公民投票制度存在必要性之研究

(1)

國立臺灣大學法律學院法律學系碩士論文

Department of Law College of Law

National Taiwan University Master Thesis

公民投票制度存在必要性之研究

A study of the necessity of Referendum system

蔡牧甫 Tsai, Mu-Fu

指導教授：李建良博士

Advisor: Lee, Chien-Liang, Ph.D.

中華民國 108 年 7 月

July, 2019

(2)

國立臺灣大學碩士學位論文口試委員會審定書

（公民投票制度存在必要性之研究）

（ A study of the necessity of Referendum system ）

本論文係蔡牧甫君（ R03A21018）在國立臺灣大學法律學系完成之碩士學位論文，於民國 108年7月31日承下列考試委員審查通過及口試及格，特此證明

指導教授：

口試委員：

4

(3)

謝辭

李建良恩師治學嚴謹、待人溫柔，是我的榜樣，是我在智識學習上擲一生追趕的標竿，對論文的指導、生涯的叮嚀、出國去闖蕩的囑咐與祝福、各種神救援、

對我偏執敏感彆扭無知任性衝動的容忍和耐心，溫馨而感人。

爸、媽、大姊、二姊，是這個世界上最好的爸爸、媽媽和姊姊。我的快樂，

來自您們的笑聲，而您們如果流淚，我會比您們更心疼；我的夢想，需要您們陪我完成，而您們給我的愛，讓我的勇氣倍增。

蔡宗珍老師，領我進入人權保障的門，課堂同學提問，剝奪生命權之後就什麼都不剩了，為什麼人性尊嚴還能比生命權位階更高呢？老師語重心長地說，我們可以處死一個人，但是我們不能虐待一個人至死。旁聽老師的大一憲法，是我生命的轉彎處。

周志宏老師，我很想念您。當時在文教法研所，盡洪荒之力寫的一份報告，

先反反覆覆將老師所有學習權相關的作品讀完，再導入Herbert Spencer 的實用主義，融合蒙特梭利、華德福的教育哲學，在報告中將國教課綱裡的意識形態批評得體無完膚，那年不限時間的口頭報告，兩個多小時娓娓道來。老師不吝肯定，

給予我學習自由的空間，不壓抑想像力、增長了我的勇氣。

張正修老師，我最愛的老師，我也是老師的愛徒，在老師的日文課堂中與老師相識是我生命中亟大的滿足，課堂休息間與老師談論各國制度是生平的樂事，

我願意花千金買那些時時刻刻。

許志雄老師，師承蘆部信喜，講學風格犀利明快，嚴肅來真的。課堂中，老師拋出問題，如果民主自由的內容是寬容，那麼這個寬容有沒有例外呢？答案是，

(4)

如果民主自由的內容是寬容，那麼對於不民主自由的內容就不寬容，對於絕對不民主的內容，就絕對的不寬容。研習老師的憲法專題，學到法律生命的邏輯。

王文宇老師，不拘泥釋義學窠臼，笑傲天下法匠，深得我心，可比東邪西狂，

在老師的商業交易研究課上，我從捕鯨魚業的習慣中，領悟法律制度的無能與偏狹；從寇斯定理再次確認，執意以法律強行介入市場毋寧是畫餅充飢。

林明鏘老師，在警察法專題研究下課之後，我請老師留步，請教老師一個制度存在有無必要性，究竟該如何去論述它，老師告訴我有一個領域叫做立法學，

這個世界上有OECD 這個組織，告知我有 RIA 這個分析工具，歐盟有立法評估的check list。我智識淺薄不是一天兩天，老師吐露了隻字片語，對我來說卻是如雷轟貫耳。

周漾沂、王皇玉老師，領我進入法學德文的世界，享受閱讀德文的快樂，與康德、黑格爾、尼采、馬克思終於有機會能促膝長談。

蕭惠羽、黃彥翔、Kevin C.Jw、吳姿穎、陳湘傳、張君沛、許名穎、許哲瑋、

黃韋豪、陳瑞光、李意茹、李欣昱、趙偉傑、蔡長勛、李珮綾、蔡孟凡、張景儒、

林允中、Karin 同學，以及 500 位願意填問卷的好友們，在不同時候他們不厭其煩地忍受我的打擾請求，以各自的專業領域對這篇論文留下舉足輕重的貢獻。

最後用一首詩跟各位讀者道別，

「你我相逢在黑夜的海上，你有對遠大航道的嚮往，只要揚起你的心靈之帆勇敢去闖，在大海上最自由的男人，就是海賊王；而我熾熱的心，止不住的滾燙，也將迎上前去，作守護台灣民主自由價值的避風港，讓我們在遙遠的海天之際互相招手，你點一盞燈、我點一盞燈，台灣，就有了方向。」

祝福各位的一生平安豐盛，分離是為了再見，我們後會有期。

蔡牧甫

於台北律訓所 2019.8.6

(5)

摘要

欲論證公民投票制度存在之必要性，為了避免社會科學研究上必然遭遇的難題，即因人而異的價值判斷。本文嘗試以法規政策影響分析模式(regulatory impact analysis，簡稱 RIA)中的成本效益分析(cost-benefit analysis，簡稱 CBA)，利用淨效益現值法（NPV 法）、益本比法（B／C 法）、內在報酬率法（internal rate of return，IRR 法）作為論證工具。當 NPV > 0，表示有潛在 Pareto 改善，亦即經由 Kaldor-Hicks 補償原則表示的淨效益現值和為正，法規、政策或公共投資值得採行（NPV 愈大愈值得採行）；當 NPV < 0，表示有損社會福利，法規、政策或公共投資，不值得採行；當B/C＞1 時，法規、政策或公共投資值得採行；當內在報酬率（λ）大於社會貼現率（r）時，法規、政策或公共投資亦值得採行；併借用Riker and Ordeshook 知名的「投票計算公式」(the calculus of voting) R＝BP

－C＋D。思考公民投票制度實施的「R 值」為何（就該公投案付諸公投之後的報酬效益）；B 值為何（利益落差為何，亦即個人偏好的議題與其厭惡議題通過的兩者間利益之落差）；P 值為何（帶來此利益落差的機率）；C 值為何（就該議案實施公投個人所費之成本）；D 值為何（公民責任、公民效用感）。藉此探尋公投制度中BP 值、C 值以及 D 值的所在。亦即，當 R 值大於零，將該案付諸公投是理性的；若R 值小於零，將該案付諸公投是不理性的。而若假設能就每一公投案的R 值為統計，當 R 值平均大於零時，則台灣繼續推動公投制度是理性的；

當R 值平均小於零時，則台灣繼續推動公投制度是不理性的。本文以文獻回顧夾敘夾議的方式，呈現關於公投制度的正反立論，再以問卷方式，採願付價值法，

詢問公民「對於建立公投制度您願意付多少錢？」更深地思考台灣是否要繼續推動公投；併認為監察院可作為中央獨立的法規政策影響評估機構，以RIA 模式評估全國法令的立法必要性。最後，透過數學運算得出本文所設計之公投陪審團制度是當代民主形式中，最低成本、最高效益、最小侵害、最有必要採取的手段。

關鍵詞：公民投票、公投陪審團、必要性、RIA、CBA、淨效益現值法(NPV)、

R＝BP－C＋D、I＝CR／B、多數暴力、代議制度失靈

(6)

