國立交通大學
科技法律研究所
碩 士 論 文
改良式當事人進行主義下之
律師權與實質有效辯護
The right to counsel and the effective assistance
under
Taiwan’s reformed adversarial system
研 究 生：洪晨綺
指導教授：林志潔 副教授
改良式當事人進行主義下之律師權與實質有效辯護
The right to counsel and the effective assistance under
Taiwan’s reformed adversarial system
研 究 生：洪晨綺 Student：Chen-Chi Hung
指導教授：林志潔 Advisor：Chih-Chieh Lin
國 立 交 通 大 學
科技法律研究所
碩 士 論 文
A ThesisSubmitted to Institute of Technology Law College of Management
National Chiao Tung University in partial Fulfillment of the Requirements
for the Degree of Master
in Law
April 2012
Hsinchu, Taiwan, Republic of China
i
摘要
我國刑事訴訟制度為改進舊制職權主義下，法官須全程主導證據調查、主動 蒐集對被告不利之證據等審判者與追訴者混淆之現象，於民國九十二年修法改採 改良式當事人進行主義。此一新制之設計釐清法官與檢察官的權責分際，開啟了 法官中立聽審之門，然而，也因為法官與檢察官於新制下各司其職，法庭之證據 調查活動改由當事人主導，當事人兩造武器之對等成為落實公平審判不可或缺的 前提要件，而被告之辯護人則是被告唯一擁有、得以與檢方相抗的武器，因此兩 造當事人是否武器對等、訴訟程序是否公平，端賴被告之辯護人是否確實為被告 為實質有效之辯護與協助。 然而，自新制實施以來，我國就此議題並未有深入之學術著作或實證研究， 因此，本文嘗試以觀察我國實務見解之角度出發，檢視我國律師於刑事訴訟程序 中為被告辯護之情形，藉以觀察新制下，當事人兩造之武器是否對等、訴訟是否 具備公平審判之制度，並以此檢視新制改革之成效。 為達成上述研究目的，本文透過整理我國學者之教科書、期刊、國內碩士論 文及美國聯邦最高法院之判決與期刊文章，以介紹、說明我國改良式當事人進行 主義與被告律師權之制度背景。進而，再透過以我國最高法院為主，高等法院為 輔之判決整理，以觀察、呈現我國修法實施新制後之實務於起訴前及起訴後之各 重要階段中，辯護人未能實質有效辯護之問題為何，並比較實行當事人進行主義 制度之美國面對此問題之聯邦最高法院判決與學說見解，以作為我國解決此一問 題時之參考。最後，並站在當事人立場，思考辯護人未盡實質有效辯護之執業義 務時，當事人可主張何種救濟方式以保障其權利，並藉以提升我國律師之執業環 境，以因應改良式當事人進行主義下辯護人角色日益重要之變化。 關鍵字：改良式當事人進行主義、當事人武器對等、律師權、辯護人在場權、實 質有效辯護、律師執業過失ii
Abstract
To avoid the judges taking the roles of both the judge and the prosecutor inevitably in the old criminal procedure, Taiwan’s criminal procedure has transformed into reformed adversarial system in 2003. This new system clarifies the duties of the judge and the prosecutor respectively and has opened the door of fair trial. However, once the judge no longer takes the whole responsibility to dig out the fact under the new system, the parties will assume the responsibility instead, that is, the prosecutor and the defendant have to go all out to attack and defend for the fact-finding. In this condition, the attorney’s effective assistance becomes the crucial prerequisite to a fair trial because the attorney is the defendant’s sole weapon in the criminal procedure to fight off the prosecutor’s accusation against him.
Since there is not much discussion nor much empirical research on this issue in Taiwan, whether the attorneys in Taiwan have fulfilled their responsibility to offer effective assistance to the defendants remains an question to be found out. This thesis therefore aims at observing the practices of Taiwan’s attorneys in criminal procedures by searching the judgments so as to see whether the defendants’ right to a fair trial has been achieved through the new system.
To achieve the objective above, first, the thesis introduces the background of the reformed adversarial system and the defendant’s right to counsel by extracting and summarizing the textbooks, the articles, the thesis and the judgments of the U.S. Supreme Court. Second, this thesis presents the situations and points out the issues that the attorneys could not offer effective assistance to the defendants in the crucial stages, whether before trial or after trial, by searching the judgments of the Supreme Court of Taiwan and Taiwan High Court, and also by illustrating the viewpoints of the U.S. Supreme Court and related journals. Finally, in the event of the attorney’s malpractice,
iii
the thesis introduces the responsibilities the attorney may assume and the remedies the defendant may adopt so as to protect his own right and to improve the legal practice environment under the new reformed adversarial system.
iv
誌謝
這份論文的完成比我想像的漫長與耗時許多，去年此時我決定先放下學生身 分前往職場工作，預計一邊工作一邊將論文剩下的五分之二完成大概只要兩個月 的時間，但實際上卻過了整整一年，事實證明當個上班族並不是件輕鬆有餘裕的 事啊！這一整年裡，生活過得相單簡單，上班的時間之外，過著早睡早起，一字 一字趕工的日子，無數的假日也都窩在電腦前，鮮少有空與家人朋友好好連繫感 情，一個人在新竹的家中度過許多努力的時刻，現在回想起來，這一切不啻是個 挑戰，但感恩的是我在這個過程中是一點一滴、按部就班地平順寫成，並沒有經 過太多掙扎苦思無法下筆的難熬的時刻。 很感謝我的指導老師林志潔老師，她給我的是一個精神抖擻、齊家治國一肩 雙挑的英雌形象；身為一個學生，有時候不免徬徨或懈怠，但每次聽老師在上課 時提到她的理念或見解，常重新喚醒我血液中對自我的期許以及對公平正義的執 著，得以被注入新的朝氣；也很感謝老師每次討論論文時總是給我許多的建議和 鼓勵，讓我更相信這個題目的價值。此外，也很感謝我的口試委員陳鋕雄老師與 邱忠義法官給了我許多修正上寶貴的建議，從仔細地檢視註腳到審視正文的用 語，再到全文結構的安排，都點出了許我並未看到的問題，使得這份論文可以更 好的面貌呈現。 同時也深深感謝我研究所的同學，因為你們的緣故，讓我有一個非常快樂無 憂的研究所生活，常常只要擔心作業來不及寫完就好，其他的沒有任何煩惱。謝 謝鈺珺、堃哲、小捲、庭妤、妍均、天心、心印、小扈、超超、翔翔、佩蓁、湯 姆哥、鵬元、夏禾、宇真、曉蓁、韻蓉、若婷、雨儒、怡彤，還有其達、靜雅、 于柔、瑋庭等好多人無法全部列完，看到你們就很開心和安心，可以很認真的聊 天也可以放很開玩鬧嬉笑吃飯郊遊，也可以很認真團結一起徹夜趕作業互相幫 忙。可以認識你們真的很棒，我喜歡你們每一個人！v 也謝謝我研究所階段給我特別多支持的人們，不管是職場的老闆 Stacey 李律 師給我的各種指導，或是同事彥妏、印卿、曼兒給我的支持依靠和加油，或是教 會的顧老師、胥牧師及師母，或是遠美師母的殷切關懷，還是老班底好朋友羅妹、 翼想、煥章，或者是連結我對竹科想像的莊大叔，我都深深感謝，即便這個過程 酸甜苦辣。 再謝謝我的爸媽還有大姊二姊，謝謝你們一路長長的支持和信任，讓我健康 快樂地長這麼大，給我一個安穩快樂的家庭環境讓我可以安心的讀書求學，給我 正面的價值觀、支持、包容與引導我，長長的教養過程。謝謝你們！謹將這本書 與你們一起分享！ 最後感謝老天爺，祂放在我心中的平安喜樂成為我內心安穩的基石，快樂正 向。
