從法律學觀點分析必要性

條款」比例原則的子原則之一，從釋字436 號解釋開始使用比例原則一語，直至

36 Robert Alexy, Constitutional Rights and Proportionality, 22 Revus J. Const. Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law / Revija za ustavno teorijo in filozofijo prava, Klub Revus , 2014, p51,53.

37 許宗力，比例原則之操作試論，收於:法與國家權力（二），2007 年，頁 122；翁岳生，司法 院大法官之解釋與臺灣民主政治及法治主義之發展，台灣法學雜誌，178 期，2011 年，頁 12；陳 新民，論憲法人民基本權利的限制，收於:憲法基本權利之基本理論（上），1990 年，頁 256-266；

蔡宗珍，公法上之比例原則初論一以德國法發展為中心，政大法學評論，62 期，1999 年，頁 78-89。

吳庚，憲法的解釋與適用，2003 年，頁 162-165；許育典，學術自由作為大學法制的核心建構-一退學憲法爭議的省思，收於:翁岳生教授祝壽論文編輯委員會主編，當代公法新論（上）一翁

縱觀國內外學者對必要性原則的研究，對於為什麼必要性原則等同於最小損

圖 3 必要性之實際計算（筆者自繪）

圖 4 ABCD 四屋比鄰示意圖（筆者自繪）

舉例而言，假設，有ABCD，4 棟房子比鄰相連，當 A 房屋失火時，為了避 免A 屋的火災延燒到 D 房屋，滅火手段的選擇上有二，第一：灑水、第二：拆 除房屋；手段的成本上，灑水之成本假設為5，收益為 1；拆除 B 屋或 C 屋或 BC 兩屋的成本（損害）假設拆除 B 屋：成本為 50；拆除 C 屋：成本為 60；拆 除B、C 兩屋：成本為 110。收益（有效性、適合性）：拆除 B 屋：收益為 50

（即D 屋僅是半燬）；拆除 C 屋：收益為 5（即 D 屋僅是半燬）0；拆除 B、C 兩屋：收益為100（D 屋 100%保全下來：最有效）。乍看之下，灑水的必要性 I 值為5；只拆 B 屋 I 值為 1；只拆 C 屋 I 值為 1.2；一次拆 BC 兩屋 I 值為 1.1。

應該選擇I 值最小的只拆 B 屋的手段。然而基於必要性原則的前提是限制在多數 手段「同樣有效」，故必須把收益值與「目的」連結，也就是說若「目的」是要 達到100 的收益，則除了一次拆除 BC 兩屋之外，其他的手段，無論必要性 I 值 多小，都不可取。

將假設之各項手段的收益數值改變，見下圖。無論灑水，或只拆除B 屋、只拆 C 屋或一次拆除 BC 兩屋的收益（有效性、適合性）都 是100 的時候，則應當選擇 I 值最小的 0.05。也就是灑水行為。

圖 5 收益皆是 100 時之必要性計算（筆者自繪）

第四項 I＝CR／Ｂ公式與公投制度存在必要性的

本文假設為60，則於本目的上，I＝CR/B＝80/60=1.333。

由於0.8<1.333，故可推知基於符合時代潮流此一理由的必要性的強度，比 起提高政治參與的理由「更有必要」。

貳、 是否存在複數以上同樣有效，能達成目的的手段

乍看之下，是否存在公投民主以外之手段，此一問題，可能直覺的思考會是，

「代議民主是否已足夠有效滿足主權在民的目的」。但，誠如前面所論述的，公

投制度之存在實則有複數以上的目的，各種目的必須一一納入計算是否有其他有 潛在危險事項（potential danger areas）立法之特別分析（例如對於種族、宗教有 歧視現象）⁴¹。

43 William P. Statsky, Legistive Analysis and Drafting, 2nd ed.（St. Paul : West Publishing Co ., 1984）, PP.163-164.

44 蘇永欽，憲法與社會，台北，自印，1988 年 11 月，頁 449。

45 丁中原，試論事實研究在立法過程中所扮演的角色，政大法研所編印，法律學研究，第五輯，

1989 年 3 月，頁 215。