第二章 公民投票制度的內涵
第二節 公民投票制度的實質內容
四、 討論時間與頻率
是，除了網路上的觀看人數可稽之外，沒有現場的觀看人數。雖然本文僅調 查YOUTUBE 單一平台的觀看人數，然而 YOUTUBE 在 2006 年由 GOOGLE 收 購之後，目前是全球流量最大的線上影音網路平台 14，依照一般經驗法則，以 YOUTUBE 的觀看次數作為指標，應該係有一定程度的代表性。
故依照附錄 一的觀看人次統計，可合理推論，除了同婚議案以外，其他的 議案，民眾的參與程度、以及公民對於公投議案之投票決定所需先備知識的宣傳 推廣而言，目前，顯然是質與量都不足的。
故以下本文提出公投陪審團的制度設計。
14 參考資料：https://www.smartm.com.tw/article/34353236cea3；
https://report.twnic.tw/2018/StrategyOneStrengthenAdvantagesInOnlineMedia.html。最後瀏覽日期 2019/8/6。
第二項 本文提出「公投陪審團」 （Referendum Jury）
（Alexis-Charles-Henri Clérel de Tocqueville）在其名著〈民主在美國〉指出，陪
15 鄭文龍律師，陪審團：請大家一起來做法官 人民當家做主的審判制度，行政院公聽會書面資 料，2017 年 3 月 16 日，頁 48。
16 原文如下“It proposes a fourth branch of government to make laws using randomly selected civic juries, wholly displacing the referendum and initiative systems as they exist today. I make my assumptions clear: where political autonomy is measured by the degree to which people can be said to be the authors of their own laws, deliberation by ordinary citizens helps the republican project of self-authorship. ” Leib, Ethan J. 2004. Deliberative Democracy in America : A Proposal for A Popular Branch of Government. Pa.: Pennsylvania State University Press,p4,45,62,151.
17 尤伯祥，陪審才是最好的選擇，司改雜誌第 103 期，2014 年 8 月，頁 8。
審制不只是一種司法制度而已，它首先還是一種政治制度，具有顯著的共和色彩， 式不拘，舉凡上述所例示 18的21 世紀城市會議（21st Century Town Meeting）、
肯定式探詢（Appreciative Inquiry Summit）、波姆式對話（Bohm Dialogue）、
社區規劃工作坊（Charrettes）、公民選擇工作坊（Citizen Choicework）、公民陪 審團（Citizens Jury）、慈悲聆聽（Compassionate Listening）、共識會議（Consensus Conference）、咖啡館對話（Conversation Café）、商議式民調（Deliberative Polling）、
追求美好未來會議（Future Search）、跨團體代表對話會議（Intergroup Dialogue）、
18 NCDD's Engagement Streams Framework；
http://www.ncdd.org/files/NCDD2010_Engagement_Streams.pdf。最後瀏覽日期 2019/8/6。
國家議題論壇（National Issues Forums）、開放空間論壇（Open Space Technology）、
公共專案對話（Public Conversations Project dialogue）、蘇格拉底咖啡館（Socrates Café）、學習圈（Study Circles）、持續對話（Sustained Dialogue）、被害者與加 害者的調解（Victim Offender Mediation）、智慧圈（Wisdom Circle）、智者議會
（Wisdom Council）、世界咖啡館（World Café）等等參與形式；參與時間不等，
可能是參與2 小時的專家講座或是為期 2 週的小團體討論並須繳交小組討論報告 https://www.youtube.com/watch?v=cu3AZ1Hjw0c。最後瀏覽日期 2019/8/6。
被要求出庭解釋為何缺席投票。除非提前知道在投票日當天無法出席或其他正當
https://www.npf.org.tw/3/1246。最後瀏覽日期 2019/8/6。
23 美國聯邦法院網站 https://www.uscourts.gov/services-forms/jury-service/juror-pay；
https://www.thebalancecareers.com/what-is-jury-duty-1917981。最後瀏覽日期 2019/8/6。
二、國家或區域的縮影
四、陪審員之獨立性
job_id=28697&article_category_id=219&article_id=13956。最後瀏覽日期 2019/8/6。
26 陪審團法草案，立法院第 9 屆第 4 會期第 13 次會議議案關係文書，院總第 647 號委員提 案第 21473 號，2017 年 12 月。
七、富有成效的審議
權偏頗專斷的原罪，賦予審查決定民主正當性。推動公投陪審團制度，在每一次 Ranney 著，公民投票的理論與實踐，台北：韋伯文化，2002 年，頁 138-139；張台麟，瑞士的 公民投票：理論與實踐，問題與研究，第35 卷第 9 期，1996 年，頁 44。
