分別將現行實務之辯護制度與辯護權於起訴前、起訴後所面臨、存在之值得探討 的議題、爭點作一實證研究。本文以起訴前、起訴後所涉及之辯護制度爭議作為 實證研究之分界乃係因起訴前與起訴後律師權之內容不盡相同，例如：即便同為 律師之「在場權」，起訴前與後，其內涵與指涉之範圍亦不相同。且起訴前與起 訴後辯護制度所存在之爭議亦不同，例如：起訴前多為偵查程序中，被告是否獲 得足夠、適當之與律師聯繫、溝通之機會；相對地，起訴後多為法庭上律師為被 告辯護是否已盡實質有效辯護之爭議。是故，本章將辯護制度之被告律師權以起 訴前後作為區分，以藉不同程序、階段之實證研究來檢視相關程序之中，被告之 律師權是否受到足夠之保障以及我國之辯護制度是否已設計妥善與合理。
第四章律師未為實質有效辯護之處理係討論律師因出於本身之過失而損害被 告律師權時，相關之實體法處理方式。本章分別介紹美國及我國就律師執業過失 之處理方式，包括執業過失之責任屬性係屬民事之契約責任或侵權責任，或因法 律體系之不同而另有其他屬性，以及若當事人欲就律師之執業過失提起訴訟、主 張其損害時，當事人必須主張與舉證之要件為何。此外，亦討論律師於構成執業 過失時，其所需負擔之責任可能為何，包括民事責任、刑事責任，以及律師懲戒 之制度。最後比對美國與我國於此議題之處理方式異同，並就我國目前尚未發展 完備之執業過失之要件提出建議。
第五章研究結果與建議，整理本文各章之重點，並摘錄本文第三章各項實證 研究主題之結論，最後謹就各章之重點與實證研究之結果觀察分析，提出我國改 良式當事人進行主義制度發展與修正之建議。此外，本章之後續研究亦提及後續 可繼續檢視我國辯護人為其當事人辯護人情形之研究途徑，包括檢索我國地方法 院之判決、台灣律師懲戒委員會決議書，或辯護人因執業過失而導致之民事判決 與刑事判決，皆是可以進一步觀察之範圍。
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第六章為本文結論，總括地整理本文第三章實證研究之觀察結果，並試著說 明我國辯護人未能全數地為被告盡實質有效辯護義務之原因為何，再就這些問題 提出建議。
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被告之律師權是否已受到完整之保障即是刑事訴訟制度是否能實現公平正義的關 鍵要素之一，本章即以此背景為主題，分別說明改良式當事人進行主義之制度與 被告之律師權保障。
第二節 改良式當事人進行主義 第一項 定義
「改良式當事人進行主義」係指審判中，檢察官應就被告犯罪事實，負實質 舉證責任，法庭之證據調查活動，係由當事人來主導，法院只在事實真相有待澄 清，或者是為了維護公平正義以及被告重大利益時，才發動職權調查證據23。
採行「改良式當事人進行主義」之優點為，除了可以釐清法官與檢察官的權 責分際、彰顯公平法院的理念外，更有助於發見真實24，蓋一方面，依照檢察制 度之分工，檢察官得利用檢察一體原則，發揮上下一體、聯合偵查追訴犯罪之功 能，亦有權力指揮調度檢察事務官、司法警察（官）等偵查輔助機關從事犯罪證 據之蒐集與調查。因此，擁有龐大公權力、於第一線從事偵查職務之檢察官應最 能掌握被告犯罪事證是否存在，使其負提出證據及說服責任，應為制度設計所當 然，且無實際之困難。另一方面，衡諸經驗，被告有罪與否，攸關其生命、自由、
財產及名譽，因此自何處蒐集對自身有利之證據以供法院調查，被告最為清楚，
也最為積極。是故，供為裁判基礎之證據方法或證據資料確係以當事人提出或聲 請調查最為適當，也最有助於發見真實25。
而為避免審判及偵查分際之混淆，法院不宜接續檢察官主動蒐集犯罪證據之 工作，實應居於客觀、中立、超然之立場，在當事人互為攻擊、防禦之訴訟架構
得向法院聲請指定公設辯護人或律師為其辯護之規定。」
23刑事訴訟法第 163 條第 2 項：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對 被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」
24參見張麗卿，《刑事訴訟法理論與運用》，臺北：五南，頁 41-42，2007 年。
25參考司法院網站，http://www.judicial.gov.tw/work/work02/work02-01.asp （最後點閱日期：2010 年 9 月 28 日）。
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被告三方，但是實際運作訴訟程序者卻往往只有法官，法官同時擔任起訴者與審 判者的角色，使得犯罪嫌疑人從警察辦案、被警察列為調查對象之起訴前階段開 始，就進入「糾問者—被糾問者」的二元追訴模式，被告在此一不利的制度環境 下，再加上欠缺辯護人的協助，在整個刑事訴訟程序中淪為相當的弱勢，以刑求 逼供的違法辦案方式以求取被告的自白曾引起軒然大波30，然而，此一制度設計 之弊端也促成了由舊制改革為新制的契機31。
