我國醫療上告知說明義務之實務發展--最高法院相關判決評釋

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科技法學評論，9 卷 1 期，頁 15（2012）

科法新論

我國醫療上告知說明義務之實務發展

──最高法院相關判決評釋

曾品傑

*

摘要

本文從醫療上告知說明倫理之法律化出發，透過引介告知說明義務之契約化，以及告知說明義務之社會化議題，刻劃我國醫療上告知說明義務發展的整體容貌。本文首先敘說從古到今醫療誡命的遞嬗變遷，亦即從良知、倫理、到法律的三部曲，其次本文論證侵權法與契約法上之告知說明義務的強度有別，以及告知後同意並不豁免醫療院所抽象輕過失責任的兩個命題，據此闡述告知說明義務之契約化趨勢。此外，本文嘗試從契約上義務群的路徑，導入外行病患之合理期待的思維，並倡議從個別病患之合理期待的視角，判斷未為告知說明與身體健康受侵害間之因果關係，俾據以證立告知說明義務之社會化現象。

關鍵詞：告知說明義務、告知後同意、醫療過失、附隨義務、合理期

待、因果關係

* 國立中正大學財經法律學系教授；法國 Nantes 大學法學博士。在此特別感謝三位匿名審查人對於拙文之指正意見，作者力有未逮之處，仍自負文責。本文亦為國科會所補助之研究計畫「侵權責任與契約責任之交錯⎯⎯我國與法國關於中斷磋商民事責任之比較研究」（99-2410-H-194-108-MY2）的部分研究成果，併致謝忱。投稿日：2011 年 7 月 29 日；採用日：2012 年 3 月 19 日－ 15 －

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Cite as: 9 TECH. L. REV., June 2012, at 15.

The Development of the Duty to

Obtain Informed Consent in Taiwan’s

Medical Jurisprudence

—A Commentary on Supreme

Court Cases

Pin-Chieh Jseng

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Abstract

The purpose of this article, which is divided into four parts, is to analyze the recent evolution of obligation of information in medical jurisprudence practice. Following an introduction relative to medical conscience, ethics and law, Part II explores the “contract law” phenomena of obligation of medical information. In one hand, study revealed that, in case of violation of obligation of information, it would be to a patient’s advantage to invoke cause of action of Informed Consent in Taiwan’s contract law, rather than to mention that in Taiwan’s tort law, in order to support his right. In the other hand, it’s important to clarify that medical perform-ance with a patient’s consent can’t exempt the duty of good administrator both for medical care institutions and their medical personnel.

Part III argued for a socialization of obligation of information in medical

rela-*

Professor, Department of Financial and Economic Law, National Chung Cheng University; Docteur en Droit of French Nantes University.

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tionship through the acknowledgement of a patient’s reasonable attendance. In fact, the notion of a patient’s reasonable attendance would serve not only as a criterion by which a medical negligence is judged, but also as a standard used for assessing a causation reasoning between a non disclosure of necessary information and a dam-age of the patient’s bodily right. Finally, Part IV concludes by offering several propositions related to the recent evolution of obligation of information in Taiwan’s medical jurisprudence.

