律師未為實質有效辯護之處理 - 改良式當事人進行主義下之律師權與實質有效辯護

行主義發展，且主要是以美國之相關制度與見解作為立法依據，因此將美國法制中律師權之憲法法源納入並說明，期可對我國之制度有更清晰之認識。再者，美國採行當事人進行主義之歷史源遠流長，至少可追溯至十八世紀晚期之各州與聯邦政府⁹，因此相關之文獻與判決相當豐富，因此，本章於介紹、說明我國之律師權內容外，加入美國法制對應之律師權內容，期能使本文律師權之內容有更清晰之輪廓，並可為我國法制發展之參考。

本文第三章「現行實務辯護制度之問題探討」採行實證研究，實證之對象為我國民國九十二年至民國一百年之最高法院或台灣高等法院、高等法院各分院之判決，此乃因改良式當事人進行主義自民國九十一年陸續修法，民國九十二年恰好可以做為修法後實證觀察之起點；此外，最高法院之判決具代表性，可說明我國實務之發展方向，然而，於本文欲研究之爭點欠缺最高法院之判決時，即以台灣高等法院或高等法院各分院之判決為研究對象。較特別的是，因筆者與指導教授林志潔老師一同參與司法院之司法智識庫計畫，因計畫之便而得以使用司法院司法官版法學資料檢索系統，此亦是本文之所以可檢索到部分的不公開判決之緣故。

本文之實證研究自爭點出發，每一爭點以一個判決為主要研究對象，並蒐集其他相同或相似爭點之判決，進而綜合整理、觀察我國法院對律師權保障之判決內容及態度為何，並整理我國學說對此一爭點之見解，以及美國法中相同或相似爭點之見解，最後並以本文之評析作為每一個判決實證研究之結論。

此實證分析乃係為觀察我國修法以來最高法院或台灣高等法院之實務運作情形，並於此觀察基礎上為我國法制之發展作出建議。

本文第四章「律師未為實質有效辯護之處理」以文獻整理、比較法的方式說明美國律師執業過失之責任屬性，並以文獻整理之方式介紹構成執業過失之四項

9See Randolph N. Jonakait, The Rise of the American Adversary System: America Before England, 14 WIDENER L. REV. 323, 327-28 (2009), “Indeed, the fact that the states and the federal government constitutionalized the right to counsel implies that America had already accepted an adversary system by the 1780s, when England was just taking its first significant steps in that direction.”

要件，再同樣以文獻整理的方式說明、比較執業過失可能面臨的兩種懲處方式，

即紀律維護機構的懲戒與民事責任之負擔，比較兩者之制度目的、懲處模式與所憑藉之規範、懲處制度之執行者與裁決者等。之後，再以文獻整理之方式介紹我國律師若發生執業過失所可能面臨之民事、刑事責任為何，以及律師懲戒之責任。

最後，綜合比較美國與我國就律師執業過失之處理方式與制度之異同，並參考美國制度，就我國目前尚未發展完備之執業過失之要件提出建議。本章以美國為對象採取比較法之原因同樣是因為，美國採行當事人進行主義之歷史源遠流長，至少可追溯至十八世紀晚期之各州與聯邦政府¹⁰，於此一訴訟制度下，如前所述，

律師所扮演的角色相當重要，蓋其為當事人唯一可以平衡地對抗檢方追訴的武器，也因此律師是否為當事人盡到實質有效辯護之義務即為備受矚目的議題，相關之文獻與判決多有討論，且，整理相關文獻後發現，就律師執業過失之責任，

美國與我國均包含民事責任與律師公會之懲戒制度，且構成執業過失之相關要件又相仿，故，雖然我國與美國就律師與當事人關係之屬性並不一致，本文仍就兩國對此議題之處理方式作一整理與比較，以當事人之角度出發，說明律師於何種情形下會構成執業過失、經權責機關認定為執業過失後又會受到何種懲處，或者當事人可獲得何種賠償，除使當事人於此委任關係中對於己身之權利更謹慎以獲得保障外，也於我國新式訴訟制度中，律師角色越顯重要之趨勢下，對律師之執業行為與執業過失有更完整之認識，將來則期待相關議題之完備，以達成律師職業之整體環境更為進步、我國法制更加健全之目標。

第三節文獻回顧

本節文獻回顧係就我國相關之文獻加以介紹，以了解我國目前相關之討論與見解已發展至何種程度。

因本文之研究重點在於，第一，說明改良式當事人進行主義下，辯護人之重要性；第二，透過判決之整理與觀察，實證我國辯護制度之發展情形，故本節文

10Id.