vi 目錄 摘要 ... I ABSTRACT ... II 誌謝 ... IV 第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機與目的 ... 1 第二節 研究方法與研究範圍 ... 3 第三節 文獻回顧 ... 5 第四節 論文架構 ... 8 第二章 改良式當事人進行主義與律師權保障 ... 11 第一節 前言 ... 11 第二節 改良式當事人進行主義 ... 12 第一項 定義 ... 12 第二項 立法目的 ... 13 第三項 證據調查程序，職權主義之色彩 ... 15 第四項 證據調查程序，當事人進行主義之色彩 ... 16 第三節 律師權保障 ... 18 第一項 何謂律師權 ... 18 第二項 美國法之律師權 ... 29 第四節 小結 ... 36 第三章 現行實務辯護制度之問題探討 ... 42 第一節 前言 ... 42 第二節 起訴前 ... 43 第一項 司法警察（官）詢問程序，辯護人之在場權與放棄 ... 43 第二項 指認程序，辯護人之在場權 ... 61 第三項 羈押審查程序，羈押訊問時之辯護人在場權 ... 77 第三節 起訴後 ... 86 第一項 強制辯護案件，辯護人於審判期日之缺席與未為明確辯護 ... 86 第二項 共同辯護，多數被告間利害相反 ... 100 第三項 審判中勘驗，辯護人在場權 ... 108 第四章 律師未為實質有效辯護之處理 ... 116 第一節 前言 ... 116 第二節 美國律師之執業過失 ... 117 第一項 「法律執業過失」之責任屬性 ... 117
vii 第二項 構成「法律執業過失」之要件 ... 117 第三項 律師執業過失之懲處—紀律維護機構之懲戒或民事責任之負擔 ... 127 第三節 我國律師執業過失之責任探討 ... 129 第一項 律師對當事人之民事責任 ... 129 第二項 律師對當事人之刑事責任 ... 134 第三項 律師懲戒 ... 135 第四節 小結 ... 137 第五章 研究結果與建議 ... 139 第一節 研究成果與建議 ... 139 第二節 後續研究 ... 148 第六章 結論 ... 150 參考文獻 ... 152
1
第一章 緒論
第一節 研究動機與目的
於我國刑事訴訟制度改採改良式當事人進行主義後，筆者幾次參觀法院、進 行法庭觀察的經驗累積下來，觀察到我國審判實務中，不論是地方法院或是高等 法院，目前刑事審判程序之進行仍然多由審判長主導，雖然我國的刑事訴訟制度 已經由過去所採的職權主義改制成改良式當事人進行主義；然而，就筆者觀察新 制於法庭運作的結果，審判長仍主導了大多數，甚或全部的審判程序：在開庭前 已熟讀與系爭案件相關的所有卷證資料，於審判中憑藉相關的卷證資料一一訊問 被告、證人以及勘驗物證以進行證據調查程序。 我國於民國九十一年二月八日修正公布刑事訴訟法，改採改良式當事人進行 主義，新制之目的原是使法院只有在當事人的舉證未能讓法院形成心證，或者為 維護社會公義及被告重大利益時，法院才需要介入調查，以求發見真實1。惟前述 的法庭觀察結果卻與當初制度設計的目的並不相符。新制下，理應積極主導證據 調查程序進行的當事人，卻僅只擔任了整個證據調查程序中的輔助角色，亦即， 實務觀察的結果，當事人僅只於法院完成大部份與主要的證據調查程序後，方才 於法院詢問時補充說明其意見。 如此之改良式當事人進行主義運作實務實與當事人進行主義之修正方向有所 差異；從而，筆者開始試圖思考何謂改良式當事人進行主義、其「改良式」的意 義為何，以及於此一改良新制下，法官與當事人於刑事訴訟程序中所扮演之角色 各自為何。 「在美國之當事人進行主義制度下，被告之辯護人是被告唯一擁有、得以與 檢方相抗衡的武器，因此兩造當事人是否武器對等、訴訟程序是否公平，端賴被 1參閱刑事訴訟法第 163 條修正理由第 2 項 ：「又為充分保障當事人、代理人、辯護人或輔佐人於 調查證據時之詢問證人、鑑定人或被告之權利，爰於原條文第一項增列後段文字。」2 告之辯護人是否確實為被告為實質有效之辯護與協助」2。雖然我國刑事訴訟制度 目前並非採取美國之當事人進行主義，因而我國辯護人於訴訟程序中所負擔之責 任亦不同於美國制度下之辯護人所負擔者，惟我國刑事訴訟法之修正方向既朝向 美國之當事人進行主義發展，再加以新制之目的亦在於由當事人主導審判中的證 據調查程序，不論是檢察官就被告犯罪事實需負實質舉證責任3，或是被告主動提 出有利自己的事證或聲請法院調查4，因此，辯護人之角色亦較以往於舊制之職權 主義下來得重要。 於舊制下，法院就被告之犯罪事實須負擔全權調查之責5，然而依照新制，證 據調查程序改由當事人兩造主導，法院原則上僅為證據調查階段之輔助角色，此 時，通常不具有法律專業知識之被告要面對檢察官之起訴及舉證，其辯護人實質 有效之協助即成了被告能否確實為自己進行有法律意義抗辯之最重要的武器，並 且也是訴訟程序是否公平的關鍵因素6。 綜上所述，本文期望能藉由分析改良式當事人進行主義之內容以及相對應之 規範，以釐清當事人與法院於證據調查程序之責任分野。此外，亦期望能藉由觀 察目前之實務現況，探討辯護人是否確實於審判中為被告盡到實質有效辯護之 責，並就所觀察到之實務結果作出分析與建議。 此外，如前所述，於新制下，辯護人在審判中的角色比起以往更加重要，而 辯護人是否能夠於審判中為被告善盡辯護責任的前提之一，則與辯護人於起訴前 之偵查階段是否能夠實質有效地協助被告密切相關。蓋犯罪嫌疑人或被告於偵查 2參閱林志潔，〈是公平的保障還是一襲國王的新衣？論對抗制下律師失職行為與被告律師權的保 障〉，《月旦法學》，第 137 期，頁 153，2006 年 10 月。 3參閱刑事訴訟法第 161 條第 1 項。 4參閱刑事訴訟法第 163 條，由該條第 3 項規定可見新制採取當事人舉證先行、法院之證據調查為 輔助的訴訟進行方式。 5參閱舊刑事訴訟法第 163 條第 1 項：「法院因發見真實之必要，應依職權調查證據。」 6「在職權主義下，即令辯護人未為強而有力之辯護，法院也必須依職權調查對被告有利之證據， 否則即構成判決違法，因此辯護人未為強而有力之辯護，尚不致影響被告之權益或公平正義。在 我國審判制度採改良式當事人進行主義後，辯護人如不能善盡其責、不能強而有力，審判之結果 即可能與真實及正義偏離。」王兆鵬，《刑事訴訟講義》，臺北：元照，p.443，2008 年。
3 中會面臨許多影響犯罪嫌疑人或被告是否成立犯罪，或傾向於有罪認定的重要階 段，如：指認程序、司法警察（官）詢問程序，與偵查中之羈押訊問程序等，此 時若辯護人未能有效協助被告，則嗣後辯護人較容易因為於上述偵查中之重要階 段缺席，而無法掌握犯罪嫌疑人或被告於該階段之權利保障情形，進而無法於審 判中妥適地、實質地為被告辯護。此外，偵查階段有許多涉及被告防禦權利保障 之環節，雖然刑事訴訟法均有明文規定7，惟被告未必能夠了解該權利並進而懂得 為自己主張。被告既得隨時選任辯護人8，則於相關重要環節被告是否受到辯護人 實質有效的協助，進而得以適時、適切地為被告主張法所明訂的防禦權，於刑事 訴訟之真實發現與人權保障，亦是相當重要的議題。 因此，本文亦期望藉由探討起訴前犯罪嫌疑人或被告受辯護人協助之情形， 分析我國目前新制下之實務之運作狀況，期能就制度與實務完善之處給予肯定， 並就不足之處作出建議。
第二節 研究方法與研究範圍
本文依各章節之內容、性質、研究目的，採取不同之研究方法，包括文獻分 析與整理、比較法，以及實證研究，說明如下。 本文第二章「改良式當事人進行主義與律師權保障」即採取文獻分析與整理 以介紹、說明我國改良式當事人進行主義與律師權之制度背景與內容。文獻之範 圍包含我國學者所著之教科書、期刊文章；相關之官方網站的資料，以及相關之 碩士研究論文。此外，本章也採取比較法，介紹、說明美國聯邦憲法第五修正案 與第六修正案之律師權內容為何，並引用相關之美國聯邦最高法院判決及相關期 刊為此二條文之進一步說明。本文於本章採取比較法之原因為：我國於民國九十 一年二月八日修正公布刑事訴訟法後，律師權之修法方向亦朝向改良式當事人進 7如刑事訴訟法第 27 條、第 93 條、第 95 條、第 96 條、第 98 條。 8參閱刑事訴訟法第 27 條第 1 項。4 行主義發展，且主要是以美國之相關制度與見解作為立法依據，因此將美國法制 中律師權之憲法法源納入並說明，期可對我國之制度有更清晰之認識。再者，美 國採行當事人進行主義之歷史源遠流長，至少可追溯至十八世紀晚期之各州與聯 邦政府9，因此相關之文獻與判決相當豐富，因此，本章於介紹、說明我國之律師 權內容外，加入美國法制對應之律師權內容，期能使本文律師權之內容有更清晰 之輪廓，並可為我國法制發展之參考。 本文第三章「現行實務辯護制度之問題探討」採行實證研究，實證之對象為 我國民國九十二年至民國一百年之最高法院或台灣高等法院、高等法院各分院之 判決，此乃因改良式當事人進行主義自民國九十一年陸續修法，民國九十二年恰 好可以做為修法後實證觀察之起點；此外，最高法院之判決具代表性，可說明我 國實務之發展方向，然而，於本文欲研究之爭點欠缺最高法院之判決時，即以台 灣高等法院或高等法院各分院之判決為研究對象。較特別的是，因筆者與指導教 授林志潔老師一同參與司法院之司法智識庫計畫，因計畫之便而得以使用司法院 司法官版法學資料檢索系統，此亦是本文之所以可檢索到部分的不公開判決之緣 故。 本文之實證研究自爭點出發，每一爭點以一個判決為主要研究對象，並蒐集 其他相同或相似爭點之判決，進而綜合整理、觀察我國法院對律師權保障之判決 內容及態度為何，並整理我國學說對此一爭點之見解，以及美國法中相同或相似 爭點之見解，最後並以本文之評析作為每一個判決實證研究之結論。 此實證分析乃係為觀察我國修法以來最高法院或台灣高等法院之實務運作情 形，並於此觀察基礎上為我國法制之發展作出建議。 本文第四章「律師未為實質有效辯護之處理」以文獻整理、比較法的方式說 明美國律師執業過失之責任屬性，並以文獻整理之方式介紹構成執業過失之四項
9See Randolph N. Jonakait, The Rise of the American Adversary System: America Before England, 14 WIDENER L. REV. 323, 327-28 (2009), “Indeed, the fact that the states and the federal government
constitutionalized the right to counsel implies that America had already accepted an adversary system by the 1780s, when England was just taking its first significant steps in that direction.”