Keywords: Obligation of Information, Informed Consent, Medical

Neg-ligence, Accessory Obligation, Reasonable Attendance,

Causation

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1. 告知說明倫理之法律化：從良知、倫理、

到法律

1.1 醫療誡命始於醫師個人之良知信念

規範醫療糾紛之民刑法例，自古有之，最早似可上溯自距今 3,700 多年前、於漢摩拉比王統治下之古巴比倫時代（約在西元前 1728 年至 1686 年）的漢摩拉比法典，蓋它規定若醫生為病患施行手術失敗，便要斬掉一隻手1，洵為嚴苛，自不待言。按肇致生病之原因眾多，固然可能基於生理物質上的病菌感染，也不排除由於身心疲乏、精神萎靡、靈性受壓制等各種因素，在醫藥不盡發達的年代，生病求醫診治，欲達到對症下藥而藥到病除的效果，殊屬不易，聖經上耶利米書第 8 章第 21 節至第 22 節有謂：「因我百姓的損傷，我也受了損傷。我哀痛，驚惶將我抓住。在基列豈沒有乳香呢？在那裡豈沒有醫生呢？我百姓為何不得痊癒呢？」2，便栩栩如生的見證了人們身心受創、精神窮乏，雖經醫藥診治，卻仍不得痊癒之光景。即便時空場景切換至現代臨床醫學發韌的 18 世紀初葉3，或是 19 世紀末葉到 20 世紀初期醫學發展欣欣向榮的歐美各國，病患罹有痼疾，就醫不獲痊癒者，所在多有，但世人向以命運乖舛、造化弄人來看待。自 1804 年法國蒙波利耶醫學院首次採用希波克拉底斯誓詞作為畢業生宣誓的內容以降，醫學倫理遂逐漸落地生根，醫師行業在此時期毋寧係以懸壺濟世的高尚情操，俯仰無愧的良知行醫，醫療糾紛鮮少聽聞，享有崇隆的社會地位，1948 年於世界醫學大會通過的日內瓦宣言（醫師誓詞），大致上總結了醫師承諾要為人類犧牲奉獻之精神，以及憑良心執業行醫等強調醫師人格操守的時代特質， 1 余也魯，「現代考古學的發現」，聖經啟導本增訂新版，頁 1972（2005）。 2 聖經──中英對照（和合本．NIV）標準本，頁 1238（2007）。 3 米歇爾．傅柯原著，劉絮愷譯，臨床醫學的誕生，頁 1 以下（1994）。

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適足印證4。

1.2 赫爾辛基宣言揭櫫醫療群體之自律倫理

由於二次大戰德、日兩國利用戰俘作了很多不人道的人體試驗，引發醫學倫理面向的省思檢討，加上為了促進醫學進步，醫療人員必須不斷研究、創新與驗證，有鑑於欠缺人體驗證之自律規範，可能導致醫學發展悖離旨在維繫人類生命之初衷，世界醫學大會遂於 1964 年通過赫爾辛基宣言，樹立醫師及醫學研究人員在從事人體試驗時的倫理指導綱領，歸納言之，至少包括不加害原則、施益原則、自主原則、公義原則的內涵5。例如受試驗者必須是自願參加，並充分瞭解研究內容，才得以參與斯項研究計畫；又如在任何人體試驗的場合，每一個可能的受試驗者，必須被告知該研究的目的、方法、任何可能的利益衝突、研究人員所屬機構、該研究可預見的益處，及可能伴隨的危險與不適等事項。抑且，受試驗者應被告知其擁有的權利，包括可拒絕參與，或可隨時撤回同意而免受不利對待。猶有進者，在確知受試驗者已充分瞭解以上資訊後，醫師應取得受試驗者於自由意志下簽署之受試同意書，凡此不啻催生了告知後同意或知情同意（Informed Consent）的自律性倫理法則。

1.3 里斯本宣言開啟了保障病患醫療人權的時代浪潮

其後，隨著歐美各國社經條件與醫療環境的改善、政治民主化的風行草偃、維護弱勢勞工與消費者等社會運動的興起，促使同樣在專業知能與醫療資訊方面存有懸殊不對等地位的醫療關係，也朝向捍衛病患權利的方向發 4 日內瓦宣言，國泰綜合醫院網站：http://www.cgh.org.tw/tw/content/depart/MEC/DL/ Geneva.pdf（最後點閱時間：2012 年 3 月 23 日）。 5 赫爾辛基宣言，行政院衛生署桃園醫院網站： http://www.tygh.doh.gov.tw/release Redirect.do?unitID=1&pageID=1876（最後點閱時間：2012 年 3 月 23 日）。對於重要醫療倫理議題之介紹，可參閱李瑞全等，醫療倫理諮詢：理論與實務，頁 149 以下（2008）。