蔡榮耕，〈Gideon’s Trumpet 被告的受有效辯護權〉¹³一文啟發了本文架構之鋪排，該文對於起訴後辯護人盡實質有效辯護會遭遇到的各種議題，如辯護人缺席、辯護人未為明確之辯護、共同被告間選任或指定同一辯護人致生利益衝突等，均整理我國最高法院之判決以為實證與說明，並一一提出建議，此外亦透過美國聯邦最高法院之判決介紹美國律師權之演進與內容，其內容均指引了本文相關章節的研究方向。

陳運財，〈被告接受辯護人援助之機會〉¹⁴具體指出我國現行制度下數個辯護權保障不足之階段，並建議公設辯護與強制辯護制度應及早適用於這些階段，

如羈押審查階段、偵查階段；此外該文也提出形式辯護與實質辯護之意義各自為何，並對於如何解決我國現行辯護制度不足之處亦均提出具體建議；對於刑事訴訟應確實保障被告律師權之態度，以及被告律師權於各重要階段應如何運作，該文均可使讀者獲得啟發並奠定思考的基礎與方向。

林志潔〈是公平的保障還是一襲國王的新衣？論對抗制下律師失職行為與被告律師權的保障〉¹⁵一文啟發筆者以本文為研究主題之靈感，因該文提出了我國於改良式當事人進行主義下，被告之困境與辯護人實質有效協助之重要性，因此引發筆者就此議題作一實證研究的想法，透過閱讀該文，可對於改良式當事人進行主義下被告需有辯護人實質有效辯護此一議題之重要性有一背景式之了解。

三、國內碩士論文

林妍汝〈刑事被告受律師協助的憲法權利〉¹⁶一文整理了起訴前與起訴後之律師權於美國及我國之憲法上依據，對於本文以起訴前及起訴後作為被告律師權實證研究之階段區分有所啟發，且該文對於美國律師權於聯邦憲法中係如何解釋，以及律師權於聯邦最高法院之判決中係如何運作有一詳細之說明與討論，全文並肯認被告受律師協助之權利係一受到憲法保障之權利。

13蔡榮耕，〈Gideon’s Trumpet 被告的受有效辯護權〉，《全國律師》，2008 年 12 月。

14陳運財，〈被告接受辯護人援助之機會〉，《月旦法學教室》，第 24 期，2004 年 10 月。

15林志潔，前揭註 2。

16林妍汝，〈刑事被告受律師協助的憲法權利〉，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，2005 年。

沈依玲〈被告在刑事程序中受律師協助權之研究〉¹⁷一文介紹被告律師權之權利包括哪些內容，如在場權、交通接見權等，並引用美國聯邦最高法院判決說明何謂「律師有效協助」，並對律師權於我國大法官解釋之發展演變有一整理討論，最後並就我國現行刑事訴訟制度中應保障律師權之階段提出建議，亦可做為認識我國律師權現行運作實務之參考。

柯清達〈刑事程序上當事人對等原則之研究〉¹⁸一文則是就各種刑事訴訟制度中之當事人對等原則有深入介紹，包括偵查中及審判中甚至是軍事審判程序。

該文亦介紹舊制執權主義與新制改良式當事人進行主義，並探討兩造當事人各自擁有之武器為何以達成對等，如被告享有防禦權、檢察官享有強制處分等權利

（力），至於受辯護人協助權，該文亦肯認此為被告的訴訟武器之一。

第四節論文架構

第一章緒論，說明本文之研究動機與目的、研究方法與研究範圍、文獻回顧，

以及本文之架構。

第二章改良式當事人進行主義與律師權保障，鋪陳、說明本文所涉及之制度內容。其中，改良式當事人進行主義一節說明此制度之定義為何、立法目的為何，

以及修法後現行之證據調查程序中，帶有職權主義色彩與當事人進行主義色彩之規範各自為何，以使此制度之規範與界線有更清晰之輪廓。此外，本章亦說明、

介紹我國與美國之律師權保障，包含律師權之定義、憲法或刑事訴訟法上之依據，

以及起訴前與起訴後之律師權內容各自為何。

第三章現行實務辯護制度之問題探討，本章係法學實證研究方法之展現，主要係針對被告之律師權受損之刑事程序法與證據法上之處理方式作一整理。本章

17沈依玲，〈被告在刑事程序中受律師協助權之研究〉，銘傳大學法律學研究所碩士論文，2009 年。

18柯清達，〈刑事程序上當事人對等原則之研究〉，國防管理學院法律研究所碩士論文，2000 年。

分別將現行實務之辯護制度與辯護權於起訴前、起訴後所面臨、存在之值得探討的議題、爭點作一實證研究。本文以起訴前、起訴後所涉及之辯護制度爭議作為實證研究之分界乃係因起訴前與起訴後律師權之內容不盡相同，例如：即便同為律師之「在場權」，起訴前與後，其內涵與指涉之範圍亦不相同。且起訴前與起訴後辯護制度所存在之爭議亦不同，例如：起訴前多為偵查程序中，被告是否獲

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