5 要件，再同樣以文獻整理的方式說明、比較執業過失可能面臨的兩種懲處方式， 即紀律維護機構的懲戒與民事責任之負擔，比較兩者之制度目的、懲處模式與所 憑藉之規範、懲處制度之執行者與裁決者等。之後，再以文獻整理之方式介紹我 國律師若發生執業過失所可能面臨之民事、刑事責任為何，以及律師懲戒之責任。 最後，綜合比較美國與我國就律師執業過失之處理方式與制度之異同，並參考美 國制度，就我國目前尚未發展完備之執業過失之要件提出建議。本章以美國為對 象採取比較法之原因同樣是因為，美國採行當事人進行主義之歷史源遠流長，至 少可追溯至十八世紀晚期之各州與聯邦政府10，於此一訴訟制度下，如前所述， 律師所扮演的角色相當重要，蓋其為當事人唯一可以平衡地對抗檢方追訴的武 器，也因此律師是否為當事人盡到實質有效辯護之義務即為備受矚目的議題，相 關之文獻與判決多有討論，且，整理相關文獻後發現，就律師執業過失之責任， 美國與我國均包含民事責任與律師公會之懲戒制度，且構成執業過失之相關要件 又相仿，故，雖然我國與美國就律師與當事人關係之屬性並不一致，本文仍就兩 國對此議題之處理方式作一整理與比較，以當事人之角度出發，說明律師於何種 情形下會構成執業過失、經權責機關認定為執業過失後又會受到何種懲處，或者 當事人可獲得何種賠償，除使當事人於此委任關係中對於己身之權利更謹慎以獲 得保障外，也於我國新式訴訟制度中，律師角色越顯重要之趨勢下，對律師之執 業行為與執業過失有更完整之認識，將來則期待相關議題之完備，以達成律師職 業之整體環境更為進步、我國法制更加健全之目標。
第三節 文獻回顧
本節文獻回顧係就我國相關之文獻加以介紹，以了解我國目前相關之討論與 見解已發展至何種程度。 因本文之研究重點在於，第一，說明改良式當事人進行主義下，辯護人之重 要性；第二，透過判決之整理與觀察，實證我國辯護制度之發展情形，故本節文 10Id.6 獻回顧之方向亦同樣以這兩個主題為主軸，以下以文獻種類為分類方式，分別說 明、介紹： 一、 專書 我國學者就辯護人實質有效辯護此一議題多有著書討論者11，惟因本文探討 主題與方向之範圍限制，僅就該些著書為主題式之部分閱讀與引用，各主題詳見 本文第三章「現行實務辯護制度之問題探討」之實證研究，此處即不作全文整體 之回顧。 二、 期刊文章 同專書之情形，我國學者對於辯護人於改良式當事人進行主義下之重要性亦 多有期刊文章之著述與討論12，惟本文同樣因為研究主題之範圍限制，僅就這些 期刊文章之部分引用於本文各章節之主題中，而並未為以下之全文整體回顧。 11如：王兆鵬，《搜索扣押與刑事被告的憲法權利》，臺北：翰蘆，2000 年；王兆鵬，《刑事被告 的憲法權利》，台北：元照，2004 年；王兆鵬，〈自美國法看我國刑事被告之律師權〉，《自由、責 任、法－蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集》，臺北：元照，2005 年；王兆鵬，《辯護權與詰問權》， 台北：元照，2007 年；王兆鵬，《美國刑事訴訟法》，臺北：元照，2007 年；王兆鵬，《刑事訴訟 講義》，臺北：元照，2008 年；王兆鵬，《刑事救濟程序之新思維》，臺北：元照，2010 年；吳巡 龍，《刑事訴訟與證據法全集》，臺北：新學林，2008 年；吳俊毅，《辯護人論》，新北：正典，2009 年；林鈺雄，《刑事訴訟法》，臺北：自版，2000 年；張麗卿，《刑事訴訟法理論與運用》，臺北： 五南，2007 年。 12如：王兆鵬，〈論證據排除法則(上)〉，《司法周刊》，第 1150 期，2003 年 9 月；王兆鵬，〈受有 效律師協助的權利，以美國法為參考〉，《月旦法學》，第 123 期，2005 年 8 月；王兆鵬，〈貫徹平 等與實質之辯護制度〉，《月旦法學》，第 137 期，2006 年 10 月；尤伯祥，〈建構實質有效之辯護 制度〉，《全國律師》，2008 年 12 月；何賴傑，〈告知義務及第三審上訴之限制〉，《臺灣本土法學 雜誌》，第 1 期，1999 年；何賴傑，〈被告不到庭之第二審審理程序〉，台灣法學雜誌第 11 期，2000 年 6 月；吳俊毅，〈辯護人與被告交流權之探討－透過接見以及使用書信方式的情形〉，《月旦法 學》，第 137 期，2006 年 10 月；林永謀，〈關於修正刑事訴訟法之事實審理諸原則（上）〉，《司法 週刊》，第 1198 期，2004 年 8 月；林裕順 ，〈偵查程序為何需要「公費」辯護制度－實質、有效 辯護的關鍵機制〉，《全國律師》，2008 年 12 月；林裕順，〈權利告知乃莊嚴的陳諾－實質有效辯 護之國家宣誓〉，《台灣法學雜誌》，第 152 期，2010 年 5 月；張永宏、陳昭龍，〈論告知義務〉，《軍 法專刊》，第 53 卷第 5 期，2007 年 10 月；張明偉，〈審判中辯護權之保障：以非強制辯護案件為 中心〉，《軍法專刊》，第 56 卷第 3 期，2010 年 6 月；陳運財，〈刑事訴訟法之修正與刑事辯護〉， 《月旦法學》，第 137 期，2006 年 10 月；葉建廷，〈實質辯護與準備程序〉，《全國律師》，2008 年 12 月；羅秉成，〈在錯認與認錯之後─談指認制度的建立與落實〉，《司法改革雜誌》，第 41 期， 2002 年 10 月；羅秉成，〈律師在場權與實質辯護─以偵查中律師陪訊制度改革為中心〉，《全國律 師》，2008 年 12 月。
7 蔡榮耕，〈Gideon’s Trumpet 被告的受有效辯護權〉13一文啟發了本文架構 之鋪排，該文對於起訴後辯護人盡實質有效辯護會遭遇到的各種議題，如辯護人 缺席、辯護人未為明確之辯護、共同被告間選任或指定同一辯護人致生利益衝突 等，均整理我國最高法院之判決以為實證與說明，並一一提出建議，此外亦透過 美國聯邦最高法院之判決介紹美國律師權之演進與內容，其內容均指引了本文相 關章節的研究方向。 陳運財，〈被告接受辯護人援助之機會〉14具體指出我國現行制度下數個辯 護權保障不足之階段，並建議公設辯護與強制辯護制度應及早適用於這些階段， 如羈押審查階段、偵查階段；此外該文也提出形式辯護與實質辯護之意義各自為 何，並對於如何解決我國現行辯護制度不足之處亦均提出具體建議；對於刑事訴 訟應確實保障被告律師權之態度，以及被告律師權於各重要階段應如何運作，該 文均可使讀者獲得啟發並奠定思考的基礎與方向。 林志潔〈是公平的保障還是一襲國王的新衣？論對抗制下律師失職行為與被 告律師權的保障〉15一文啟發筆者以本文為研究主題之靈感，因該文提出了我國 於改良式當事人進行主義下，被告之困境與辯護人實質有效協助之重要性，因此 引發筆者就此議題作一實證研究的想法，透過閱讀該文，可對於改良式當事人進 行主義下被告需有辯護人實質有效辯護此一議題之重要性有一背景式之了解。 三、 國內碩士論文 林妍汝〈刑事被告受律師協助的憲法權利〉16一文整理了起訴前與起訴後之 律師權於美國及我國之憲法上依據，對於本文以起訴前及起訴後作為被告律師權 實證研究之階段區分有所啟發，且該文對於美國律師權於聯邦憲法中係如何解 釋，以及律師權於聯邦最高法院之判決中係如何運作有一詳細之說明與討論，全 文並肯認被告受律師協助之權利係一受到憲法保障之權利。 13蔡榮耕，〈Gideon’s Trumpet 被告的受有效辯護權〉，《全國律師》，2008 年 12 月。 14陳運財，〈被告接受辯護人援助之機會〉，《月旦法學教室》，第 24 期，2004 年 10 月。 15林志潔，前揭註 2。 16林妍汝，〈刑事被告受律師協助的憲法權利〉，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，2005 年。