ABSTRACT

In order to avoid the dilemma that must be encountered in social science research which is value judgements shall vary from person to person while demonstrating the necessity of the referendum system, this study attempts to use the cost-benefit analysis (CBA) in the regulatory impact analysis (RIA), the net present value method (NPV), the Benefit-Cost ratio, (BCR), and internal rate of return (IRR) as the test tools. When NPV > 0, there is a potential Pareto improvement. This study attempts to use the cost-benefit analysis (CBA)in the regulatory impact analysis (RIA), the net present value method (NPV) , the Benefit-Cost ratio, (BCR), and internal rate of return(IRR)as the test tools. When NPV > 0, it indicates that there is potential Pareto improvement, which means the present value of the net benefit expressed by the Kaldor-Hicks compensation principle is positive, and it shows that regulations, policies or public investments are worth being taken.(Briefly, the larger the NPV is, the more worthwhile it is); on the other hand, when NPV < 0, it shows that it is detrimental to social welfare, regulations, policies or public investment, are not worth being taken;

when B/C>1, regulations, policies or public investment are worthwhile; when the internal rate of return (λ) is greater than the social discount rate (r), the rules, policies, or public investments are worthwhile; this study also makes use of Riker and Ordeshook's well-known “calculus of voting” R=BP-C+D. Through this research, we are allowed to understand what the "R value" of the implementation of the referendum system (the reward effect after the referendum proposal is put into practice) is;

moreover, this study provides with a chance to analyze what B value (whether the difference in interest, that is, the difference between the individual's preference and the risk of passing the disgusting issue), P value (the probability of bringing this interest gap), C value (the cost of implementing a referendum on a single individual) , and D value (citizen duty , citizen efficacy) are. In this way, we are able to find the BP value, C value and D value in the referendum system. First, when the R value is greater than zero, it is reasonable to put the proposal into the referendum; if the R value is less than zero, it is unreasonable to put the proposal into the referendum. Second, if it is

(7)

assumed that the R value of each referendum can be counted, when the R value is greater than zero, it is rational for Taiwan to continue to promote the referendum system; when the R value is less than zero, it is irrational for Taiwan to continue to promote the referendum system. This study presents positive and negative arguments about the referendum system via literature review. Then, through the questionnaire, we utilize the WTP method to ask the public "How much are you willing to pay for the establishment of the referendum system?" Furthermore, we discuss whether Taiwan should keep promoting the referendum. It is believed that the Control Yuan could be set up as an independent RIA agency from the central government system to assess the necessity of national regulations. Finally, through mathematical calculations, the referendum jury system designed in this study appears to be the most beneficial method with the lowest cost, the least violation, and the most necessity.

Keywords: Referendum, Referendum Jury, Necessity, RIA, CBA, NPV, R=BP-C+D, I=CR/B, Majority tyranny, Representative democracy failure

(8)

圖次

圖 1 公民投票之定義 ... 4

圖 2 2019 年台灣 22 個行政區 ... 20

圖 3 必要性之實際計算 ... 24

圖 4 1ABCD 四屋比鄰示意圖 ... 25

圖 5 收益皆是 100 時之必要性計算 ... 26

圖 6 有無立法必要性 ... 29

圖 7 1OECD（RIA）法規或政策影響分析流程圖 ... 32

圖 8 雙階判斷模式 ... 42

圖 9 效益或成本的分類 ... 48

圖 10 E 化政府之成本與效益 ... 49

圖 11 OECD 國家在金融監管、能源、電信事業上監管機構獨立性發展之趨勢 ... 55

圖 12 歷年台灣人口年齡分布 ... 83

圖 13 R＝BP－C＋D 公投制度下投票公式之分析 ... 88

(20)

第一章緒論

第一節研究動機

台灣的民主深化刻不容緩，而沒有計畫，就不可能完成計畫，現行的代議民主和公投民主目前皆係緣木求魚，可以說是形式主義中的形式。我國亟須探尋出一套能接地氣的、有計畫的、系統性的、能評估的、有評鑑可能的民主系統；台灣在民主自由與專制獨裁的國際間戰略地理位置極其特殊，在今日香港，明日台灣的脈絡之下，我國是否能成為太平洋防線上一支訓練有素的民主精兵，對於未來東亞局勢的和平，承擔舉足輕重的地位；當代，歐美民主典範國皆配備有公民投票制度，台灣是否即有向渠等學習之必要；隨著釋字748 號解釋的作成，以及稍後相關全國公投之結果，讓正反兩方一則以喜、一則以憂。贏者認為公投是極為優良的制度，是國民主權原則的展現，終於撥雲見日，凝合了國族、社會、道德的和諧與秩序；他方則開始深感切身的多數暴力，苦思公投制度是否有存在之必要。有人在燈下找尋物久未得，人問其故，答曰：物雖失於他處，但此處有光，

所以在此尋之。當代，我們搞丟了的正義、民主、自由、博愛，該往何處尋找它去，本文認為代議制度、公投民主之處雖然有光，但我們並非遺落於此，以下持平而論分析之。

第二節論文的理路（Storyline）

針對公民投票制度存在必要性之有無，本論文論證的邏輯順序，一共分為7 個階段，先於第一章情深紙短地說明作者的研究動機；第二章確認公民投票制度的實質內容，當前台灣的公民投票制度有淪於形式的徵兆，淪於形式的公民投票制度自無存在的必要，反之始有研究的空間，於本章，作者嘗試設計「公投陪審團制度」作為公投制度實質內容的確保方法；第三章則是釐清必要性的具體內容，

由於必要性在法學解釋上、操作上容易淪為各說各話，故本文除了針對必要性進行質化分析以外，併大量使用美國以及OECD 的成本效益分析方式，嘗試建構必要性原則在法學解釋上的可操作基準；第四章則緊跟在必要性的可操作基準建構

(21)

之後，企圖說明在統治機構中勾勒出賦有獨立性負責判斷立法必要性的專責機構的可能性；併於第五章、第六章進行公民投票制度存在必要性之質化與量化分析，

夾敘夾議地整理公投制度的正反影響，併大量使用經濟學上成本效益分析方法，

運算維持代議民主、兼採公投民主、公投陪審團之成本與效益。併於最後第七章提出研究結論。

(22)

第二章公民投票制度的內涵

欲論證公民投票制度存在之必要性，順序上須先確認公民投票之實質內涵，

以下分析之。

第一節公民投票的形式意義

第一項公民自決、創制與複決

「公民投票」是指人民直接對「事」，而非對「人」行使投票權之行為 ¹。所稱之「事」，包括法律、議案或個別政策議題，所以以法案為行使對象的創制、

複決，以及只針對個別政策議題為行使對象的所謂政策票決(Policy Vote)，都包括在本文所理解之公民投票的概念範疇內。又既然對「事」不對「人」，以人為對象的選舉與罷免自始就排除在外。公民投票在英文上有三個字，分別是

plebiscite, referendum 以及 initiative，區分實益在於「層次性」²。1.plebiscite：plebs

（人）＋scire（贊同）是指人民直接對「事」作出決定 ³。是種超越憲法層次的公民投票，指涉關於「主權、領土議題」方面的公投，又可翻譯為「公民自決」，

（self-determination）係指基於民族自決原則，針對領土、主權歸屬之投票。

2.referendum：是在憲法規範之下的公民投票，指涉關於憲法修改案、法律創制或修改案，以及公共政策案做最後決定的公民投票，亦即中文所稱之「複決」。

3.initiative：係指一定人數公民之連署（非由行政機關或立法機關提出），請求將所提出之憲法、法律、或公共政策案，交付全民投票的制度，即中文所稱之「創制」。例如，在中文的文獻中，我國憲法第十七條規定：「人民有選舉、罷免、

1 許宗力，憲法與公民投票，公投研討會論文集，台北，1999 年，頁 94。

2 曹金增，解析公民投票，台北：五南，2004 年，頁 3-9。

3 謝復生，張台麟等，公民投票（創制複決）制度比較研究，台北，行政院研考會，1997 年，頁 5。

(23)

創制及複決之權。」國民大會秘書處所出版的《中華民國憲法》中英對照版 ⁴中，

便以initiative 來表示「創制」，以 referendum 一字來表示「複決」。可參考下圖。

圖 1 公民投票之定義（筆者自繪）

4 可參照中華民國憲法，台北：國民大會秘書處，1992 年，其原文如下：Article 17: The people shall have the rights of election, recall, initiative, and referendum.