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展，此可從世界醫師總會於 1981 年所提出之著重病患權益保障的里斯本宣言中，窺其梗概。查該宣言具體化了醫療平等權（Right to medical care of good quality）、選擇權（Right to freedom of choice）、自主權（Right to self-determination）、無意識病患／法定失能病患／違反病患意願（The uncon-scious patient、The legally incompetent patient、Procedures against the patient’s will）之診療同意權、知悉權（Right to information）、病患資料之不公開（Right to confidentiality）等病患基本權利6，影響甚遠，使得原本擬透過醫療倫理之自律途徑改善不對等醫病關係的努力，逐漸轉變為藉由賦予病患醫療人權之方式來達成目的7。我國自 1986 年公布、嗣後增修頻繁的醫療法第四章「醫療業務」，大致上即涵蓋了前揭病患之重要權益內容，舉其犖犖大者，諸如涉及醫療平等權之危及病人與低收入病人的急救（第 60 條）、牽涉到知悉權與同意權的告知後同意（第 63 條、第 64 條）與病歷資訊有關之保護規定（第 71 條、第 72 條、第 74 條、第 76 條），均為著例。至此，消弭醫療上不對等地位的主要推手，遂從醫療倫理之內部自律擺渡到法律責任之外部督責。是以，本文回首醫療誡命從古到今遞嬗的三部曲，可說是從問心無愧的良知信念演變到視病猶親之醫療倫理，再從醫療群體之自律倫理走向國家干預之醫療法制！交代過醫療誡命之當為要求，從良知、倫理、到法律的推移演變脈絡以後，本文接下來將針對在邇來最高法院民事判決中最動見觀瞻的告知說明義務，作一梳理評析。

1.4 問題的提出

我國最高法院對於醫療上告知說明義務的法律定位究係為何？到底是應乞靈於侵權行為法上專門職業人員所應負擔防範損害發生的注意義務？還是 6 里斯本宣言，財團法人彰化基督教醫院網站：http://www2.cch.org.tw/ethics/Ethics_ 01.aspx?style=7（最後點閱時間：2012 年 3 月 23 日）。 7 對於醫療人權的發展概觀，可參見吳全峰、黃文鴻，「論醫療人權之發展與權利體系」，月旦法學雜誌，第 148 期，頁 128-161（2007）。

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當求諸於契約法上之義務群？兩者之義務強度是否有間？足堪探究。又常見坊間醫療院所對其醫事人員宣稱只要渠等施行手術或侵入性治療之前，已向病患告知說明不接受治療之後果、建議治療方案及其他可能替代方案之利弊得失、治療風險、常發生之併發症及副作用等事項，並經其簽名同意，則其後一旦發生已告知過之手術風險或併發症的情況，醫療院所暨其醫事人員則可獲致免責云云，是否果真如此？殊值檢視。其次，論斷醫療上告知說明義務之違反，究竟應採取醫療院所或其醫事人員是否盡到善良管理人之注意義務的準繩？抑或要左袒病患之合理期待的標準？令人頗費思量。猶有進者，醫療院所或其醫事人員未履行告知說明義務之舉措，與致生損害於病患人格權之間的相當因果關係，應如何判斷？醫療院所或其醫事人員可否主張系爭手術風險或併發症的發生機率在醫學文獻上低於 50%，故其未為告知說明與病患健康權受侵害之間，欠缺相當因果關係？甚至力主就算當初有告知絕症病患此一手術風險，該病患也一定會同意，故其漏未告知系爭風險之行為並未導致病患自主權受侵害的結果？凡此問題，洵有研究釐清之必要。本文之撰寫，即在於回應前揭實務課題，試圖藉由近年最高法院相關判決的整理分析，呈現我國醫療民事責任法的實務歸趨。是以，底下擬以告知說明義務之契約化（2）為經，而以告知說明義務之社會化（3）為緯，期能交織刻劃出我國醫療關係上告知說明義務之發展動向，最後再就此發展下一評論註腳，以摩西掛在杆子上之銅蛇的法律文學意象作結（4），合先敘明。

2. 告知說明義務之契約化

按我國近二十多年來醫療損害賠償事故之實務發展，在侵權行為法領域，可謂從無過失責任回歸過失責任，即先從民法第 184 條第一項前段之過失責任主義，前進至消費者保護法（以下簡稱「消保法」）第 7 條之醫療服務無過失責任，其後退回醫療法第 82 條第二項之過失歸責原則8，晚近最高 8 林欣柔、楊秀儀，「告別馬偕肩難產事件？⎯⎯新醫療法第八十二條第二項評