8 沈依玲〈被告在刑事程序中受律師協助權之研究〉17一文介紹被告律師權之 權利包括哪些內容，如在場權、交通接見權等，並引用美國聯邦最高法院判決說 明何謂「律師有效協助」，並對律師權於我國大法官解釋之發展演變有一整理討 論，最後並就我國現行刑事訴訟制度中應保障律師權之階段提出建議，亦可做為 認識我國律師權現行運作實務之參考。 柯清達〈刑事程序上當事人對等原則之研究〉18一文則是就各種刑事訴訟制 度中之當事人對等原則有深入介紹，包括偵查中及審判中甚至是軍事審判程序。 該文亦介紹舊制執權主義與新制改良式當事人進行主義，並探討兩造當事人各自 擁有之武器為何以達成對等，如被告享有防禦權、檢察官享有強制處分等權利 （力），至於受辯護人協助權，該文亦肯認此為被告的訴訟武器之一。
第四節 論文架構
第一章緒論，說明本文之研究動機與目的、研究方法與研究範圍、文獻回顧， 以及本文之架構。 第二章改良式當事人進行主義與律師權保障，鋪陳、說明本文所涉及之制度 內容。其中，改良式當事人進行主義一節說明此制度之定義為何、立法目的為何， 以及修法後現行之證據調查程序中，帶有職權主義色彩與當事人進行主義色彩之 規範各自為何，以使此制度之規範與界線有更清晰之輪廓。此外，本章亦說明、 介紹我國與美國之律師權保障，包含律師權之定義、憲法或刑事訴訟法上之依據， 以及起訴前與起訴後之律師權內容各自為何。 第三章現行實務辯護制度之問題探討，本章係法學實證研究方法之展現，主 要係針對被告之律師權受損之刑事程序法與證據法上之處理方式作一整理。本章 17沈依玲，〈被告在刑事程序中受律師協助權之研究〉，銘傳大學法律學研究所碩士論文，2009 年。 18柯清達，〈刑事程序上當事人對等原則之研究〉，國防管理學院法律研究所碩士論文，2000 年。9 分別將現行實務之辯護制度與辯護權於起訴前、起訴後所面臨、存在之值得探討 的議題、爭點作一實證研究。本文以起訴前、起訴後所涉及之辯護制度爭議作為 實證研究之分界乃係因起訴前與起訴後律師權之內容不盡相同，例如：即便同為 律師之「在場權」，起訴前與後，其內涵與指涉之範圍亦不相同。且起訴前與起 訴後辯護制度所存在之爭議亦不同，例如：起訴前多為偵查程序中，被告是否獲 得足夠、適當之與律師聯繫、溝通之機會；相對地，起訴後多為法庭上律師為被 告辯護是否已盡實質有效辯護之爭議。是故，本章將辯護制度之被告律師權以起 訴前後作為區分，以藉不同程序、階段之實證研究來檢視相關程序之中，被告之 律師權是否受到足夠之保障以及我國之辯護制度是否已設計妥善與合理。 第四章律師未為實質有效辯護之處理係討論律師因出於本身之過失而損害被 告律師權時，相關之實體法處理方式。本章分別介紹美國及我國就律師執業過失 之處理方式，包括執業過失之責任屬性係屬民事之契約責任或侵權責任，或因法 律體系之不同而另有其他屬性，以及若當事人欲就律師之執業過失提起訴訟、主 張其損害時，當事人必須主張與舉證之要件為何。此外，亦討論律師於構成執業 過失時，其所需負擔之責任可能為何，包括民事責任、刑事責任，以及律師懲戒 之制度。最後比對美國與我國於此議題之處理方式異同，並就我國目前尚未發展 完備之執業過失之要件提出建議。 第五章研究結果與建議，整理本文各章之重點，並摘錄本文第三章各項實證 研究主題之結論，最後謹就各章之重點與實證研究之結果觀察分析，提出我國改 良式當事人進行主義制度發展與修正之建議。此外，本章之後續研究亦提及後續 可繼續檢視我國辯護人為其當事人辯護人情形之研究途徑，包括檢索我國地方法 院之判決、台灣律師懲戒委員會決議書，或辯護人因執業過失而導致之民事判決 與刑事判決，皆是可以進一步觀察之範圍。
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第六章為本文結論，總括地整理本文第三章實證研究之觀察結果，並試著說 明我國辯護人未能全數地為被告盡實質有效辯護義務之原因為何，再就這些問題 提出建議。
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第二章 改良式當事人進行主義與律師權保障
第一節 前言
如民國九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第三十一條立法理由所述， 現行之刑事訴訟制度由「職權主義」調整為「改良式當事人進行主義」。不同於 舊制職權主義中，法官依法必須盡其職權調查之義務以釐清案件事實19，被告與 檢察官之舉證責任則因此相對減輕，因為於舊制下，「即令辯護人未為強而有力 之辯護，法院也必需依職權調查對被告有利之證據，否則即構成判決違法」20， 因此在過去，如果辯護人未為替被告為強而有力之辯護，尚不會影響被告之權益 或阻礙個案事實之發掘；然而，在新制中，舉證責任原則上須由雙方當事人負擔， 法院之調查義務除了對公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項之外，原 則上轉為輔助性質21，於這樣的轉變下，「當事人武器對等」對於實現訴訟之公 平正義就變得相當重要，此亦為新制所追求之精神，否則審判之結果就有可能會 與案件之真實不符。然而，「由於被告無論在法律知識層面，或在接受調查、被 追訴的心理層面，相較於具有法律專業知識、熟悉訴訟程序之檢察官均處於較為 弱勢的地位，因此，訴訟程序之進行即不可僅強調當事人形式上之對等，尚須有 強而有力的辯護人以實質有效之辯護協助被告，以確實保護被告法律上利益，監 督並促成刑事訴訟正當程序之實現」22。故，於新式之改良式當事人進行主義下， 19參民國 91 年 2 月 8 日修正前之舊法第 163 條第 1 項：「法院因發見真實之必要，應依職權調查 證據。」 20王兆鵬，前揭註 6，頁 443。 21參刑事訴訟法第 163 條第 2 項：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或 對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」 22參民國 92 年 2 月 6 日修正公布之刑事訴訟法第 31 條立法理由第 1 點：「現行之刑事訴訟制度由 「職權主義」調整為「改良式當事人進行主義」，由於被告無論在法律知識層面，或在接受調查、 被追訴的心理層面，相較於具有法律專業知識、熟悉訴訟程序之檢察官均處於較為弱勢的地位。 因此，訴訟程序之進行非僅僅強調當事人形式上的對等，尚須有強而有力的辯護人協助被告，以 確實保護其法律上利益，監督並促成刑事訴訟正當程序之實現。對於符合社會救助法之低收入戶 被告，因無資力而無法自行選任辯護人者，為避免因貧富的差距而導致司法差別待遇，自應為其 謀求適當之救濟措施。爰參考日本刑事訴訟法第三十六條、第三十七條國選辯護人制度之精神及 我國現行公設辯護人條例第二條、律師法第二十條第一項、第二十二條之相關規定，修正本條第 一項，使強制辯護案件得指定公設辯護人或律師為被告辯護，採行雙軌制，並增訂低收入被告亦12 被告之律師權是否已受到完整之保障即是刑事訴訟制度是否能實現公平正義的關 鍵要素之一，本章即以此背景為主題，分別說明改良式當事人進行主義之制度與 被告之律師權保障。
第二節 改良式當事人進行主義
第一項 定義