公民投票

公民自決

（ plebiscite）

公民複決

（ referendum）

公民創制

（ initiative）

(24)

第二項我國公投法對於公民投票的定義

按我國公投法第2 條「Ⅰ本法所稱公民投票，包括全國性及地方性公民投票。Ⅱ全國性公民投票，依憲法規定外，其他適用事項如下：一、法律之複決。

二、立法原則之創制。三、重大政策之創制或複決。地方性公民投票適用事項如下：一、地方自治條例之複決。二、地方自治條例立法原則之創制。三、地方自治事項重大政策之創制或複決。Ⅲ預算、租稅、薪俸及人事事項不得作為公民投票之提案。」可知我國公民投票法，規範指涉的是全國性、地方性的initiative「創制」與referendum「複決」。

第二節公民投票制度的實質內容

第一項實質的民主價值在於人民實質的參與

自1960 年代以降，參與式民主理論（Participatory Democracy）興起，強調以人民參與的方式彌補代議制度的缺失，公民投票是重要工具之一。如何透過公民投票制度增進法規決策的正當性、如何擴大並擔保人民確實參與、如何透過公民投票提昇人民的民主素養、有效解決紛爭，成為當代研究的重要問題 ⁵。美國政治學者David Butler 和 Austin Ranney 認為民主價值極大化之所在，在於公民潛在價值極大化之所在，而公民在決策過程中的直接參與是發展公民潛在價值的最佳方式（“...As we have seen, they declare or assume that one of the prime goals of democracy is to maximize the potential for civic virtue of all its citizens, and they believe that direct participation in the making of public decisions is the best way to develop everyone's potential.⁶ ”）。易言之，本文認為實質的民主價值在於人民實質的參與，實質民主價值的擔保在於人民實質參與的擔保。換句話說，若公民投

5 Lester W. Milbrath,“Political Participation＂, (Chicago: Rand McNally. 1965), Chap 6.

6 Butler,David and Ranney ,Referendums Around the World: The Growing Use of Direct Democracy, American Enterprise Institute, 1994 ,p15.

(25)

票的制度目的在於實現實質的民主價值、在於實現人民實質的參與、在於擔保人民實質的參與，那麼，在我國，在2018 年的冬天，部份民眾未參與聽證會聽取專家意見或未經自身思考或未經團體思辨即拿著親友間交流的小抄進去公民投票所投票 ⁷。甚且，公民投票當日甚至發生一邊投票一邊開票的憾事 ⁸。目前這樣的公民投票制度，投出來的結果，值得信賴嗎，目前我國這樣的公民投票制度，

有存在的必要嗎？本文認為答案可能是很難過的悲觀。

壹、公民投票制度只是發動按鈕

一個理想的公民投票議題的決定過程，透過資訊充分的流通，人民對該議題有完足的參與和認識，人民超脫出刻板的意識形態，辨明出自己的立場，併投身於自己的立場而極力辯護，為了試圖影響他人的看法、改變政府的政策而聲嘶力竭。唯有透過這樣的思辨過程，才能對每一個公民提出最基本的要求：以負責的態度做出理性、自己能相信的、有客觀事實佐證的、相對正確的抉擇。這是成熟公民社會所具有的特質。我國人如果要學外國制度的皮毛，若要順應當代公投民主參與的政治潮流，最好是連骨肉一起學習，否則公投毋寧是雙面刃，弄的不好，

拿破崙與拿破崙三世 ⁹、希特勒都不只是想像中的童話故事。

盧梭在這邊說得最好，盧梭認為「國家的組織愈完善，公民愈以公共事務為重，私事甚至更為個人所漠視。因為公共幸福構成個人幸福的絕大部分，這使得

7 搞不懂就要帶好帶滿！10 公投案小抄任君挑選照過來，新頭殼 Newtalk，

https://newtalk.tw/news/view/2018-11-20/169524，最後瀏覽日期 2019/8/6。

8 一邊投票、一邊開票，真的沒問題嗎？今周刊

https://www.businesstoday.com.tw/article/category/80392/post/201811250002/%E4%B8%80%E9%82

%8A%E6%8A%95%E7%A5%A8%E3%80%81%E4%B8%80%E9%82%8A%E9%96%8B%E7%A5%

A8%EF%BC%8C%E7%9C%9F%E7%9A%84%E6%B2%92%E5%95%8F%E9%A1%8C%E5%97%8 E%EF%BC%9F，最後瀏覽日期 2019/8/6。

9 法國左派政黨敵視公投的主要原因，即是拿破崙及拿破崙三世，利用公民投票破壞共和體制，

親自戴上皇冠，公民投票在此脈絡下，只不過是在強人政治下遂行合法獨裁帝制的工具。可參考，

謝復生等，公民投票（創制複決）制度比較研究，台北，行政院研考會，1997 年，頁 6。謝復生，

主權在民的體現或民粹主義的濫用，問題與研究民主化與政府體制，35 卷，頁 38-46。

(26)

每一個人無需追求個別利益。在一個組織完善的城邦裡，每一個人飛奔參與集會；

而在一個腐敗的政府統治下，沒有人願意移尊參加會議，當每一個人都說國家大事與我何干時，這個國家就無可救藥了，就可以放棄了 ¹⁰。」

若將公民投票制度擬作飛行器的發動按鈕，以空軍一號（air force one）波音 747 系列的飛機為例，載客或載貨重量從 100 噸到 500 噸皆有 ¹¹，如此沉重卻能在空中飛，不是因為波音公司設計研發出了多麼精良的引擎發動按鈕，而能一觸即發，目前我國的公民投票法之所以載不動許多愁，尚須從公民投票形式以外的方向著力。

貳、公民實質參與的類型

公共事務之參與、介入、對話等機制的建構，Rowe 和 Frewer 曾於（A Typology of Public Engagement Mechanisms）一文，整理了上百種公共參與的方法（public involvement methods），可大分為三種類型 ¹²：公共溝通法（public communication methods）如：廣告、專業報告、新聞發布、記者會、網際網路等；公共諮商法

（public consultation methods）如：公共會議、民意調查、公聽會、焦點團體、公民投票等；公共參與法（public participation methods）如：公民陪審團、公民顧問團、公民共識會議、願景工作坊、商議式民調、公民對話圈等。

參、公民實質參與的具體作法

美國的對話與商議國家聯盟（National Coalition for Dialogue & Deliberation, NCDD），彙整了 22 種最行之有效的對話商議方法（具體作法請參見 NCDD's

10 吳乃德編譯，呂亞力校訂，民主理論選讀，台北：問津堂出版，2003 年，頁 38。

11 維基百科，https://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%B3%A2%E9%9F%B3747，最後瀏覽日期 2019/8/6。

12 Rowe, G. & L. J. Frewer,A Typology of Public Engagement Mechanisms., Science, Technology, &

Human Values30(2),2005, p251-290.

