從醫事人員之專業權衡到外行病患之合理期待 .1 醫療民主化的先聲：誰來判斷過失？

緣向來病患在傳統醫病關係底下，遇有醫療糾紛欲主張權利者，其法律 上困境厥為醫療機構殆掌握絕大多數與糾紛有關之事證資料，病患不易證明 醫事人員有過失，因為無論是就系爭醫療糾紛事件送請各大教學醫院或醫審 會鑑定，殆有醫醫相護的疑慮，畢竟由醫界同行來評斷其他醫師有無過失，

容易發生在專業權衡的形象外衣之下行偏頗認定之弊端，難以杜絕悠悠之 口，形成傳統醫療訴訟的最大罩門²⁵。有鑑於醫療關係乃社會生活之一環，

24 詹森林，「最高法院與定型化契約法之發展」，民事法理與判決研究（四）⎯⎯消 費者保護法專論（2），頁 190（2006）。

25 關於醫療過失判斷之討論，可參考張麗卿，「實證醫學在醫療過失審判實務上的意

自然不能置身度外於社會上廣大民眾的監督，故誰來判斷過失一事，遂成為 醫療民主化的除魅戰場，蓋何方取得認定醫療過失的詮釋權，何方就在醫療 糾紛居於上風！自最高法院 90 年度台上字第 709 號民事判決以降，先前針對 臺北馬偕醫院肩難產事件有無適用消保法第 7 條服務責任的爭議，形式上雖 係醫療服務應否適用無過失責任的仁智互見，實質上卻是爭奪醫療事故歸責 原則的詮釋權！也就是，到底係從外行病患可合理期待之安全性的視角，抑或 是從內行專業醫事人員的觀點，來決定醫療院所應就系爭醫療事故負責²⁶。

自從 2004 年醫療法第 82 條做出關於「醫療機構及其醫事人員因執行業 務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任」的規定，且最高 法院自同年年底迄今屢次表明醫療行為並無消保法第 7 條無過失責任之適用 以後，醫療事故之歸責原則無疑重新調整回到醫療機構與醫事人員應善盡其 專業水準之注意義務，相當程度上可說還是由醫師等醫事人員來判斷其同行 有無醫療過失！

3.1.2 最高法院致力於拓展契約上之義務群，課予醫院負起 符合病患正當期待的告知說明義務

我國最高法院或有感於此，覺察到長久以來為人詬病的積弊痼疾，遂欲 另闢蹊徑，嘗試藉由醫療契約的救濟取徑，導入以債權人（病患）之合理期 待來樹立債務人（醫療機構）告知說明義務的思維，旨在擺脫往昔過於醫療 本位主義的手術過失論斷，試圖從債務人違反醫療上之告知說明義務、悖離 外行病患之合理期待的角度，來評斷醫療院所具備可歸責之事由。在此，實 務上最膾炙人口的指標性案例，洵為最高法院 98 年度台上字第 1835 號民事

義⎯⎯從胃腺癌存活率談起」，東吳法律學報，第 21 卷第 2 期，頁 1-30（2009）；

吳俊穎、賴惠蓁、陳榮基，「醫療過失判斷的困境」，法學新論，第 17 期，頁 57-73（2009）。

26 陳忠五，「二○○三年消費者保護法商品與服務責任修正評論⎯⎯消費者保護的進 步或退步？」，台灣本土法學雜誌，第 50 期，頁 24 以下（2003）；曾品傑，前揭 註 12，頁 76-81。

判決，也就是奇美醫院攝護腺肥大症事件，茲擇要介紹之。

本件事實略為病患江○○因有泌尿疾病症狀，於 2002 年 5 月間至奇美 醫院掛號泌尿科就診，由該醫院僱用之泌尿科主任甲醫師看診，並診斷為攝 護腺肥大症。甲於兩次開刀治療以前，均對病患作胸部 X 光檢查，依開刀前 及因術後未癒之再開刀前所作第一次檢查及第二次檢查報告，分別記載：

「江○○疑似右上肺小的軟組織結節、左上肺纖維化、發炎性結節」，以及

「右上肺有邊緣不規則之肺結節、中間部分有纖維性浸潤，但結節與上次之 X 光片相較無變化，右側肺門突出及密度增加；輕度左上肺纖維鈣化病變；

建議側面照片進一步檢查」等語。經查甲為病患第二次開刀後，攝護腺病症 業經治癒，但甲或醫院自始未告知病患其肺部結節與纖維鈣化病變之情事。

嗣病患於 2004 年 12 月間因久咳不癒，至奇美醫院胸腔內科就診，2005 年 2 月間在臺大醫院進行腫瘤切除手術，2006 年 11 月底經成大醫院診斷為肺 癌，外科切除後復發，經化學治療無效。