「改良式當事人進行主義」係指審判中，檢察官應就被告犯罪事實，負實質 舉證責任，法庭之證據調查活動，係由當事人來主導，法院只在事實真相有待澄 清，或者是為了維護公平正義以及被告重大利益時，才發動職權調查證據23。 採行「改良式當事人進行主義」之優點為，除了可以釐清法官與檢察官的權 責分際、彰顯公平法院的理念外，更有助於發見真實24，蓋一方面，依照檢察制 度之分工，檢察官得利用檢察一體原則，發揮上下一體、聯合偵查追訴犯罪之功 能，亦有權力指揮調度檢察事務官、司法警察（官）等偵查輔助機關從事犯罪證 據之蒐集與調查。因此，擁有龐大公權力、於第一線從事偵查職務之檢察官應最 能掌握被告犯罪事證是否存在，使其負提出證據及說服責任，應為制度設計所當 然，且無實際之困難。另一方面，衡諸經驗，被告有罪與否，攸關其生命、自由、 財產及名譽，因此自何處蒐集對自身有利之證據以供法院調查，被告最為清楚， 也最為積極。是故，供為裁判基礎之證據方法或證據資料確係以當事人提出或聲 請調查最為適當，也最有助於發見真實25。 而為避免審判及偵查分際之混淆，法院不宜接續檢察官主動蒐集犯罪證據之 工作，實應居於客觀、中立、超然之立場，在當事人互為攻擊、防禦之訴訟架構 得向法院聲請指定公設辯護人或律師為其辯護之規定。」 23刑事訴訟法第 163 條第 2 項：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對 被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」 24參見張麗卿，《刑事訴訟法理論與運用》，臺北：五南，頁 41-42，2007 年。 25參考司法院網站，http://www.judicial.gov.tw/work/work02/work02-01.asp （最後點閱日期：2010 年 9 月 28 日）。13 下，依據實質正當法律程序之原則進行審判，僅於當事人主導之證據調查後，仍 無法發見真實時，始斟酌個案情形，無待當事人之聲請，主動依職權介入調查。26 「此一制度設計保留了職權主義的優點，與美國刑事審判制度使用陪審制， 或日本刑事訴訟法只規定『法院得依職權調查證據』的當事人進行主義有所差別， 其出發點是考量我國的國情及歷史文化背景27，符合我國憲法關於實質正當法律 程序的要求，也因此將此制度稱為『改良式當事人進行主義』」28。
第二項 立法目的
此一新制之目的與核心價值可歸納如以下四點29，說明於後： 一、 「確立檢察官實質舉證責任」； 二、 「貫徹無罪推定原則—舉證不足之利益歸於被告」； 三、 「公平法院理想之實現」； 四、 「法院調查證據之補充性、輔佐性。」 新制之下，最重要的就是證據調查原則的變革，亦及，採行改良式當事人進 行主義的目的最主要是為了貫徹無罪推定原則。同前所述，舊制職權主義因為制 度設計之缺點，訴訟程序從偵查、起訴到審判程序，儘管同時存在法官、檢察官、 26同前註；參照刑事訴訟法第 163 條修正理由：「一、凡與公平正義之維護或被告利益有重大關係 事項，法院仍應依職權調查之。至於如何衡量及其具體範圍則委諸司法實務運作及判例累積形成。 爰將本條原第一項，法院因發見真實之必要，「應」修正為「得」，移列為第二項，並增列但書規 定。二、又為充分保障當事人、代理人、辯護人或輔佐人於調查證據時之詢問證人、鑑定人或被 告之權利，爰於原條文第一項增列後段文字。三、在強化當事人進行色彩後之刑事訴訟架構中， 法院依職權調查證據僅具補充性、輔佐性，因此在例外地依職權進行調查證據之情況下，為確保 超然、中立之立場，法院於調查證據前，應先給予當事人陳述意見之機會。增列第三項。」 27過往舊制職權主義認為「案件既繫屬法院，法院應有權力及責任主導訴訟進行，以解明事實真 相」；當事人主義則認為「訴追者與被告同屬當事人，應有主張、舉證之主導權，並擔負推動訴訟 進行之責任。且於當事人主義下，即使因『訴追者』錯誤訴訟策略或行為，以致犯人受無罪判決， 法院亦無需負責」，然而我國立法者於民國 91 年修法時，為輔佐、補充當事人進行主義訴訟架構 之不足，或為緩衝、過渡當事人進行主義與職權進行主義之差異，於刑事訴訟法第 163 條第 2 項 但書立下「但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」之輔佐 性職權主義之規定。參林裕順，〈偵查程序為何需要「公費」辯護制度－實質、有效辯護的關鍵機 制 〉，《全國律師》，頁 12-13，2008 年 12 月；刑事訴訟法第 163 條之立法理由。 28前揭註 25。 29蔡名堯，〈從改良式當事人進行主義觀點看公訴之減縮〉，《檢察新論》，第 6 期，頁 164-165， 2009 年 7 月。14 被告三方，但是實際運作訴訟程序者卻往往只有法官，法官同時擔任起訴者與審 判者的角色，使得犯罪嫌疑人從警察辦案、被警察列為調查對象之起訴前階段開 始，就進入「糾問者—被糾問者」的二元追訴模式，被告在此一不利的制度環境 下，再加上欠缺辯護人的協助，在整個刑事訴訟程序中淪為相當的弱勢，以刑求 逼供的違法辦案方式以求取被告的自白曾引起軒然大波30，然而，此一制度設計 之弊端也促成了由舊制改革為新制的契機31。 「起訴後之階段則因檢察官人力調度之問題，以致檢察官往往未能切實到庭 實行公訴，法官必須全程主導證據調查、主動蒐集對被告不利之證據。一般民眾 看到的則是法官不斷以對立的立場質問被告、調查對被告不利的事證。追訴者與 審判者的角色混淆，被告完全淪為被糾問的客體32。且因檢察官之缺席，使得被 告及辯護人無法獲得與之交互詰問的機會以達抗衡；又，被告及辯護人往往不敢 對審判者之訊問為異議。此外，擔任被告於訴訟程序中之武器的辯護人，常被偵 查機關認為是辦案之絆腳石，將其視為『穿著法袍之被告』，不加以尊重，嚴重 影響當事人雙方攻擊防禦之平衡。審判者於此舊制下，挾著匱乏鬆散的證據法則， 『自由心證』成為其裁判有理的最佳藉口，『無罪推定』與『證據裁判』等等教 科書上奉為圭臬的刑事程序基本原則，僅僅只是淪為口號。」33人民在程序上無 從施力，實體上又全隨法官恣意，故對於我國司法打從內心完全喪失信心34。 「司法院有鑑於此，根據八十八年全國司法改革會議的共識與結論，大力推 動刑事訴訟改行『改良式當事人進行主義』」35，並於九十一年二月八日修正公 布。 30著名之案例如民國 71 年台灣首樁持槍搶劫銀行案，計程車司機之王迎先被誤指為同樣開計程車 為業之犯罪行為人李師科，而於警察逮捕及訊問後疑似因遭受刑求而自白犯罪，惟因不堪受辱而 於押解途中跳河自殺。 31關於我國辯護權之發展，可參見王兆鵬，前揭註 20，頁 425-427；上述所提及之王迎先命案即 是現行刑事訴訟法第 245 條第 2、3、4 項修正之起因。 32前揭註 25。 33柯清達，前揭註 18，頁 2。 34同前註。 35前揭註 25。
15 改良式當事人進行主義的目的之一即在於使檢察官慎重起訴，避免被告奔波 往返於法院並苦於訟累。「新刑事訴訟法參考了德國刑事訴訟中間程序的精神， 設計了起訴審查機制，如果檢察官不能證明被告顯然有成立犯罪的可能，法院就 應該以裁定定期通知檢察官補正證明方法，逾期沒有補正的話，法院可以裁定駁 回起訴。駁回起訴的裁定確定後，原則上不得對同一案件再行起訴。」36而「檢 察官也必須到法庭實行公訴，說服法官相信被告確實有犯罪行為37。故，檢察官 為求不被法院駁回起訴，勢必認真查證、審慎起訴」38。「縱有少數案件係在證 據明顯不足且無法補正的情況下提起公訴，依新制之規定，法院可不經冗長的調 查及言詞辯論程序，直接以裁定駁回起訴，無辜之被告即無須苦於訟累，奔波往 返於法院」，此點對於被告人權之保障亦甚有助益39。
第三項 證據調查程序，職權主義之色彩