公投陪審團之雙重多數決可以有效解決全民公投成本過高的問題，無論是投
29 Aristotle (2009). The Nicomachean ethics (D. Ross, Trans.). New York, NY: Oxford University Press,p.11.
只是該直接民主的強度受到中選會負責抽樣和造冊、併經地方縣市政府、地方議 會代理人剔除有強烈偏見者，而略有稀釋。惟中選會的正當性亦是傳來自民選總 統，且中選會是獨立機關；地方縣市政府和地方議會的正當性亦是傳來自直接民 主。故相對於大法官是有任期的、一般性的、抽象審查法律之合憲性，而其解釋 效力能拘束全國各機關；公投陪審團僅針對個案、具體事件為決策，從民主正當 性來說，雖略遜於公投民主，但不亞於大法官；併從效益和節省的成本來說，卻 能遠遠大於公投民主。
圖 2 2019 年台灣 22 個行政區30
30 圖片來源，內政部民政司，https://www.moi.gov.tw/dca/02place_002.aspx。最後瀏覽日期 2019/8/6。
第三章 必要性之具體內容
法學之一般見解，必要性原則（Der Grundsatz der Erforderlichkeit）是公法「帝王
條款」比例原則的子原則之一，從釋字436 號解釋開始使用比例原則一語，直至
36 Robert Alexy, Constitutional Rights and Proportionality, 22 Revus J. Const. Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law / Revija za ustavno teorijo in filozofijo prava, Klub Revus , 2014, p51,53.
37 許宗力，比例原則之操作試論，收於:法與國家權力（二），2007 年，頁 122；翁岳生，司法 院大法官之解釋與臺灣民主政治及法治主義之發展，台灣法學雜誌，178 期，2011 年，頁 12；陳 新民，論憲法人民基本權利的限制，收於:憲法基本權利之基本理論（上），1990 年，頁 256-266；
蔡宗珍，公法上之比例原則初論一以德國法發展為中心，政大法學評論，62 期，1999 年，頁 78-89。
吳庚，憲法的解釋與適用，2003 年，頁 162-165；許育典，學術自由作為大學法制的核心建構-一退學憲法爭議的省思，收於:翁岳生教授祝壽論文編輯委員會主編，當代公法新論（上）一翁
縱觀國內外學者對必要性原則的研究，對於為什麼必要性原則等同於最小損
圖 3 必要性之實際計算（筆者自繪）
圖 4 ABCD 四屋比鄰示意圖（筆者自繪）
舉例而言，假設，有ABCD，4 棟房子比鄰相連，當 A 房屋失火時，為了避 免A 屋的火災延燒到 D 房屋，滅火手段的選擇上有二，第一：灑水、第二：拆 除房屋；手段的成本上，灑水之成本假設為5，收益為 1；拆除 B 屋或 C 屋或 BC 兩屋的成本（損害）假設拆除 B 屋：成本為 50；拆除 C 屋：成本為 60；拆 除B、C 兩屋：成本為 110。收益（有效性、適合性）：拆除 B 屋：收益為 50
（即D 屋僅是半燬）；拆除 C 屋：收益為 5（即 D 屋僅是半燬）0；拆除 B、C 兩屋：收益為100（D 屋 100%保全下來：最有效）。乍看之下，灑水的必要性 I 值為5；只拆 B 屋 I 值為 1；只拆 C 屋 I 值為 1.2；一次拆 BC 兩屋 I 值為 1.1。
應該選擇I 值最小的只拆 B 屋的手段。然而基於必要性原則的前提是限制在多數 手段「同樣有效」，故必須把收益值與「目的」連結，也就是說若「目的」是要 達到100 的收益，則除了一次拆除 BC 兩屋之外，其他的手段，無論必要性 I 值 多小，都不可取。
將假設之各項手段的收益數值改變，見下圖。無論灑水，或只拆除B 屋、只拆 C 屋或一次拆除 BC 兩屋的收益（有效性、適合性）都 是100 的時候，則應當選擇 I 值最小的 0.05。也就是灑水行為。
圖 5 收益皆是 100 時之必要性計算（筆者自繪）
第四項 I＝CR／Ｂ公式與公投制度存在必要性的
本文假設為60，則於本目的上，I＝CR/B＝80/60=1.333。
由於0.8<1.333，故可推知基於符合時代潮流此一理由的必要性的強度，比 起提高政治參與的理由「更有必要」。
貳、 是否存在複數以上同樣有效，能達成目的的手段
乍看之下，是否存在公投民主以外之手段，此一問題，可能直覺的思考會是，
「代議民主是否已足夠有效滿足主權在民的目的」。但，誠如前面所論述的，公
投制度之存在實則有複數以上的目的，各種目的必須一一納入計算是否有其他有 潛在危險事項（potential danger areas）立法之特別分析（例如對於種族、宗教有 歧視現象）41。