(27)

Engagement Streams Framework¹³），羅列如下：21 世紀城市會議（21st Century Town Meeting）、肯定式探詢（Appreciative Inquiry Summit）、波姆式對話（Bohm Dialogue）、社區規劃工作坊（Charrettes）、公民選擇工作坊（Citizen Choicework）、

公民陪審團（Citizens Jury）、慈悲聆聽（Compassionate Listening）、共識會議

（Consensus Conference）、咖啡館對話（Conversation Café）、商議式民調

（Deliberative Polling）、追求美好未來會議（Future Search）、跨團體代表對話會議（Intergroup Dialogue）、國家議題論壇（National Issues Forums）、開放空間論壇（Open Space Technology）、公共專案對話（Public Conversations Project dialogue）、蘇格拉底咖啡館（Socrates Café）、學習圈（Study Circles）、持續對話（Sustained Dialogue）、被害者與加害者的調解（Victim Offender Mediation）、

智慧圈（Wisdom Circle）、智者議會（Wisdom Council）、世界咖啡館（World Café）。

一、參與者之擇定

上述這22 種作法中有隨機抽樣的；有邀請學者專家；邀請利害關係人、邀請被壓迫者；邀請衝突的雙方、多方；參與講座、課程者。

二、討論的焦點

上述這22 種作法包含探索議案的問題意識、決策制定、衝突轉化（典型如被害者與加害者的調解“Victim Offender Mediation”^{）、公民協力活動。}

三、團體的規模

在這22 種作法中，有大團體形式（超過 100 人於同一公共空間，由不同的利益團體分次主張其論點，也有數百人的）；也有小團體形式（3～12 人或 3～

30 人）藉小團體形式進行數百個獨立小團體會議，各小團體有所結論後舉辦論壇發表。

13 NCDD's Engagement Streams Framework；

http://www.ncdd.org/files/NCDD2010_Engagement_Streams.pdf。最後瀏覽日期 2019/7/12。

(28)

四、討論時間與頻率

從1 個小時的訪談到持續整天，或 4 到 6 天的會議、甚至可以持續 1 至 2 週、

甚至是無數次的持續2-3 小時的會議、甚至先行給予參與者 2 週的準備期間，再進行2-4 天的會議。

肆、我國公民投票法第 17、18 條對於公民參與的要求

一、公民投票法第 17、18 條的具體規定

按我國公投法第17、18 條規定「Ⅰ主管機關應於公民投票日九十日前，就下列事項公告之：一、公民投票案投票日期、投票起、止時間。二、公民投票案之編號、主文、理由書。三、政府機關針對公民投票案提出之意見書。四、公民投票權行使範圍及方式。五、正反意見支持代表於全國性無線電視頻道發表意見或進行辯論之辦理期間與應遵行之事項。Ⅱ主管機關應以公費，在全國性無線電視頻道提供時段，供正反意見支持代表發表意見或進行辯論，受指定之電視臺不得拒絕。其實施辦法，由主管機關定之。Ⅲ前項發表會或辯論會，應在全國性無線電視頻道至少舉辦五場。Ⅳ發表會或辯論會應網路直播，其錄影、錄音，並應公開於主管機關之網站。」同法第18 條「主管機關應彙集前條公告事項及其他投票有關規定，編印公民投票公報，於投票日二日前送達公民投票案投票區內各戶，並分別張貼適當地點，及公開於網際網路。」

二、中選會的回應

公投法第17、18 條是我國公投法中著力於人民實質參與的規定，為了滿足公投法第17、18 條的要求，中選會從 2018 年 11 月 3 日到 21 日，由 5 家全國性無線電視台轉播50 場意見發表會，並同步於中選會網站直播。10 案公投各場次的直播時間與正反方代表可以參考附錄 一，可從中觀察出除了跟同性婚姻相關 的議案以外，其他場次的觀看人數以及公民的討論程度皆十分有限。

本文併曾經函請中選會，詢問這50 場意見說明會現場的參與人數為何，中選會的回函如下：

(29)

是，除了網路上的觀看人數可稽之外，沒有現場的觀看人數。雖然本文僅調查YOUTUBE 單一平台的觀看人數，然而 YOUTUBE 在 2006 年由 GOOGLE 收購之後，目前是全球流量最大的線上影音網路平台 ¹⁴，依照一般經驗法則，以 YOUTUBE 的觀看次數作為指標，應該係有一定程度的代表性。

故依照附錄一的觀看人次統計，可合理推論，除了同婚議案以外，其他的議案，民眾的參與程度、以及公民對於公投議案之投票決定所需先備知識的宣傳推廣而言，目前，顯然是質與量都不足的。

故以下本文提出公投陪審團的制度設計。

14 參考資料：https://www.smartm.com.tw/article/34353236cea3；

https://report.twnic.tw/2018/StrategyOneStrengthenAdvantagesInOnlineMedia.html。最後瀏覽日期 2019/8/6。

(30)

第二項本文提出「公投陪審團」（Referendum Jury）

的制度設計

壹、陪審團制度的理念基礎

在司法權的實踐上，英美的陪審團制度已有實證400 年以上，被美國八成以上民意所高度支持，也廣為世界上五十二國所採用 ¹⁵，將民主正當性導入司法，

緩和司法的抗多數決困境。陪審團的目的信念與本文研析的公投制度相仿，皆為預設：「所有的權力，包括執政者、法官、檢察官及立法者，都可能會貪污腐化，

都可能打擊異己，都有視野偏狹」。因此，兼聽則明，偏信則暗，惟有人民組成陪審團才能真正保護人民，監督制衡各種統治機構，並在個案中真正保護少數，

融入不同背景者的文化與價值。美國學者 Leib 亦從審議民主的觀點出發，認為美國的民主成果，奠基於憲法、權力分立、政治文化、「陪審團制度」、公民社會、民意、協商過程的精英管理與共識達成等八大設計理想，並主張在三權分立上應有第四權「公眾部門」的存在，應建立一種平台，一種讓公眾參與政府核心決策體制的混合政體，藉由政府、專家及公眾協力商議，做成決定，提出「四權分立」的美國代議民主工程願景 ¹⁶。尤伯祥律師在其所著《陪審才是最好的選擇¹⁷》一文中亦曾暢談陪審制對於民主啟迪的功能「... 人民參與審判之目的是對抗不公審判，保護自由，並深化民主。著名的法國政治哲學家托克維爾

（Alexis-Charles-Henri Clérel de Tocqueville）在其名著〈民主在美國〉指出，陪

15 鄭文龍律師，陪審團：請大家一起來做法官人民當家做主的審判制度，行政院公聽會書面資料，2017 年 3 月 16 日，頁 48。

16 原文如下“It proposes a fourth branch of government to make laws using randomly selected civic juries, wholly displacing the referendum and initiative systems as they exist today. I make my assumptions clear: where political autonomy is measured by the degree to which people can be said to be the authors of their own laws, deliberation by ordinary citizens helps the republican project of self-authorship. ” Leib, Ethan J. 2004. Deliberative Democracy in America : A Proposal for A Popular Branch of Government. Pa.: Pennsylvania State University Press,p4,45,62,151.

17 尤伯祥，陪審才是最好的選擇，司改雜誌第 103 期，2014 年 8 月，頁 8。

(31)

審制不只是一種司法制度而已，它首先還是一種政治制度，具有顯著的共和色彩，

因為它把社會的真正領導權交在被治者手中，而不交在政府手中。蓋有權懲罰罪犯者，才是社會的真正主人。陪審制把人民的地位提高到法官的席位，於是陪審制便將領導社會的權利授與了人民，它是國民主權的一個形式。因此，所有想進行威權統治、想指導社會而不接受社會指導的君主或獨裁者，都曾摧毀或削弱陪審制。陪審團，尤其是民事陪審團，能把法律知識與精神傳入所有公民的頭腦，

而這種精神以及伴隨這種精神而來的一些習慣，則是自由制度最充實的基礎。它不但使所有的社會成員對司法裁判產生尊重，而且以啟民智，把權利觀念灌輸給他們，進而使公民學習講求公正，因為每個人都可能去裁判鄰人，也都可能被鄰人裁判。從而，每個社會成員都感受到對社會應盡的義務和自己在政府中應起的作用。由於迫使人們關心與己無關的他人事務，陪審制擦去了社會的自私色彩。

必須從它是政治制度的角度去看待它，才能夠充分給予評價。陪審團對訴訟當事人乃至發現真實有無確實的用處，固可容質疑，但對陪審員而言卻十分有益，是社會用以教育人民的最有效方法之一。...」。

貳、公投陪審團的薪資和義務

一、公投陪審團的義務及違反效果

被選中的公投陪審團員有出席相關公投議案意見討論平台的義務，參與的形式不拘，舉凡上述所例示 ¹⁸的21 世紀城市會議（21st Century Town Meeting）、