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法院常本於誠實信用原則，斟酌個案之各種具體情事，據以認定適用民事訴訟法第 277 條前段或但書之規定，俾妥適分配侵權行為之舉證責任9，有趨近於過失推定之醫療侵權責任的跡象10。反之，在契約法的場域，隨著最高法院藉由判決促進以病患整體為中心之疾病治療、保健與預防之醫療取向，以及邇來告知說明義務之蓬勃興起11，頗有從過失責任邁向無過失責任的發展析」，月旦法學雜誌，第 112 期，頁 24-34（2004）；曾品傑，「論消費者保護法上之服務責任⎯⎯最高法院相關判決評釋」，財產法暨經濟法，第 12 期，頁 108 （2007）。 9 最高法院 99 年度台上字第 575 號民事判決有謂：「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，此即舉證責任之分配原則。但除法律別有規定外，如遇有特殊情形，仍貫徹此一原則，對於該當事人顯失公平時，即不受此原則規定之限制，此為該條但書『法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限』之立法意旨。是以，倘有該條但書所定，依其情形顯失公平之情事，僅不受上述舉證責任分配原則之限制而已。亦即於斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之？法院應本於誠實信用原則，斟酌各種具體客觀情事後，以為認定。非謂因此得將舉證責任一概轉換予否認其事實之他方當事人負擔，始符公平正義之本旨」，可資參照。本文所引用之判決，除另有註明者外，均取自司法院法學資料檢索系統網站： http:// jirs.judicial.gov.tw/Index.htm，合先陳明。 10 最高法院 98 年度台上字第 276 號判決有云：「按八十九年二月九日修正公布施行前之民事訴訟法第二百七十七條僅規定：當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證責任。就一般訴訟事件言，固可依此項舉證責任分配之原則性概括規定為其適用標準。惟關於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，尤以關於公害事件、交通事件、商品製作人責任、醫療糾紛等事件之處理，如嚴守原來概括規定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則，故該次修正乃於同條增訂但書，規定：但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。以適應實際之需要。」對此判決之分析，可參見陳聰富，「醫療訴訟之舉證責任⎯⎯最高法院 98 年度台上字第 276 號民事判決評釋」，法令月刊，第 61 卷第 4 期，頁 28-55（2010）。 11 陳聰富，「醫療法：第六講──告知後同意與醫師說明義務（上）」，月旦法學教室，第 80 期，頁 75-91（2009）；陳聰富，「醫療法：第六講⎯⎯告知後同意與醫師說明義務（中）」，月旦法學教室，第 81 期，頁 77-87（2009）；陳聰富，「醫

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態勢，令人矚目。渠等侵權責任與契約責任之彼消我長，浪退潮漲之間，適可深刻見證本土醫療事故民事責任之發展軌跡12，足堪重視。揆諸實務上急速崛起之醫療上告知說明義務，近年有左袒契約責任性質、或倚重契約法理發韌進展的傾向，本文在此可透過「侵權法與契約法上之告知說明義務的強度有別」的理論發展（2.1），以及「告知後同意並不豁免醫療院所之抽象過失責任」的實務脈絡（2.2）來加以證立觀察，且待本文細說道來。

2.1 侵權法與契約法上之告知說明義務的強度有別

2.1.1 醫療院所基於契約責任所負之義務程度，可能高於醫

事人員本諸侵權責任所負之注意義務

按醫療關係上告知說明之當為命題，可附麗於侵權行為法上專門職業人員之注意義務13，亦可求諸於契約法上的給付義務或附隨義務14。對此，論療法：第六講⎯⎯告知後同意與醫師說明義務（下）」，月旦法學教室，第 82 期，頁 66-80（2009）；吳俊穎，「醫師告知義務急速擴張的時代⎯⎯法界的期待與醫界的臨床實務之間的鴻溝」，法學新論，第 14 期，頁 87-111（2009）；楊秀儀，「告知後同意之倫理法律再思考：縮小理論與實務的落差」，月旦法學雜誌，第 162 期，頁 5-16（2008）；吳志正，「誰來說明？對誰說明？誰來同意⎯⎯兼評醫療相關法規」，月旦法學雜誌，第 162 期，頁 63-85（2008）；簡資修，「醫師的賠償責任與說明義務⎯⎯經濟分析與其法院實踐」，月旦民商法雜誌，第 22 期，頁 38-52 （2008）。 12 曾品傑，「我國醫療民事責任之實務發展」，中正大學法學集刊，第 29 期，頁 69-129 （2010）。 13 王澤鑑，侵權行為法，頁 294-301（2009）；有從侵權行為法角度定性告知後同意法則者，認為病患自主權乃是侵權行為法上所要保護之權利，從而醫師執行醫療行為，應得病人之同意，否則即侵害病患之身體權；惟在獲得病人同意之前，醫師應盡一定之告知義務，以協助病患做出同意與否的決定，否則構成侵害病患之自主權。請參閱楊秀儀，「論病患自主權⎯⎯我國法上『告知後同意』之請求權基礎探討」，臺大法學論叢，第 36 卷第 2 期，頁 229-268（2007）。 14 侯英泠，「從德國法論醫師之契約上說明義務」，月旦法學雜誌，第 112 期，頁