雖然我國於民國九十一年修法以「改良式當事人主義」為由，試圖對職權主 義的範圍進行限縮，但是，綜合觀察本法相關規定及民國九十二年修法可知，本 法仍然具有職權主義之法官調查原則的幾點內涵：首先，「法官仍然負有調查義 務40，惟該義務之範圍係在檢察官起訴範圍內，此範圍之限制乃是控訴原則之實 踐」。第二，「法院得不受當事人主張、聲明之拘束」，此點與當事人主義有所 不同。在起訴範圍內，無論於準備階段或審判程序，縱使當事人所不主張的事實、 所不聲明調查的證據或所不爭執的待證事項，法院皆具有本於職權澄清真相的「權 限」41或「義務」42。第三，「當事人不得任意處分本案之訴訟標的，最明顯之例 36同前註。 37刑事訴訟法第 161 條第 1 項、第 2 項。 38前揭註 25。 39同前註。 40刑事訴訟法第 163 條第 2 項規定：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護 或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」；林鈺雄，《刑事訴訟法》（上冊），臺 北：自版，頁 61，2007 年。 41即刑事訴訟法第 163 條本文：「法院為發見真實，得依職權調查證據。」 42即刑事訴訟法第 163 條但書：「但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依 職權調查之。」；林鈺雄，前揭註 40。16 證，便是被告自白並無拘束法院之效力」43。第四，「刑事訴訟原則上不得因檢 察官或被告缺席而賦予其遲誤的法律效果44；相反地，其不到庭者通常並不得進 行審判」45。
第四項 證據調查程序，當事人進行主義之色彩
蓋民國九十一年修正、公布之刑事訴訟法制，增加許多原本所無之當事人進 行主義的規定，零星散見於整部刑事訴訟法中，如林永謀大法官於第二百二十一 條之立法評論中表示：「蓋修正刑訴法雖為當事人主義之強調，然究其內涵實係 辯護權之強化、傳聞證據之禁止、被告訊問制度之弱化、職權調查證據制度之退 化、被告緘默權之承認及證人之詢問改採當事人主導之交互詰問制度等等，明顯 具有美國法當事人主義之色彩。」46由此段評論可知，改良式當事人進行主義之 相關規定分布於本法之傳聞證據、被告訊問制度、職權調查證據制度，以及交互 詰問制度等等章節之中，由於本文主要探討改良式當事人進行主義下之辯護制 度，故以下茲就與辯護人制度相關者進行介紹，而不悉數提出說明。 一、修正後之第一百六十一條之二47之修正理由則說明「當事人進行主義之 訴訟程序，其進行係以當事人之主張、舉證為中心，法院基於當事人之主張及舉 證進行調查、裁判。我國刑事訴訟制度修正後加重當事人進行主義色彩，對於當 事人聲請調查證據之權利，自應予以更多保障，且為切實把握當事人進行主義之 精神，關於證據調查之取捨，不能完全取決於法院，當事人之意見應予尊重。」 因此，自該條規定觀之，在改良式當事人進行主義下，成為訴訟主體之被告，其 43刑事訴訟法第 156 條第 2 項：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符。」；同前註。 44參見刑事訴訟法第 280 條、281 條、379 條第 6 款與第 8 款之規定。 45林鈺雄，前揭註 40。 46參照林永謀，〈關於修正刑事訴訟法之事實審理諸原則（上）〉，《司法週刊》，第 1198 期，2004 年 8 月。 47該條第 1 項：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人應就調查證據之範圍、次序及方法提出意見。」17 辯護人須有效協助調查證據範圍、次序及方法之提出與變更，以及依案情之發展， 於必要時，聲請變更前所決定調查證據之範圍、次序及方法。 二、刑事訴訟法第一百六十三條，其第一項規定「當事人、代理人、辯護人 或輔佐人得聲請調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告。審判 長除認為有不當者外，不得禁止之。」賦予當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲 請調查證據及詢問的權利，如果當事人等聲請調查的證據有調查的可能，又與法 院判決的基礎有重要關係，法院有加以調查的義務48，此係規範當事人舉證先行， 法院依職權調查為輔助的訴訟進行方式，同時釐清法官與檢察官的職責分際，此 即當事人進行主義之落實。 三、刑事訴訟法第一百六十三條之一49，第一百六十六條50、第一百七十七條 第三項51、第二百八十八條之二52之規定，均是為了證據調查程序進行之順利與公 平而新修之規定。 蓋於改良式當事人進行主義下，加重了當事人進行主義之色彩，而淡化了原 本之職權進行主義，證據調查遂成為整個審判程序之核心，其中當事人互為攻擊、 防禦之交互詰問更為法庭活動中調查證據程序之重點所在。因此，為使證據之調 查集中有效率、訴訟程序之進行順利迅速，聲請調查證據之方式，應予明定53。 48前揭註 28。 49刑事訴訟法第 163 條之 1 第 1 項：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀 分別具體記載下列事項： 一、聲請調查之證據及其與待證事實之關係。 二、聲請傳喚之證人、鑑定人、通譯之姓名、性別、住居所及預期詰問所需之時間。 三、聲請調查之證據文書或其他文書之目錄。若僅聲請調查證據文書或其他文書之一部分者，應 將該部分明確標示。」 50刑事訴訟法第 166 條第 1 項：「當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定人，於 審判長為人別訊問後，由當事人、代理人或辯護人直接詰問之。被告如無辯護人，而不欲行詰問 時，審判長仍應予詢問證人、鑑定人之適當機會。」 51刑事訴訟法第 177 條第 3 項：「當事人、辯護人及代理人得於前二項訊問證人時在場並得詰問之； 其訊問之日時及處所，應預行通知之。」 52刑事訴訟法第 288 條之 2：「法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之 適當機會。」 53參見刑事訴訟法第 163 條之修正理由。
18 同時，就證據調查程序，新制亦予當事人、代理人、辯護人或輔佐人就系爭證據 之證明力為辯論之機會。 另外，審判程序最核心之部分，即有關證人、鑑定人詰問之次序、方法、限 制、內容。過去因職權主義之制度設計，有關證人、鑑定人之調查，未區分其係 由當事人聲請或由法院依職權調查，一律均由審判長直接並主導訊問，實務上能 確實運用當事人交互詰問之情形並不多見，因此，新修正之制度下，即由當事人、 代理人或辯護人直接運作交互詰問之訴訟程序54。 於交互詰問之制度外，新制亦保障當事人之詰問權，使被告於特定情況下， 得就地或依科技設備訊問證人，並基於當事人對等之精神，保障被告之律師權， 即當事人、辯護人及代理人得於依前開方式訊問證人時在場55。
第三節 律師權保障
第一項 何謂律師權
所謂「被告之律師權」即是被告可獲得律師協助之權利，而「獲得律師之協 助」，具有雙重意義，一為形式辯護，一為實質辯護。「形式辯護乃係指律師專 門為保護被告之利益而予以辯護，在制度設計上可再分為強制辯護與任意辯護兩 種；至於實質辯護，則著重於律師對於當事人所應履踐之職務內涵，係指由具備 修法律專業之人，協助被告防禦，以對抗國家偵查機關之訴追，且提供足夠的時 間與機會，俾便被告做充分之辯護準備」56。如前所述，由於刑事訴訟新制改良 式當事人進行主義下，「訴訟程序之進行非僅強調當事人形式上之對等，尚需強 而有力的辯護人協助被告」57，故本文以下僅就律師之實質有效辯護為探討。 54參見刑事訴訟法第 166 條之修正理由。 55參見刑事訴訟法第 177 條之修正理由。 56戚瑛瑛，〈論辯護人在刑事程序之權利－以偵查階段為中心〉，司法官訓練所學員報告，第 48 期，http://ja.lawbank.com.tw/pdf2/2225-2243.pdf（最後點閱日期：2011 年 10 月 4 日）。 57王兆鵬，前揭註 20，頁 433。19 所謂「實質有效」又需視起訴前、起訴後之訴訟階段而有不同之內容，本項 第二款「權利內容」即以起訴前、起訴後為區分，分別介紹此二階段中，律師實 質有效協助之目的與意義，以及此二階段中，律師權之內容各別為何。 