肯定式探詢（Appreciative Inquiry Summit）、波姆式對話（Bohm Dialogue）、

社區規劃工作坊（Charrettes）、公民選擇工作坊（Citizen Choicework）、公民陪審團（Citizens Jury）、慈悲聆聽（Compassionate Listening）、共識會議（Consensus Conference）、咖啡館對話（Conversation Café）、商議式民調（Deliberative Polling）、

追求美好未來會議（Future Search）、跨團體代表對話會議（Intergroup Dialogue）、

18 NCDD's Engagement Streams Framework；

http://www.ncdd.org/files/NCDD2010_Engagement_Streams.pdf。最後瀏覽日期 2019/8/6。

(32)

國家議題論壇（National Issues Forums）、開放空間論壇（Open Space Technology）、

公共專案對話（Public Conversations Project dialogue）、蘇格拉底咖啡館（Socrates Café）、學習圈（Study Circles）、持續對話（Sustained Dialogue）、被害者與加害者的調解（Victim Offender Mediation）、智慧圈（Wisdom Circle）、智者議會

（Wisdom Council）、世界咖啡館（World Café）等等參與形式；參與時間不等，

可能是參與2 小時的專家講座或是為期 2 週的小團體討論並須繳交小組討論報告並於網路論壇公開發表各小組結論，違反者將有相關行政罰責 ¹⁹。

二、公投陪審員違反出席義務之可罰性基礎

參酌英美司法的陪審團員的出席義務和處罰效果，以及以澳洲為首的「強制投票制度」（Mandatory Voting）。全球目前至少有 30 個國家立法規定強制投票，

併有十一個國家和瑞士一個州執行，包括澳洲、巴西、阿根廷、盧森堡、新加坡等；比利時、希臘、墨西哥、泰國等國雖有立法但未實施 ²⁰。且於2015 年 3 月 19 日美國總統歐巴馬發表演說並公開支持強制投票制度 ²¹，歐巴馬提到「以澳洲經驗為例，如果能這樣做。將為國家帶來脫胎換骨的改變，因為在某些選舉裡，

投票率連一半都不到。」澳洲憲法賦予人民的權利與義務，凡澳洲公民年滿 18 歲，

並在現時住址住滿超過一個月，都「必須」投票（強制性投票），否則會被處以根據延遲投票日數來計算的罰款（約$55~$110（AUD）+ 出庭費用），嚴重時會

19 制度設計上可參考陪審團法草案 40 條「無正當理由而有下列情形之一者，得處新臺幣三萬元以下罰鍰：一、陪審員不於審判期日或評議時到場。二、陪審員於評議時拒絕陳述意見，或以其他方式拒絕履行其職務。三、候補陪審員不於審判期日到場。」立法院第 9 屆第 4 會期第 13 次會議議案關係文書，院總第 647 號委員提案第 21473 號，2017 年 12 月。

20 劉宗熹、張泰誌，澳洲選舉強制投票機制分享，公共政策網路參與專欄

https://ws.ndc.gov.tw/Download.ashx?u=LzAwMS9hZG1pbmlzdHJhdG9yLzEwL3JlbGZpbGUvMC8x MjA1Ny9mNjg3YWMzYS1mODM3LTRhYzctYjJhZC1mYjE1MDdiOTVhMTEucGRm&n=5r6z5rSy 6YG46IiJ5by35Yi25oqV56Wo5qmf5Yi25YiG5LqrLnBkZg%3D%3D&icon=..pdf。最後瀏覽日期 2019/8/6。

21 Obama suggests mandatory voting ，CNN 報導，發佈日期：2015 年 3 月 19 日 https://www.youtube.com/watch?v=cu3AZ1Hjw0c。最後瀏覽日期 2019/8/6。

(33)

被要求出庭解釋為何缺席投票。除非提前知道在投票日當天無法出席或其他正當性的缺席理由，依法可提前透過其他方式先進行投票（如透過郵寄）²²。

基此，從投票的自由權的侵害來說，若都有施行強制投票的可行性，那麼，

舉重以明輕，強制人民參與目的正當（為了擔保人民在公投活動上的實質參與）

類似研討會（seminar）性質的公投陪審團的可行性是有的。

三、公投陪審員之薪資及薪資來源之確保

參考各國陪審團員的薪資，以美國為例，各州給付的數額，以美國勞工部公布者為準，約莫為日薪50～60 美元不等（折合台幣大約 1500～1800 元），旅費、

餐費亦另外給付 ²³；我國則可參考基本工時，並於陪審團員因參與相關活動而有重大財物損失時，得附理由不予出席；薪資來源之確保，由於採用公投陪審團，

可以省卻原本全國性公投所需花費之廣大的宣傳教育成本、邀請專家講座的成本等等和舉辦全民公投的行政成本，故支付薪資的資金來源應不是難題。

參、公投陪審團的組成

一、人事組成

公投陪審團由12～24 位陪審團員、中選會代理人擔任主席負責行政職務、

地方議會代理人、地方政府代理人組成。

22 何展旭，選罷法增列「強制投票」條款可行性之分析，2007 年 3 月，國政分析，

https://www.npf.org.tw/3/1246。最後瀏覽日期 2019/8/6。

23 美國聯邦法院網站 https://www.uscourts.gov/services-forms/jury-service/juror-pay；

https://www.thebalancecareers.com/what-is-jury-duty-1917981。最後瀏覽日期 2019/8/6。

(34)

二、國家或區域的縮影

對隨機選擇的參與者群進行分層，制度設計上可參考2017 年陪審團法草案 6 條 ²⁴，以便陪審團在其年齡，教育，居住地的地理位置，種族和政治派別等特徵方面與其該區域相似。這種方法確保盡可能地在陪審團中代表該區域的觀點。

三、仿英美陪審團律師和檢察官之剔除制度

（一）既有的陪審團制度

選任方式可以由書記官先以選民名單、汽車駕照登記表和納稅登記表製作出陪審員名冊，從中隨機選出數百人，於此數百人中再隨機選出數十人，再由審理法院及兩造逐一篩選淘汰，而淘汰的方式有兩種，一種是不附任何理由的排除 (peremptory challenges)，此類之剔除有次數之限制，檢察官所能排除的人數較辯護律師所能排除的少，但此項淘汰仍不得有計劃性地排除某些種族，例如檢察官刻意排除黑人就不行。另一種淘汰的方式則是以詢問的方式，使陪審團員吐露出可能存在的偏見，而將之排除。制度設計上可參考2017 年陪審團法草案 10 條（請求剔除）、11 條（不附理由剔除）。

（二）公投陪審團制

在公投陪審團，可由現制下中選會下轄的6 個直轄市選舉委員會、16 個縣市選舉委員會負責製作陪審員名冊，併隨機挑選出數十人到數百人，再交由地方議會和地方政府各自選任代理人，負責排除有偏見的陪審員。由於地方議會議員和地方政府首長皆有民主正當性的支持，故由地方議會和地方政府各自選任代理人，

係符合民主國原則的。

24 陪審團法草案 6 條（備選陪審員造冊）「行政院應責成內政部協調各直轄市、縣（市）政府於每年度三月底前，將轄區具有公職選舉投票權人之備選陪審員名冊提供給轄區之地方法院陪審團挑選委員會。」

(35)

四、陪審員之獨立性

為了保障陪審員之獨立性，渠等之決定不受政治各種角力的干擾。在特別重大案件時，由法院下令陪審員與外界完全隔離，不能接觸任何媒體報導(例如辛普森案的陪審員即與外界隔離長達兩百六十六天²⁵)。惟此處涉及人身自由的侵害，