43 William P. Statsky, Legistive Analysis and Drafting, 2nd ed.（St. Paul : West Publishing Co ., 1984）, PP.163-164.
44 蘇永欽，憲法與社會，台北，自印，1988 年 11 月，頁 449。
45 丁中原，試論事實研究在立法過程中所扮演的角色，政大法研所編印，法律學研究，第五輯，
1989 年 3 月，頁 215。
律解釋的方式加以填補距離，但若規範距離甚遠時，則須考慮藉由立法加以改 善。
若從此一觀點出發，本文認為，可反面畫界出必要性的範疇，亦即，若無法 清楚且完全地表明欲立新法的立法目的、若現行法中已有規範功能、若存在其他 替代方案的可能性、若從規範經濟成本效益分析計算上，成本大於收益、新法中 具有潛在危險事項，若具備這些事項之一，則構成「沒有立法的必要」。如同何 謂「正義」，可能很難正面去描述它，但是通常我們對於何謂「不正義」，相對 而言，是心知肚明的。可參考下圖：
圖 6 有無立法必要性（筆者自繪）
有無立法必要性
無法清楚且完全地表明欲立 新法的立法目的
現行法中已有規範功能 存在其他替代方案的可能性 立法成本大於立法收益 新法中具有潛在危險事項 可能有立法的必要
第三項 立法成本是否大於立法收益
從立法學的角度衡酌有無立法之必要，比較制度中美國、歐盟和經濟合作與 發展組織(Organization for Economic，Co-operation and Development，簡稱 OECD) 有以下三種模式可在決定是否應予立法前，供評估使用，以下分析之：
壹、 歐盟經驗
一、歐盟委員會的影響評估指引 (Impact Assessment Guidelines，簡稱 IAG)
46 European Commission, Impact Assessment Guidelines, SEC(2009)92(15 Jan 2009)
47 European Commission, op. cit. p32-38.
48 席濤，同前註，頁 59。
附理由說明之。歐盟委員會認為，影響評估如果能夠對法律、法規和政策進行量
二、OECD 的 RIA 分析模式(regulatory impact analysis，簡稱 RIA)
（一）OECD 簡介
經濟合作暨發展組織(Organization for Economic，Co-operation and Development，OECD 簡稱經合組織)。目前有 36 個成員國51。
（二）OECD 在 RIA 上的貢獻
OECD 的任務之一是評估分析成員國相關法律法規、規章和政策的制度效率，
提供建議和指引，具體介紹RIA 分析的各種方法，推動 RIA 分析，在法規影響 評估的制度設計上，OECD 建議制定較高一級的法律，以及建立一個從總統或總
49 European Commission, Impact Assessment Guidelines, SEC(2009)92(15 Jan 2009), p6.
50 原文如下“Full cost-benefit analysis should be used when the most significant part of both costs and benefits can be quantified and monetised, and when there is a certain degree of choice as regards the extent to which objectives should be met (as a function of the costs associated with the proposed measures). It entails identifying and evaluating expected economic, environmental and social benefits and costs of proposed public initiatives. A measure is considered to be justified where net benefits can be expected from the intervention.＂European Commission, Impact Assessment Guidelines, SEC(2009)92(15 Jan 2009), p46.
51 包括創始成員國（20 個）：奧地利、比利時、加拿大、丹麥、法國、德國（當時西德）、希 臘、冰島、愛爾蘭、義大利、盧森堡、荷蘭、挪威、葡萄牙、西班牙、瑞典、瑞士、土耳其、英 國、美國；以及後來陸續加入的日本（1964 年）、芬蘭（1969 年）、澳大利亞（1971 年）、紐 西蘭（1973 年）、墨西哥、（1994 年）、捷克（1995 年）、匈牙利（1996 年）、韓國（1996 年）、波蘭（1996 年）、斯洛伐克（2000 年）、智利（2010 年）、斯洛維尼亞（2010 年）、愛 沙尼亞（2010 年）、以色列（2010 年）、拉脫維亞（2016 年）、立陶宛（2018 年）。
http://www.oecd.org/countries/。最後瀏覽日期 2019/8/6。
理而傳來有民主正當性的集權審核和斡旋功能的機構，最重要的是要建立資料庫，
以進行法律、法規CBA 分析 52。
圖 7 OECD（RIA）法規或政策影響分析流程圖53
52 可參照 1995 年《OECD 理事會關於提高政府監管品質的建議》；1997 年《監管影響分析:OECD 國家的最優實踐》；2002 年《OECD 國家監管政策:從干預主義到監管治理》；2005 年《OECD
52 可參照 1995 年《OECD 理事會關於提高政府監管品質的建議》；1997 年《監管影響分析:OECD 國家的最優實踐》；2002 年《OECD 國家監管政策:從干預主義到監管治理》；2005 年《OECD