「起訴後之階段則因檢察官人力調度之問題，以致檢察官往往未能切實到庭 實行公訴，法官必須全程主導證據調查、主動蒐集對被告不利之證據。一般民眾 看到的則是法官不斷以對立的立場質問被告、調查對被告不利的事證。追訴者與 審判者的角色混淆，被告完全淪為被糾問的客體32。且因檢察官之缺席，使得被 告及辯護人無法獲得與之交互詰問的機會以達抗衡；又，被告及辯護人往往不敢 對審判者之訊問為異議。此外，擔任被告於訴訟程序中之武器的辯護人，常被偵 查機關認為是辦案之絆腳石，將其視為『穿著法袍之被告』，不加以尊重，嚴重 影響當事人雙方攻擊防禦之平衡。審判者於此舊制下，挾著匱乏鬆散的證據法則，
『自由心證』成為其裁判有理的最佳藉口，『無罪推定』與『證據裁判』等等教 科書上奉為圭臬的刑事程序基本原則，僅僅只是淪為口號。」33人民在程序上無 從施力，實體上又全隨法官恣意，故對於我國司法打從內心完全喪失信心34。
「司法院有鑑於此，根據八十八年全國司法改革會議的共識與結論，大力推 動刑事訴訟改行『改良式當事人進行主義』」35，並於九十一年二月八日修正公 布。
30著名之案例如民國 71 年台灣首樁持槍搶劫銀行案，計程車司機之王迎先被誤指為同樣開計程車 為業之犯罪行為人李師科，而於警察逮捕及訊問後疑似因遭受刑求而自白犯罪，惟因不堪受辱而 於押解途中跳河自殺。
31關於我國辯護權之發展，可參見王兆鵬，前揭註 20，頁 425-427；上述所提及之王迎先命案即 是現行刑事訴訟法第 245 條第 2、3、4 項修正之起因。
32前揭註 25。
33柯清達，前揭註 18，頁 2。
34同前註。
35前揭註 25。
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改良式當事人進行主義的目的之一即在於使檢察官慎重起訴，避免被告奔波 往返於法院並苦於訟累。「新刑事訴訟法參考了德國刑事訴訟中間程序的精神，
設計了起訴審查機制，如果檢察官不能證明被告顯然有成立犯罪的可能，法院就 應該以裁定定期通知檢察官補正證明方法，逾期沒有補正的話，法院可以裁定駁 回起訴。駁回起訴的裁定確定後，原則上不得對同一案件再行起訴。」36而「檢 察官也必須到法庭實行公訴，說服法官相信被告確實有犯罪行為37。故，檢察官 為求不被法院駁回起訴，勢必認真查證、審慎起訴」38。「縱有少數案件係在證 據明顯不足且無法補正的情況下提起公訴，依新制之規定，法院可不經冗長的調 查及言詞辯論程序，直接以裁定駁回起訴，無辜之被告即無須苦於訟累，奔波往 返於法院」，此點對於被告人權之保障亦甚有助益39。
第三項 證據調查程序，職權主義之色彩
雖然我國於民國九十一年修法以「改良式當事人主義」為由，試圖對職權主 義的範圍進行限縮，但是，綜合觀察本法相關規定及民國九十二年修法可知，本 法仍然具有職權主義之法官調查原則的幾點內涵：首先，「法官仍然負有調查義 務40，惟該義務之範圍係在檢察官起訴範圍內，此範圍之限制乃是控訴原則之實 踐」。第二，「法院得不受當事人主張、聲明之拘束」，此點與當事人主義有所 不同。在起訴範圍內，無論於準備階段或審判程序，縱使當事人所不主張的事實、
所不聲明調查的證據或所不爭執的待證事項，法院皆具有本於職權澄清真相的「權 限」41或「義務」42。第三，「當事人不得任意處分本案之訴訟標的，最明顯之例
36同前註。
37刑事訴訟法第 161 條第 1 項、第 2 項。
38前揭註 25。
39同前註。
40刑事訴訟法第 163 條第 2 項規定：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護 或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」；林鈺雄，《刑事訴訟法》（上冊），臺 北：自版，頁 61，2007 年。
41即刑事訴訟法第 163 條本文：「法院為發見真實，得依職權調查證據。」
42即刑事訴訟法第 163 條但書：「但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依 職權調查之。」；林鈺雄，前揭註 40。
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證，便是被告自白並無拘束法院之效力」43。第四，「刑事訴訟原則上不得因檢 察官或被告缺席而賦予其遲誤的法律效果44；相反地，其不到庭者通常並不得進 行審判」45。
第四項 證據調查程序，當事人進行主義之色彩
第四項 證據調查程序，當事人進行主義之色彩