在制度設計上應嚴格遵守我國憲法第8 條 1、2 項之要求。

制度設計上可參考2017 年陪審團法草案²⁶27 條以下之設計：27 條（陪審員之隔離）、30 條（陪審員保密義務）、34 條（陪審員收賄罪）、35 條（行賄陪審員罪）、36 條（妨害或報復陪審員加重刑度）、37 條（騷擾陪審員罪）、38 條（陪審員洩密罪）。

五、陪審團的人數

陪審團應該足夠大，以代表該區域的（人口和認知）多樣性和集體意願，但不要太大，以至於較安靜的陪審員的聲音被淹沒。12 人到 24 人組成的陪審團，

可以符合此目標。

六、高質量的信息

高質量與無偏見的信息是公投陪審團內部對話的核心。公投陪審團，首先要求專家主持人向陪審團提供必要的信息或數據統計。過程中，由專家主持人提出棘手、令人坐立難安、氣憤羞赧的問題，藉以揭露團員間各自胸懷的偏見和意識形態。通過目的性的，關注這些具批判性的思維技能，公投陪審團制度將使陪審團員在未來成為更具有同理心能力，人格、視野發展更健全的批判性思考者。

25 賴丕仁，台灣法律網，陪審制度(上)，

http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,188,&

job_id=28697&article_category_id=219&article_id=13956。最後瀏覽日期 2019/8/6。

26 陪審團法草案，立法院第 9 屆第 4 會期第 13 次會議議案關係文書，院總第 647 號委員提案第 21473 號，2017 年 12 月。

(36)

七、富有成效的審議

充滿活力的審議對話場域，至為重要。公投陪審團應配備適任的專家主持人，

協力促進開放討論。主持人的適任性，並須有相關審核、考核制度，足以讓陪審員自由表達自己，專家主持人需要預留足夠的時間來回答陪審員的問題，提供言簡意賅直接的答案。主持人須經過精心培訓，以支持和指導，而不是主導參與者的意願。

八、最大程度地減少偏見和外部操縱

增強人民對於議案的理解程度，對於公投陪審團的運作至關重要。應投入大量精力促使陪審員之間建立真正的對話，不受外界操縱或陪審員之間偏見的影響。

陪審員的意見應蒐集每日評估，以確保陪審員們公平公正，不受干預，促使陪審員以他們自己的話說出最後的建議。

九、有足夠的時間研究該項議案

許多公共政策問題都很複雜，任何專家都是經年累月研析，非專家更需要時間掌握細微差別。故此，典型的公投陪審團活動應持續三到六天，甚至2 週。活動的持續時間，取決於正在面對的法規政策領域的複雜程度。

肆、公投陪審團的任期

公投陪審團係任務型的，個案的，僅於該次公投具體議案存在，任期上可想像為事件型的、具體個案型的民意代表。

伍、公投陪審團決定的效力

公投陪審團決定之效力有拘束全國各機關之效力。對於公投議案的提出無論是形式審查或實質審查，審查之決定不再交由過往的公投審議委員會或現行的中選會決斷，而改由公投陪審團決斷。

陸、公投陪審團的功能

公投陪審團，得以在公投議案的形成階段，確保人民的實質參與，並使一定人數的人民（12～24 人左右）對於系爭議案的正反意見確實明瞭把握，並在提案的審查階段由公投陪審團負責審查提案准許與否，一勞永逸解決中選會帶有行政

(37)

權偏頗專斷的原罪，賦予審查決定民主正當性。推動公投陪審團制度，在每一次的全國性公投，台灣人會有22 組，12～24 人，總共 144～288 人接受飽滿的民主教育課程，長遠來說，無論是直接、間接、內部、外部效益都勢必有所收穫，對於台灣的自由民主深化、台灣人獨立思辨能力的提昇，將不再是不可能的任務。

柒、公投陪審團的未來展望：公投陪審團雙重多數決

為了讓我國在全球化競爭中脫穎而出，在國家總體負債的背景之下，所有國家行為包括行政組織、行政程序、行政行為都須經過「效率」要求的檢驗 ²⁷。以目前的全國性公投為例，有成本耗費太多，以及人民之民主素養良莠不齊，以及無法要求廣大人民皆花大量勞力時間精神費用深入了解各項議案以求能作出審慎明智的決斷等現實上困境。本文的建議是，目前台灣現行的行政區規劃為22 縣市，未來公投陪審團就設置22 個，每一個公投陪審團 12 個人，每一項公投議案的通過與否，需要各縣市公投陪審團的多數決再加上全國22 個行政區各自的公投陪審團的多數決（亦即雙重多數決²⁸），例如台北市的公投陪審團針對 A 議案以多數決通過後，必須再有全國有大於或等於11 個縣市的公投陪審團皆以多數決通過A 議案，A 議案始為通過。

27 陳愛娥，行政行為形式─行政任務─行政調控——德國行政法總論改革的軌跡，月旦法學，2005 年5 月，頁 17。

28 「雙重多數決」的制度設計是攻玉於瑞士聯邦憲法 140 條 1 項、2 項。瑞士的雙重多數決是針對制憲或修憲時必須獲得下述兩點的雙重同意，始可正式通過施行：第一：參加投票人民之多數。

第二：瑞士全國23 個邦的多數同意，瑞士其實有 26 個邦，是依照各邦人口比例加權換算訂出「全邦」、「半邦」，全邦一票，半邦半票。雙重多數決可以兼顧聯邦和個別邦的權益，以實現保護少數的目標，可參考許志雄，修憲公民投票，國家社會公民投票的類型與實踐，財團法人台灣新世紀文教基金會台灣聯合國研究中心，2011 年 5 月，頁 215；吳宜容譯， David Butler 及 Austin Ranney 著，公民投票的理論與實踐，台北：韋伯文化，2002 年，頁 138-139；張台麟，瑞士的公民投票：理論與實踐，問題與研究，第35 卷第 9 期，1996 年，頁 44。

(38)

公投陪審團之雙重多數決可以有效解決全民公投成本過高的問題，無論是投票的行政成本，還是為了保障全民對於公投活動的實質參與，而須支出的各項宣傳費用，僅須集中投注勞力、時間、精神、費用於各縣市選出的12～24 人制的陪審團員即足。或有論者會批評將公投大事交給12 個不學無術的草民決定，未免武斷。然則，公投制度本身就是將公投大事交給「不學無術的」全國「草民」

決定，公投制度的性格本質是為了對抗專家和所謂的菁英政治而存在。再者，子曰：「不教而殺，謂之虐」，與其將公投大事交給對於公投議案的形成背景漠不關心，且對公投提案之連署過程置若罔聞，針對議案的意見說明會不曾有任何形式的參與，再任由其於公投之日慌張手持各大媒體或親友提供的小抄低頭擠進投票所中信手指點江山。試問，國家法規政策命懸於此等制度設計之環境，社稷何幸之有？

捌、公投陪審團民主正當性之疑慮

公投陪審團的組成，是由中選會以隨機抽樣方式負責製作陪審員名冊，再由地方縣市政府、地方議會代理人為實質篩選，故公投陪審團同時具有直接民主和代議民主的性格，若有爭議則可透過司法外部救濟。而公投陪審團傳來之民主正當性是否強到足以作為其作出的決定能拘束全國各機關的正當性基礎？如果城裡有一支最好的笛子，誰能擁有這支笛子呢？是城裡最有錢的人嗎？還是是國王？

亞里斯多德說，當然是歸屬於最傑出的吹笛手²⁹，才能將笛子的樂音發揮到淋漓盡致，如果說公投制度是為了對抗專家政治而存在，而透過公投陪審團，使得人民作為主人有機會能藉由近百種的審議民主形式，對特定公投議題成為全國人民中最能明瞭把握的一群人，這把笛子，難道不該歸屬於公投陪審團嗎？本文另一方面從大法官解釋之效力能拘束全國各機關觀察（釋字185、188 參照），大法官之民主正當性是傳來於民選總統，而公投陪審團的正當性是來自於直接民主，