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9-者於闡述告知後同意與醫師說明義務的場合，表示在醫院與病患之間具有醫療契約的情形，醫院基於契約上債之本旨與誠信原則，應對病患負有告知說明之保護義務。反之，在無醫療契約的情況，根據侵權法上醫師與病患之信賴關係，可發展出醫師防範損害發生之注意義務，以避免侵害病患自主決定權或身體健康權15，足供參考。誠然，醫療上之告知說明義務，不管是醫療院所基於契約法上義務群而產生，或是醫事人員本諸侵權法上專門職業人員所應恪盡者，咸須盡到善良管理人之注意義務，洵無可疑。渠等所負抽象輕過失之注意程度，在執業醫師係屬個人開業診所而診治病患的場合，恆無不同，蓋個人診所在每個看診時段通常僅有單一科別的一位醫師執業，這時討論個人診所基於醫療契約所負的善良管理人義務，與該單獨執業之醫師本諸侵權行為法所負之善良管理人義務，幾乎完全重疊，殆無差異，歸根究底，仍應視該單獨執業的醫師，是否已恪盡到有經驗之專科醫師就系爭醫療行為所應為之告知說明的要求。相對而言，在教學醫院與區域醫院等具有不同科別設備與醫事人員的場合，個別醫師（例如外科醫師）基於侵權行為法上注意義務所為之告知說明，與醫療院所（例如包含內科、外科、骨科、婦產科、兒科等部門之綜合性醫院）本諸契約關係所作之告知說明，諒有差異！因為此際論斷個別醫師是否有侵權行為法上的抽象輕過失，專以該「醫師個人」是否盡到有經驗專科醫師專業水準的注意義務為依據，但審視綜合醫院是否有契約法上可歸責之事由時，不但需考量實際負責診療的醫師是否已盡到其注意義務，而且尚應斟酌「醫院」對於病患是否應進行跨科別的會診評估、各科別的診療檢測彼此之間是否有聯繫疏失或綜合診斷研判失當等情事16，導致醫院透過主治 23（2004）；邱琦，「醫師沒有告訴我的話⎯⎯論告知義務與不完全給付」，月旦法學雜誌，第 164 期，頁 37-50（2009）。 15 陳聰富，「醫療法：第六講⎯⎯告知後同意與醫師說明義務（上）」，前揭註 11，頁 85。 16 曾品傑，前揭註 12，頁 126。

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醫師對於病患系爭病症的告知說明，流於主訴病症部分的資訊，未能涵蓋其他醫院已知悉、對於病患有重大影響之非主訴病症的資訊，從而可能認定醫院具有可歸責之事由。

2.1.2 區別侵權法與契約法上說明告知義務的兩大實益

準此以言，在教學醫院或區域醫院等綜合性醫院之醫療關係底下，依據法律關係義務人究屬個人或醫院的不同，並斟酌契約法與侵權法存在基礎的差異，據以證立侵權法與契約法上告知說明義務可能強弱不一、廣狹有別的論點，至少具有下列兩項區別實益：第一，在綜合性醫院之醫療關係場合，侵權法上為踐行善良管理人注意義務所為告知說明之判斷準據，在於一個有經驗專科醫師或醫事人員，就系爭醫療行為所作告知說明的合理可預見性。反之，契約法上為防免抽象輕過失所應為之告知說明程度，則在於醫療院所結合其跨科別有經驗之專科醫師所組成的「醫療團隊」，就系爭醫療行為所作告知說明的合理可預見性。析言之，在我國目前尚未立法課予醫療院所單獨承擔醫療事故之侵權責任的情形下，所謂善良管理「人」，侵權法上指的應是「醫師個人」，在契約法上指的是「醫療團隊」，則侵權法上的告知說明義務，當然便意味著一個有經驗專科醫師對病患主訴病症所應揭露資訊的當為要求，至於契約法上的告知說明義務，就相當於同一層級之教學醫院或區域醫院的有經驗醫療團隊，應對病患提供於診治其主訴病症過程中，所知悉對於該病患重要相關資訊的注意水準。第二，侵權法上應予告知說明之當為要求，係肇始於醫事人員對一般社會上不特定人之注意義務，其告知說明事項之範圍，以對於通常之理性病患而言客觀上重要的資訊為已足17，且藉由一般病患可得理解的方式告知說明 17 關於告知義務之內容，學者有謂採取理性醫師標準說者，對於醫病關係係偏向醫療父權思想，相對而言，採取理性病患標準說者，在意識型態上較偏向病患自主權之保護。請參見陳聰富，「醫療法：第六講 ⎯⎯ 告知後同意與醫師說明義務（下）」，前揭註 11，頁 67。