被告之所以需要被賦予律師權保障之目的，乃是因為多數被告並不了解法 律，對於訴訟程序也並不熟悉，所以需要由律師提供法律意見，由律師補充被告 之不足，協助被告面對過程繁複、讓人備感疲憊與害怕之訴訟程序以及嚴重之刑 事判決結果58，「俾與檢察官或自訴人立於平等之地位而受法院公平之審判，此 為人民依憲法第十六條享有之訴訟權所衍生之基本權。」59一般認為採用刑事辯 護制度，賦予被告或犯罪嫌疑人享有接受律師援助之目的有以下四者：「一、確 保犯罪嫌疑人及被告之主體性，蓋透過律師協助，可以縮小被告與檢察官蒐集證 據之實力落差及法律專業知識之差距、充實被告的法律知識，以達成當事人間之 武器對等。二、維護程序的正當性，蓋有律師協助被告，可即時防止違法偵查、 濫權起訴及誤判之可能。三、確保或為被告爭取有利或必要的處分，如民事和解、 交保、爭取緩起訴處分等。四、積極協助辯護活動，如蒐集證據、準備審判、聲 請調查證據等，以具體實踐無罪推定及公平審判之理念，並間接促進真實發現。」 60 正因為上述種種律師權之功效都需要奠基於被告可以完全、充分、自由地將 其所認知之事實告知予律師，再由律師提供法律意見予被告，因此，「律師權之 基礎即為被告得與辯護人完全、充分及自由的溝通，即，被告可以在毫無恐懼， 58同前註，頁 439；吳俊毅，〈辯護人與被告交流權之探討－透過接見以及使用書信方式的情形〉， 《月旦法學》，第 137 期，頁 135-136，2006 年 10 月；林裕順，〈權利告知乃莊嚴的承諾－實質有 效辯護之國家宣誓〉，《臺灣法學雜誌》，第 152 期，頁 97-99，2010 年 5 月。 59最高法院 96 年台上字第 2723 號判例；林裕順，同前註，頁 99。 60陳運財，前揭註 14，頁 116；林鈺雄，前揭註 40，頁 199；蔡榮耕，前揭註 13，頁 22；最高法 院 97 年台上字第 561 號判決：「刑事辯護制度係為保護被告之利益，藉由辯護人之專業介入，以 充實被告防禦權及彌補被告法律知識之落差，使國家機關與被告實力差距得以適度調節，促成交 互辯證之實體發現，期由法院公平審判，確保國家刑罰權之適當行使而設」。
20 毫無疑慮的狀況下向辯護人吐實，不用擔心今日陳述之內容會成為明日不利於己 的的證據」61，此基礎，不分起訴前、起訴後，都應是律師權保障的核心價值。
第一款 法律依據
關於被告受辯護人協助之律師權，我國憲法雖然並未明文規定被告享有此一 權利，惟「為落實無罪推定原則之普世價值，憲法層次的利益衡量上，國家追訴 犯罪、限制人身自由，必須賦予犯嫌（被告）辯護權利作為『代償』或『對價』， 此亦為犯罪追訴過程中，偵查機關之義務與負擔。」最高法院九十三年度台上字 第二二三七號判決曾指出：「按刑事辯護制度係為保護被告之利益及期待法院公 平審判，進而確保國家刑罰權之適當行使而設，刑事被告在訴訟上有依賴辯護人 為其辯護及不受不法審判之權，此為人民依憲法第十六條享有之訴訟權所衍生之 基本權」62，即同此見解，均肯定律師權係一應受憲法保障，或自憲法衍生之基 本權63。 此外，大法官釋字第三九六號解釋提及「憲法第十六條規定人民有訴訟之 權……懲戒處分影響憲法上人民服公職之權利……懲戒案件之審議，亦應本正當 法律程序之原則，對被付懲戒人予以充分之程序保障，例如採取直接審理、言詞 辯論、對審及辯護制度，並予以被付懲戒人最後陳述之機會等，以貫徹憲法第十 六條保障人民訴訟權之本旨。」64雖然該號解釋之本文與理由書均未提到刑事訴 61參王兆鵬，前揭註 20，頁 439。 62林裕順，前揭註 27，頁 10。 63參王兆鵬，《刑事救濟程序之新思維》，臺北：元照，頁 221-222，2010 年；相同之判決見解見 最高法院 93 年台上字第 2011 號判決：「按刑事辯護制度係為保護被告之利益及維持審判之公平而 設；刑事被告在訴訟上有依賴其辯護人為其辯護之權，此為人民依憲法第十六條享有之訴訟權所 衍生之基本權，其功能在使被告充分行使防禦權，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位而受法院 公平之審判」。 64大法官釋字第 396 號解釋：「憲法第十六條規定人民有訴訟之權，惟保障訴訟權之審級制度，得 由立法機關視各種訴訟案件之性質定之。公務員因公法上職務關係而有違法失職之行為，應受懲 戒處分者，憲法明定為司法權之範圍；公務員懲戒委員會對懲戒案件之議決，公務員懲戒法雖規 定為終局之決定，然尚不得因其未設通常上訴救濟制度，即謂與憲法第十六條有所違背。懲戒處 分影響憲法上人民服公職之權利，懲戒機關之成員既屬憲法上之法官，依憲法第八十二條及本院 釋字第一六二號解釋意旨，則其機關應採法院之體制，且懲戒案件之審議，亦應本正當法律程序 之原則，對被付懲戒人予以充分之程序保障，例如採取直接審理、言詞辯論、對審及辯護制度，21 訟制度亦應同樣採取辯護制度，但，依舉輕以明重之法理，影響人民服公職權利 的公務員懲戒案件涉及人民的財產及名譽權，其懲戒程序應賦予被付懲戒人辯護 制度之保障，則影響刑事被告財產、名譽、生命與自由的刑事案件，其刑事訴訟 程序則更應該必須有辯護制度之保障65，以遵守正當法律程序的要求，及貫徹憲 法保障人民訴訟權的意旨，應可推論在刑事訴訟程序中，被告受辯護制度之保護， 應亦為憲法上之權利66。 退一步言之，不論憲法層次是否已賦予刑事訴訟中之被告辯護制度之保障， 於法律之層次，就任意辯護案件，刑事訴訟法已明文規定「被告得隨時選任辯護 人。犯罪嫌疑人受司法警察官或司法警察調查者，亦同。」67除任意辯護案件外， 亦有強制辯護案件68更進一步地保護了被告的律師權，於此類案件69中，法院有義 務為被告指定公設辯護人或律師為其辯護，否則法院之判決即當然違背法令70。71
第二款 權利內容
第一目 起訴前
一、 起訴前之階段，律師「實質有效協助」之意義 並予以被付懲戒人最後陳述之機會等，以貫徹憲法第十六條保障人民訴訟權之本旨。有關機關應 就公務員懲戒機關之組織、名稱與懲戒程序，併予檢討修正。」 65參蔡榮耕，前揭註 13，頁 22-23；王兆鵬，前揭註 20，p.423-424；王兆鵬，〈受有效律師協助 的權利，以美國法為參考〉，《月旦法學》，第 123 期，頁 148-149，2005 年 8 月。 66同前註，王兆鵬，〈受有效律師協助的權利，以美國法為參考〉，頁 149。 67刑事訴訟法第 27 條。 68刑事訴訟法第 31 條：「最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件或被告因智能 障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護； 其他審判案件，低收入戶被告未選任辯護人而聲請指定，或審判長認有必要者，亦同。」 69刑事訴訟法之強制辯護案件包含四種類型，法院皆有義務為被告指定辯護人：一、最輕本刑為 三年以上有期徒刑之重罪、高等法院管轄第一審案件，或被告因智能障礙無法為完全之陳述，於 審判中未經選任辯護人者；二、低收入戶被告未選任辯護人而且聲請法院為其指定辯護人者；三、 審判長依個案認為有必要者；四、未選任辯護人之協商之案件，被告表示所願受科之刑逾有期徒 刑六月，且未受緩刑宣告者。王兆鵬，前揭註 65，頁 149。 70刑事訴訟法第 379 條第 7 款：「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經 到庭辯護而逕行審判者。」 71參王兆鵬，前揭註 20，頁 424。22 於此階段，律師提供被告「實質有效協助」之目的係為了「保護被告免於因 為偵查階段某些令人震懾的程序而做出非真實、非任意、非明智的陳述或重大決 定」72。