29 Aristotle (2009). The Nicomachean ethics (D. Ross, Trans.). New York, NY: Oxford University Press,p.11.

(39)

只是該直接民主的強度受到中選會負責抽樣和造冊、併經地方縣市政府、地方議會代理人剔除有強烈偏見者，而略有稀釋。惟中選會的正當性亦是傳來自民選總統，且中選會是獨立機關；地方縣市政府和地方議會的正當性亦是傳來自直接民主。故相對於大法官是有任期的、一般性的、抽象審查法律之合憲性，而其解釋效力能拘束全國各機關；公投陪審團僅針對個案、具體事件為決策，從民主正當性來說，雖略遜於公投民主，但不亞於大法官；併從效益和節省的成本來說，卻能遠遠大於公投民主。

圖 2 2019 年台灣 22 個行政區³⁰

30 圖片來源，內政部民政司，https://www.moi.gov.tw/dca/02place_002.aspx。最後瀏覽日期 2019/8/6。

(40)

第三章必要性之具體內容

必要性一詞，在日常用語、在法律學、立法學，各有不同的實質內容，本章嘗試化繁為簡，以數學計算方式，論證出必要性的可操作基準，以下分析之：

第一節從法律學觀點分析必要性

第一項必要性原則須有適合性原則在前面開道

必要性原則在法學通說是指最小侵害原則，依此，若單純僵化適用必要性原則，則永遠可以找到更小的侵害手段，例如公民投票制度的實施無可避免需要面對多數暴力之危險，只要捨此制度不為，則不做不錯。基此，學者指出在必要性原則之適用之前頭，在順序上，須先適用「適合性原則」，才不會使得必要性原則難以操作 ³¹，由此而言，必要性原則實以「相同有效性」與「最小侵害性」兩者共構其內涵 ³²。舉例而言，若以死刑之必要性為審查時，依照釋字476 號解釋的脈絡，永遠可以想見有比死刑更小侵害的手段，也永遠會有比無期徒刑更小的手段，基此釋字476 的多數大法官認為長期自由刑與死刑不具備相同的「適合性」

或有效性，從而可加以論述確證死刑之必要性³³。小結而言，必要性原則是以列入考慮的各種手段皆已符合適合性原則為前提，併各種手段對於人權之侵害程度不一，方進入審查必要性原則之場合。

第二項必要性原則＝最小侵害？

必要性原則不僅是法官的原則，更是立法者、行政者的原則 ³⁴。根據台灣憲法學之一般見解，必要性原則（Der Grundsatz der Erforderlichkeit）是公法「帝王

31 許宗力，基本權的保障與限制（下），月旦法學教室，第 14 期，2003 年 12 月，頁 51。

32 盛子龍，比例原則作為規範違憲審查之準則－西德聯邦憲法法院判決及學說之研究，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，1989 年 6 月，頁 60。

33 許宗力，比例原則與法規違憲審查，法與國家權力（二），元照，2007 年 1 月，頁 90-91。

34 劉權，論必要性原则的客觀化，中國法學，2016 年第 5 期，頁 180。

(41)

條款」比例原則的子原則之一，從釋字436 號解釋開始使用比例原則一語，直至釋字476 號解釋提及「...倘與憲法第 23 條所要求之目的正當性、手段必要性，限制妥當性符合，即無乖於比例原則」。必要性原則，它要求實現正當目的的手段具有必要性，對當事人造成的損害最小。德國聯邦憲法法院於此之定義係：「如果別無其他相同有效而且對基本權未予限制或限制較小之手段可供選擇時，則立法者所選擇之手段即屬必要的 ³⁵」。德國學者Robert Alexy 認為，必要性要求選擇「更少干涉強度的手段」³⁶。在台灣憲法的依據來自於憲法23 條「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」。解釋上，台灣憲法學界通說承繼德國當代憲法釋義學之主流，認定憲法23 條中之「必要」與否之判斷，應依據比例原則而為判斷 ³⁷。

然而，為什麼「必要性」就等同於「最小侵害」？

35 劉權，前揭文，註 35。

36 Robert Alexy, Constitutional Rights and Proportionality, 22 Revus J. Const. Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law / Revija za ustavno teorijo in filozofijo prava, Klub Revus , 2014, p51,53.

37 許宗力，比例原則之操作試論，收於:法與國家權力（二），2007 年，頁 122；翁岳生，司法院大法官之解釋與臺灣民主政治及法治主義之發展，台灣法學雜誌，178 期，2011 年，頁 12；陳新民，論憲法人民基本權利的限制，收於:憲法基本權利之基本理論（上），1990 年，頁 256-266；

蔡宗珍，公法上之比例原則初論一以德國法發展為中心，政大法學評論，62 期，1999 年，頁 78-89。

吳庚，憲法的解釋與適用，2003 年，頁 162-165；許育典，學術自由作為大學法制的核心建構- 一退學憲法爭議的省思，收於:翁岳生教授祝壽論文編輯委員會主編，當代公法新論（上）一翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，2002 年，頁 173、180；黃舒芃，比例原則及其階層化操作──一個著眼於司法院釋憲實務發展趨勢的反思，中研院法學期刊，2016 年，第 19 卷，頁 5。此外可查考，司法院大法官解釋第 414、428、436、445、454、462、471、476、507、509、510、512、

515、554、558、564、580、588、596、600、603、604、616、617、618、623、628、630、634、

636、641、642、646、649、654、656、659、664、665、669、670、672、673、677、678、679、

682、685、689、690、698、699、702、709、710、711、712、713、714、715、716、718、719、

732、733 等多號解釋文與解釋理由書。大法官認定憲法第二十三條就是比例原則的憲法依據，在台灣憲法學界似乎是不容置疑的。

(42)

縱觀國內外學者對必要性原則的研究，對於為什麼必要性原則等同於最小損害原則幾乎鮮有論述，也幾乎並未提出必要性原則的可操作標準。而且，在研究視角上，現有的文獻大多以司法的視角研究必要性原則。在日常用語，我們說某個行為是必要的，一般是指這個行為是「必須的」、是「不得已而為之」，但這個行為究竟是不是最小侵害，往往並不在考慮範圍。生活中我們在決定某個作法、

企劃、手段是否有必要的時候，例如念研究所是否有必要，是否有必要結婚，是否有必要生小孩，我們除了衡量損害的大小外，還會考慮收益、成本、時機（天、

時、地、利、人、和）等多種因素，是有論者也認為，必要性「並不必然要或只能解釋成『最小侵害』³⁸」，申言之，「比例」一詞在文義上並不等於「必要」

或「最小侵害」。「比例」一詞原本只表達「對稱」的相對關係，而非絕對性的極端要求。因此如果將憲法第二十三條的「必要」先解釋成比例原則，再將比例原則解釋成「最小侵害」手段，單就文義而言，也顯然是不成比例的過度宣稱。

矧且，德國的比例原則模式與美國模式的主要差異在於美國模式只有在適用嚴格審查標準時，才要求手段必須緊密剪裁且無更小損害的替代手段，而比例原則模式則是將最小侵害手段當成普遍性的要求³⁹。

第三項必要性原則之最小侵害究何所指？

在多數相同有效的手段之中（順序上先符合了適合性原則、符合有效性原則）

應當挑選對權利侵害程度最小的手段，這是台灣憲法學界，對於必要性原則之普遍見解。但如何具體適用，有學者以法律經濟分析方式，提出以下公式：I＝Cr

／B⁴⁰。I 是指一單位下的損害值。CR 是指行為所須負擔的成本亦即帶來的損害。

B 是指收益也就是適合性、有效性原則帶來的收益。

38 黃昭元，憲法權利限制的司法審查標準：美國類型化多元標準模式的比較分析，台大法學論叢，

2004 年第 33 卷第 3 期，頁 83。

39 林子儀，言論自由導論，台灣憲法的縱剖橫切，元照，2002 年，頁 165-168。

40 劉權，論必要性原则的客觀化，中國法學，2016 年第 5 期，頁 188。

(43)