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即可。反之，契約法上之告知說明義務，乃本於特定人之間的特殊信賴關係而來，故醫療院所恪盡告知說明之標的，尚應包含依據特定病患所為陳述來加以客觀推斷，提供對其而言主觀上重要的資訊，又告知說明之方式應考量該病患之教育程度、知慮狀態等因素，以其可具體理解的途徑為之，方屬適法18。換言之，關於告知說明義務之內容範圍暨其履行方式，求諸於侵權法之源頭者，考諸侵權責任具有一般性之規範本質，宜採擇客觀之理性病患標準說的立場；反之，訴諸於契約法之根據者，顧慮到契約責任具有信賴關係之規範性格，宜取法主觀之個別病患標準說的看法，似較合理，併予指明。比較言之，告知說明義務在契約法上之義務強度，可能大過其於侵權法上之義務程度，故於通常情形，病患依據契約關係上之給付義務或附隨義務（保護義務），主張醫療院所違反告知說明義務，較諸於援引侵權行為法的一般規定向醫事人員尋求救濟，可能來的有利。

2.1.3 最高法院將告知後同意法則上之告知說明定性為契約上

的從給付義務

最高法院或有感於此，晚近藉由 99 年度台上字第 2428 號民事判決，將告知後同意法則上之告知說明要求，界定為契約上之從給付義務，殊值重視，爰引述如次。經查最高法院說道：「按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度之危險性，修正前醫療法第四十六條（現行法為第六十三條）第一項前段並規定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。尋繹上揭有關『告知後同意法則』之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫 18 曾品傑，前揭註 12，頁 100、120。

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療服務，為準備、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病人所負之『從給付義務』（又稱獨立之附隨義務，或提升為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知說明義務，病人固得依民法第二百二十七條不完全給付之規定，請求醫院賠償其損害。……查本件三軍總醫院對上訴人（病患）實施手術前，有無令其使用人即醫師對上訴人依上開醫療法規定為告知並得其同意之事實？依舉證責任分配原則，雖應由三軍總醫院負舉證之責，然上訴人已於記載有『經告知需實施手術原因及手術成功率或可能發生之併發症及危險』之手術同意書簽名，是否生舉證責任轉換即轉由上訴人負舉證證明『醫師實際上並未告知』之責任？依上說明，受訴法院自應為闡明公開其認識及判斷，並曉諭負舉證責任之當事人聲明證據。況上訴人於原審一再指稱：本件手術前，除『手術原因』一項，門診時有告知外，其餘『成功率或可能發生之併發症及危險』等事項，完全事先未做任何說明……，且故意安排病患手術前匆促時段交簽同意書，此種略誘之同意，應視為無效並有違醫療法之立法意旨等語……；復於原審準備程序表示：『有沒有說明各種可能醫療方法的可能風險，是由對造負舉證責任。他沒有說明這個風險不能反推我們不會做其他的選擇』云云……。乃原法院未依上揭意旨，行使闡明權，使上訴人就吳○○醫師有無告知手術成功率或可能發生之併發症及危險之事實聲明證據，……究竟三軍總醫院有無令其使用人之醫師踐行前揭告知說明義務，攸關該醫院有無違反『從給付義務』及應否負不完全給付責任？該事實既未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷……」，從而對此部分廢棄原判，發回更審。

2.1.4 本文評析

對於前揭判決意見，本文謹表示三點看法，爰闡述如下。首先，解析告知後同意法則，可從侵權法與契約法這兩大面向加以觀察。查通說係偏向從阻卻侵權行為之違法性的角度來看待斯項告知說明義務，它認為侵害病患身體健康之醫療行為得因同意而阻卻違法，此一同意須以醫師之說明為必要，