因此，基於此一目的，凡是偵查中有強制處分而可能導致被告作出非真 實、非任意、非明智的陳述或重大決定時，就應該賦予被告接受律師協助的權利， 且此一權利應是實質的權利，而非形式的權利73。所謂「實質的權利」或「實質 有效之協助」，其意義包含以下兩點： （一） 「被告有權利諮詢辯護人之意見、雙方會談後再為陳述或再為重大 決定74。 」 （二） 「如偵查機關於拘提或逮捕後，剝奪被告接受律師實質有效協助之 律師權，所取得之自白，應認為違反憲法上平等保護原則75，不得為證 據76。」 以本文第三章、第二節、第一項所選之最高法院九十八年度台上字第六八七 二號判決為例，司法警察於製作警詢筆錄、詢問被告之初，明知被告已委任辯護 人，且該辯護人並無刑事訴訟法第二百四十五條第二項但書得限制或禁止其在場 或陳述意見之情事，惟該司法警察卻違反上開規定，將辯護人阻絕於偵訊室玻璃 窗外，使辯護人無法即時為被告陳述意見，於此情形下，被告之律師權即屬形式 之權利，蓋被告之律師雖然確實到場，但卻未能給予被告任何建議，律師之在場 72同前註，頁 444。 73同前註。 74同前註。 75違反平等保護原則之理由為：「（一）國家藉拘提或逮捕之公權力而造成事實上的不平等，即意 志堅定且熟諳法律者不會作出非真實性、非任意性之陳述，但意志薄弱且不知法律者常會作出非 真實性、非任意性之陳述。（二）此一由國家造成之不平等結果又會導致法律上之後果，即非真實 性、非任意性自白會導致冤獄。（三）如國家對其所造成之不平等後果不為任何防制措施；甚至於 居劣勢之人民請求與律師接見時否定其權利，此時即應認為違反憲法上之平等保護原則。綜上， 賦予遭拘提、逮捕之被告實質之辯護權，目的在消弭由國家公權力所造成的不平等現象及因此衍 生的嚴重法律效果。」同前註，頁 446。 76「蓋國家以公權力拘提或逮捕被告之後，陷入慌張不知所措之被告，相較於冷靜且熟諳法律之 被告，前者即容易作出非真實、非任意之陳述，而造成被告之間事實上之不平等，且非真實、非 任意之陳述又容易導致誤判與冤獄。綜上，若國家對於此一因公權力而導致之事實上之不平等， 不但不為防制措施，甚至在處於弱勢之被告請求與律師接見時，其權利又遭到剝奪，應認為係違 反憲法上平等保護原則。」同前註，頁 445-446。
23 也只是變成程序正當化的幫襯77。最高法院於此判決認為，欠缺律師實質有效協 助之被告所作成之筆錄，並無證據能力。此外，最高法院於九十六年度台上字第 三一○四號判決也表示受律師協助應為一實質之權利，若偵查機關不待律師到 場，即有違法之嫌疑78。 二、 起訴前之階段，律師權之內容 （一） 接見通信權： 無論偵查中或審判中，「辯護人得接見羈押之被告，並互通書信。非有事證 足認其有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人者，不得限制之。」79。 關於此一權利之行使，我國過去有羈押法第二十三條第三項監聽80與第二十 八條81之限制，惟我國司法院大法官於九十八年一月二十三日作成釋字第六五四 號解釋82，宣告上述兩條關於受羈押被告與辯護人接見時監聽、錄音之規定違憲。 針對羈押法第二十三條律師接見被告時應監視之規定，因羈押法主要係規範 押所與在押被告間管理關係之範疇83，故該號解釋理由書為回應羈押法之管理實 務，提出辯護人接見被告時，看守所長官得以監看而不與聞之做法，「惟為維持 77同前註，頁 444-445。 78最高法院 96 年度台上字第 3104 號判決：「八十六年四月二日下午二時十三分有一調查員說丙○ ○有選任辯護人沈律師，沈律師說下午五時才到，丙○○即不再答話，至下午二時二十八分才說 話...丙○○既有選任辯護人，為何不待辯護人到場，即訊問丙○○？此詢問筆錄之證據能力是否 因此受影響，原判決未予說明，即認該筆錄有證據能力，亦有可議。」同前註，頁 445。 79刑事訴訟法第 34 條第 1 項。 80羈押法第 23 條第 3 項：「律師接見被告時，亦適用前項（看守所長官於准許接見時，應監視之。） 之規定。」 81羈押法第 28 條「被告在所之言語、行狀、發受書信之內容可供偵查或審判上之參考者，應呈報 檢察官或法院。」 82解釋文「羈押法第二十三條第三項規定，律師接見受羈押被告時，有同條第二項應監視之適用， 不問是否為達成羈押目的或維持押所秩序之必要，亦予以監聽、錄音，違反憲法第二十三條比例 原則之規定，不符憲法保障訴訟權之意旨；同法第二十八條之規定，使依同法第二十三條第三項 對受羈押被告與辯護人接見時監聽、錄音所獲得之資訊，得以作為偵查或審判上認定被告本案犯 罪事實之證據，在此範圍內妨害被告防禦權之行使，牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定。前開 羈押法第二十三條第三項及第二十八條規定，與本解釋意旨不符部分，均應自中華民國九十八年 五月一日起失其效力。」 83邱忠義，〈辯護權及其界限－兼論釋字第六五四號解釋之因應〉，《全國律師》，頁 40，2009 年 3 月。
24 押所秩序之必要，於受羈押被告與其辯護人接見時，如僅予以監看而不與聞，則 與憲法保障訴訟權之意旨尚無不符。」 至於第二十八條，大法官於解釋理由書中則提出立法建議，「如法律就受羈 押被告與辯護人自由溝通權利予以限制者，應規定由法院決定並有相應之司法救 濟途徑，其相關程序及制度之設計，諸如限制之必要性、方式、期間及急迫情形 之處置等，應依本解釋意旨，為具體明確之規範，相關法律規定亦應依本解釋意 旨檢討修正。」惟我國有見解認為關於辯護人與被告間之接見通信權，乃是涉及 刑事訴訟程序之被告防禦權行使，實已超越羈押法之規範目的與範疇，應有相應 之修法空間84。85 （二） 在場權： 被告或犯罪嫌疑人之辯護人，得於檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法 警察訊問該被告或犯罪嫌疑人時在場，並得陳述意見86。 值得一提的是偵查階段之搜索扣押程序，律師是否有在場權，關於此一議題 可以分以下兩項權利分別檢視：第一，就「起訴前」之律師在場權，我國目前規 範僅有上述「訊問被告」時，就偵查中「搜索、扣押」階段之律師在場權，我國 目前僅有刑事訴訟法第二十七條被告得隨時選任辯護人之概括規定。第二，關於 搜索、扣押階段之律師在場權，刑事訴訟法第一百五十條第一項規定「當事人及 審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場」，實務見解87多依字面解釋將辯護人於 84同前註，頁 40-44。 85本文第三章曾針對被告羈押中與律師交通接見權此一議題為判決檢索，多數之判決議題與羈押 法第 23 條第 3 項及第 28 條之規定相關，因此相關之判決見解多引用第 654 號解釋為判決見解， 是本文並未探討此一議題之原因。 86刑事訴訟法第 245 條第 2 項。 87如最高法院 94 年台上字第 4929 號判例所述：「當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在 場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第一百五十條第 一項定有明文……此即學理上所稱之『在場權』，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯 護人之倚賴權同受保護。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯 護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，此項勘驗筆錄，應認屬因違背法定程序 取得之證據。」 參羅秉成，〈律師在場權與實質辯護─以偵查中律師陪訊制度改革為中心〉，《全 國律師》，頁 48，2008 年 12 月。