是以，病患遂主張甲醫師、奇美醫院於診療檢驗病患的過程中，已知悉 病患主訴病症以外之可疑病徵，卻未一併告知病患，致其嗣後發現為時已 晚，喪失最佳治療時機致難以治癒，故分別依侵權法與契約法之相關規定，

請求賠償 200 萬元之非財產上損害。反觀奇美醫院與甲醫師則提出：醫院僅 與江○○間成立攝護腺肥大症之治療契約，不及於肺部腫瘤之治療或身體健 康檢查。而甲醫師為奇美醫院就該醫療契約之履行輔助人，對江○○之肺部 腫瘤，亦無治療之主給付或從給付義務，或其他附隨義務等語，以資抗辯。

對此，最高法院表示：「查上訴人之被繼承人江○○與被上訴人奇美醫 院間所成立之系爭醫療契約（以被上訴人甲醫師為履行輔助人），涉及包括 診斷、攝影檢查、切除手術、處方藥物等多種醫療給付。奇美醫院為履行醫 療契約之主給付義務（即完成攝護腺肥大治療程序），於對江○○實施胸 部 X 光攝影（即履行從給付義務）後，不問所實施胸部 X 光攝影與攝護 腺肥大之治療是否有（直接）關係，均負有將該胸部 X 光攝影檢查報告 之結果及建議，忠實告知江○○之附隨義務。惟奇美醫院或甲醫師，均未

將第二次檢查報告中，關於『建議側面照片進一步檢查』之事項，告知江○

○以履行其附隨義務，有債務不履行及違反保護他人法律……之過失侵權行 為情事，……為原審所認定之事實……。」斯項看法，富有啟示性，且待本 文底下推闡明析之。

3.1.3 本文評析

本文以為，最高法院上開肯認醫院對於病患主訴病症以外異常病徵（肺 結節）之說明告知，係屬契約上之附隨義務的看法，完全符合附隨義務所具 有維護相對人人身與財產上之保護功能²⁷，足堪贊同。此一實務立場，在醫 療民事責任法上，至少具有下列三項規範意義：

第一，最高法院從附隨義務所具有維護病患人身或財產上利益之保護機 能出發，表達了在醫療契約沒有特別規定的狀況下，應著眼於債權人（病 患）之合理期待來樹立債務人（醫院）之告知說明義務的範圍，故醫院應提 供病患就其所知之重要資訊，保障病患知的權利，使病患得以自主決定是否 接受醫院建議接受側面照片、或進一步檢查，澄清可疑病徵，以維護生命、

身體、及健康法益。在此，最高法院不啻透過假手附隨義務的概念，導入醫 療關係上債權人之合理期待的思維，並在醫院已知悉系爭資訊、且病患合理 期待的範圍內，樹立醫院在醫療診治過程中的告知說明義務，應予以高度評 價。

第二，這種隨著醫療契約之進展，於個別情況要求醫院為適當之告知說 明，不受掛號特定科別門診類別的限制，不但具有較為靈活、彈性的特性，

而且當為規範之告知要求得跨越契約所約定內容的文字藩籬，較能確保病患 權益，有效回應病患之合理期待與正當信賴，殊屬佳構。有疑問者，倘醫院 透過契約約定其對於病患主訴病症以外之異常病徵，不負有告知說明之義 務，則斯項契約條款之效力如何？本文以為在醫院或醫事人員於診斷、判讀 過程中知悉該異常病徵的場合，既然渠等明知求診病患有主訴病症以外的其

27 王澤鑑，債法原理（一）：基本理論債之發生，頁 44-45（2006）。

他可疑病徵，卻未對其踐行告知說明，殆有故意或重大過失，此一免責條款 自因牴觸民法第 222 條規定而無效，更遑論此乃顯然有違病患當初訂立醫療 契約旨在就診求醫之締約目的，要難容認其適法性。

第三，實務斯項態度，未來可望將醫院內醫療團隊的診治心力，從過去 只看主訴病症部位而忽略病患整體狀況的科別本位主義，導向以病患全人健 康為中心之疾病治療、保健與預防的醫療取向，有助於提升病患之主體地 位，匡正醫療關係上資訊不對等的景況，揚棄看「病」不看「人」之陋習，

揭櫫病患合理期待的大纛，促進全人醫療取向的健全發展。

闡述過從醫事人員之專業權衡到外行病患之合理期待的實務動向以後，

本文最後擬嘗試提出從病患之合理期待來判斷契約責任上因果關係的思路。