圖 3 必要性之實際計算（筆者自繪）

(44)

圖 4 ABCD 四屋比鄰示意圖（筆者自繪）

舉例而言，假設，有ABCD，4 棟房子比鄰相連，當 A 房屋失火時，為了避免A 屋的火災延燒到 D 房屋，滅火手段的選擇上有二，第一：灑水、第二：拆除房屋；手段的成本上，灑水之成本假設為5，收益為 1；拆除 B 屋或 C 屋或 BC 兩屋的成本（損害）假設拆除 B 屋：成本為 50；拆除 C 屋：成本為 60；拆除B、C 兩屋：成本為 110。收益（有效性、適合性）：拆除 B 屋：收益為 50

（即D 屋僅是半燬）；拆除 C 屋：收益為 5（即 D 屋僅是半燬）0；拆除 B、C 兩屋：收益為100（D 屋 100%保全下來：最有效）。乍看之下，灑水的必要性 I 值為5；只拆 B 屋 I 值為 1；只拆 C 屋 I 值為 1.2；一次拆 BC 兩屋 I 值為 1.1。

應該選擇I 值最小的只拆 B 屋的手段。然而基於必要性原則的前提是限制在多數手段「同樣有效」，故必須把收益值與「目的」連結，也就是說若「目的」是要達到100 的收益，則除了一次拆除 BC 兩屋之外，其他的手段，無論必要性 I 值多小，都不可取。

(45)

將假設之各項手段的收益數值改變，見下圖。無論灑水，或只拆除B 屋、只拆 C 屋或一次拆除 BC 兩屋的收益（有效性、適合性）都是100 的時候，則應當選擇 I 值最小的 0.05。也就是灑水行為。

圖 5 收益皆是 100 時之必要性計算（筆者自繪）

(46)

第四項 I＝CR／Ｂ公式與公投制度存在必要性的關係

若欲將公投制度存在必要性的討論套入I＝CR／Ｂ公式，則有幾個問題必須先釐清。

壹、確立公投制度存在的目的

首先，須確立公投制度存在的目的，方能將手段的有效性（收益）與目的相連結，以計算出收益的Ｂ值大小。

並且公投制度的存在實然有複數以上的制度目的，併必須將此目的與公投制度（手段）一一衡量渠等之有效性。舉例而言，關於論者指出公民投票是時代潮流，各先進民主國家皆配備有此一制度，針對「為了跟上各先進民主國家皆配備有公投制度的時代潮流」此一目的，則除了台灣確實設立公投制度之外，別無他法，因此收益值Ｂ值為100（適合性、有效性）；另一方面，CR 值上（成本＝

損害），公投制度最大的難題在於極易形成多數暴力，且此為公投制度存在之後必須面臨之固定成本，本文暫且假設多數暴力之CR 值為 80，則在此一目的上，

I＝CR/B＝80/100=0.8。故當收益值為最大時（假設最大值為 100），則必要性原則之I 值則愈低，即損害愈小，即愈容易符合必要性原則。

再舉一例說明，「提高政治參與、落實主權在民」的目的，提高政治參與的手段有很多，例如可以想到舉辦公聽會、鬆綁集會遊行法等方法。並不必然要透過實行公投制度始能提高政治參與，故建立公投制度的收益值並不會趨近於100，

本文假設為60，則於本目的上，I＝CR/B＝80/60=1.333。

由於0.8<1.333，故可推知基於符合時代潮流此一理由的必要性的強度，比起提高政治參與的理由「更有必要」。

貳、是否存在複數以上同樣有效，能達成目的的手段

乍看之下，是否存在公投民主以外之手段，此一問題，可能直覺的思考會是，

「代議民主是否已足夠有效滿足主權在民的目的」。但，誠如前面所論述的，公

公民投票制度存在必要性之研究

國立臺灣大學法律學院法律學系 碩士論文

National Taiwan University Master Thesis

公民投票制度存在必要性之研究

A study of the necessity of Referendum system

蔡牧甫 Tsai, Mu-Fu

指導教授：李建良博士

Advisor: Lee, Chien-Liang, Ph.D.

中華民國 108 年 7 月

July, 2019

國立臺灣大學碩士學位論文 口試委員會審定書

（ 公民投票制度存在必要性之研究 ）

（ A study of the necessity of Referendum system ）

本論文係蔡牧甫君（ R03A21018）在國立臺灣大學法律 學系完成之碩士學位論文，於民國 108年7月31日承下列考試 委員審查通過及口試及格，特此證明

指導教授：

口試委員：

謝辭

蔡牧甫

摘要

ABSTRACT

目錄

圖次

第一章 緒論

第一節 研究動機

第二節 論文的理路（Storyline）

第二章 公民投票制度的內涵

第一節 公民投票的形式意義

第一項 公民自決、創制與複決

公民投票

公民自決

（ plebiscite）

公民複決

（ referendum）

公民創制

（ initiative）

第二項 我國公投法對於公民投票的定義

第二節 公民投票制度的實質內容

第一項 實質的民主價值在於人民實質的參與

壹、 公民投票制度只是發動按鈕

貳、 公民實質參與的類型

參、 公民實質參與的具體作法

肆、 我國公民投票法第 17、18 條對於公民參與的要求

第二項 本文提出「公投陪審團」 （Referendum Jury）

的制度設計

壹、 陪審團制度的理念基礎

貳、 公投陪審團的薪資和義務

參、 公投陪審團的組成

肆、 公投陪審團的任期

伍、 公投陪審團決定的效力

陸、 公投陪審團的功能

柒、 公投陪審團的未來展望：公投陪審團雙重多數決

捌、 公投陪審團民主正當性之疑慮

第三章 必要性之具體內容

第一節 從法律學觀點分析必要性

第一項 必要性原則須有適合性原則在前面開道

第二項 必要性原則＝最小侵害？

第三項 必要性原則之最小侵害究何所指？

第四項 I＝CR／Ｂ公式與公投制度存在必要性的 關係

壹、 確立公投制度存在的目的

貳、 是否存在複數以上同樣有效，能達成目的的手段

國立臺灣大學法律學院法律學系碩士論文

國立臺灣大學碩士學位論文口試委員會審定書

（公民投票制度存在必要性之研究）

本論文係蔡牧甫君（ R03A21018）在國立臺灣大學法律學系完成之碩士學位論文，於民國 108年7月31日承下列考試委員審查通過及口試及格，特此證明

第一章緒論

第一節研究動機

第二節論文的理路（Storyline）

第二章公民投票制度的內涵

第一節公民投票的形式意義

第一項公民自決、創制與複決

第二項我國公投法對於公民投票的定義

第二節公民投票制度的實質內容

第一項實質的民主價值在於人民實質的參與

壹、公民投票制度只是發動按鈕

貳、公民實質參與的類型

參、公民實質參與的具體作法

肆、我國公民投票法第 17、18 條對於公民參與的要求

第二項本文提出「公投陪審團」（Referendum Jury）

壹、陪審團制度的理念基礎

貳、公投陪審團的薪資和義務

參、公投陪審團的組成

肆、公投陪審團的任期

伍、公投陪審團決定的效力

陸、公投陪審團的功能

柒、公投陪審團的未來展望：公投陪審團雙重多數決

捌、公投陪審團民主正當性之疑慮

第三章必要性之具體內容

第一節從法律學觀點分析必要性

第一項必要性原則須有適合性原則在前面開道

第二項必要性原則＝最小侵害？

第三項必要性原則之最小侵害究何所指？

第四項 I＝CR／Ｂ公式與公投制度存在必要性的關係

壹、確立公投制度存在的目的

貳、是否存在複數以上同樣有效，能達成目的的手段