1 週期,每 1 週期內應有 1 日例假,原則上前後 2 個例假日應間隔 6 個工作日」為 優先原則,此舉乃為了避免勞工連續工作逾 6 日甚至長達 12 日之長時間勞動情 形為常態。

然而,勞基法第 36 條第 2 項各款有關各類型變形工時制與例假日、休假日 之規定,唯獨四週變形工時制與其他不同,其與例假日之關係乃為「勞工每 2 週內至少應有 2 日之例假」,亦即,其並無受到「勞工不得連續工作逾 6 日」之 限制。因該處些微的不同,導致勞資雙方在約定工時安排時,時常因雙方認知不 同而有所爭議,尤其「每 2 週」之定義將因解釋上的不一致,而有可能導致連續

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工作逾 6 日至 12 日,甚至有無可能連續工作長達 17 日或 24 日之狀況,實在是 令人擔憂。本文建議,勞基法第 36 條第 2 項第 3 款所稱「每 2 週內至少應有 2 日之例假」,應以每 2 週為 1 週期,每 1 週期內應有 2 日例假,原則上前一週期 第 2 日例假與後一週期第 1 日至多間隔 12 個工作日,才不至於使適用於四週變 形工時制之勞工有可能時常處於過長時間勞動之狀態。

三、有關正常工作時間外勞動之問題,應提升到母法層次或法規層次 作為解決之道

既然我國勞基法第四章之標題命名為「工作時間、休息、休假」,又我國並 無制定專門一部訂定工作時間制度之法律,照理來說,勞基法第四章之定位應該 是要保護勞工於工作時間方面之權益。因此,由本文所建立之架構去想像我國勞 基法,應是很清楚的區分正常工作時間及正常工作時間外,而在正常工作時間外 若有發生勞動之情況,除了發生之情況應受到限制外,從法條中亦應能清楚理解 該情況所須符合之要件為何。如此一來,最一開始之區分才會有實質上意義,進 而讓整體工作時間之走向乃朝著工時保護的目標前進。

不過,透過近幾年來勞基法幾次大幅度之修正,雖然可以感受到政府於工時 縮短運動之努力,但如果以本文架構為觀察角度,似乎尚須更多努力才有辦法趨 向工時保護之目的。除了在正常工作時間及正常工作時間外之區分有模糊不清之 地帶,本文探討發生於例假日及休假日之勞動情況時,相當多的狀況為勞基法未 提,但以主管機關之函釋或行政命令作為該勞動正當性與否之判斷。例如,以行 政院勞委會 2014 年 2 月 6 日台(103)勞動 2 字 1030051386 號函認為雇主徵得 勞工同意將其國定假日挪移至其他工作日休假,進而另外延伸加倍發給工資之問 題;以內政部 1986 年 5 月 17 日台(75)內勞字第 398001 號函之創設及廢止去 解釋例假日所稱「每 7 日」之意義以及雇主得否調整勞工例假日,終於在 2018 年將上述爭議正式入法後,又以勞動部 2018 年 8 月 6 日台(107)勞動條 3 字第 1070131130 號公告來認定特殊情況,進而又另外延伸授權明確性之問題;抑或 是,以勞動部 2018 年 7 月 2 日台(107)勞動條 2 字第 1070130860 號函解釋了

不過,透過近幾年來勞基法幾次大幅度之修正,雖然可以感受到政府於工時 縮短運動之努力,但如果以本文架構為觀察角度,似乎尚須更多努力才有辦法趨 向工時保護之目的。除了在正常工作時間及正常工作時間外之區分有模糊不清之 地帶,本文探討發生於例假日及休假日之勞動情況時,相當多的狀況為勞基法未 提,但以主管機關之函釋或行政命令作為該勞動正當性與否之判斷。例如,以行 政院勞委會 2014 年 2 月 6 日台(103)勞動 2 字 1030051386 號函認為雇主徵得 勞工同意將其國定假日挪移至其他工作日休假,進而另外延伸加倍發給工資之問 題;以內政部 1986 年 5 月 17 日台(75)內勞字第 398001 號函之創設及廢止去 解釋例假日所稱「每 7 日」之意義以及雇主得否調整勞工例假日,終於在 2018 年將上述爭議正式入法後,又以勞動部 2018 年 8 月 6 日台(107)勞動條 3 字第 1070131130 號公告來認定特殊情況,進而又另外延伸授權明確性之問題;抑或 是,以勞動部 2018 年 7 月 2 日台(107)勞動條 2 字第 1070130860 號函解釋了

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