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故醫師未盡說明義務時，病患之同意原則上不生效力，不阻卻違法，縱其治療行為並無過失，醫師仍應就手術全部或一部失敗所生損害，負賠償責任。手術雖屬成功，其違法性亦不因此而受影響，只是因無損害，故不成立侵權行為19。本件最高法院則取道於契約法上義務群的路徑，明白揭櫫醫療機構於施行手術前，本諸告知後同意法則應向病患所為之告知說明，旨在保障病患身體健康之自主決定權，維護病患在醫療診治領域之意思決定自由，確保其為醫療主體地位而非淪於被支配的客體，係屬於醫療契約上之從給付義務，具有補充告知說明在契約法面向之積極規範作用，洵為的論，足資贊同。其次，既然最高法院將告知後同意法則上的告知說明定性成醫院依醫療契約，為準備、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病患所負之從給付義務，則本文認為斯項告知說明之從給付義務的規範功能，除了在使債權人的給付利益獲得最大可能合理的滿足之外，還具有維護病患人格自主、人身及財產上利益之保護機能。就本件手術糾紛而言，一旦醫療機構因未為告知或未為完全之告知手術風險，致病患同意施行手術導致其身體健康受侵害者，病患自得援引民法第 227 條第一項規定，請求其已支出之手術費用等涉及手術契約之給付利益、履行利益的損害賠償，並得以其身體健康之自主決定權受侵害為理由，依據民法第 227 條之 1 的規定，請求因身體、健康等人格權受侵害之財產上損害賠償（住院、復健、看診、看護、勞動能力減損、購買必要醫療器材等費用）與非財產上損害賠償（慰撫金），併予指明。再者，有鑑於手術同意書乃消保法第 2 條第七款所稱之定型化契約條款，除有緊急醫療等急迫情事外，應參酌消保法第 11 條之 1 第一項關於審閱期間規定之精神20，使醫院在透過其醫事人員對病患為手術或侵入性醫療行 19 王澤鑑，前揭註 13，頁 296。 20 詹森林，「定型化契約之基本問題」，民事法理與判決研究（三）⎯⎯消費者保護法專論，頁 18（2003）；黃立，民法債編總論，頁 94（2006）；曾品傑，「論附合

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為之前，能先對病患告知說明手術風險、替代性治療方案等相關資訊，並預留合理期間，不但供病患審閱全部條款內容，更讓其有充分餘裕考慮施行系爭手術的利弊得失，最後再作成是否簽署同意書的決定，方屬妥適。要非如是，僅於醫院手術間外受匆促告知之病患，若其嗣後發生醫事人員匆忙告知時曾提及的手術風險致受損害，即使醫事人員對於發生併發症等固有風險一事係屬不可歸責，似宜肯認病患得援引消保法第 11 條之 1 第二項規定，主張其於急忙間受告知之治療風險、併發症及副作用等相關事項暨各該條款，均不構成手術同意書之內容，從而僅受匆促告知之病患仍得向醫院請求從給付義務不履行之損害賠償。闡述過侵權法與契約法上之告知說明義務具有強弱不一、廣狹有別的規範內涵以後，本文緊接著要造訪告知後同意法則是否會影響醫療院所之抽象輕過失責任的議題。

2.2 告知後同意並不豁免醫療院所之抽象過失責任

2.2.1 踐行告知後同意法則即可獲邀免責的迷思

按醫療法第 63 條第一項前段規定：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之……」。坊間醫療臨床上，常見醫事人員秉持著只要於施行系爭手術以前，依法使用衛生署或各個醫療機構所擬具之手術同意書，據以向病患為告知說明，並經其簽名同意，則嗣後倘果真發生醫事人員已經告知過的併發症或手術風險，則醫院與其醫事人員就此便無庸負責的論調，斯項看法是否正確？頗值檢討，蓋其除了關乎前面所提及審閱期間的規定以外，更牽涉到病患同意之後醫院施行手術時所應負注意義務的問題。經查最高法院 99 年度台 上字第 1355 號民事判決與此相關，適可引介作為個案研究的題材。 契約與定型化契約之基本問題」，財產法理與判決研究（一）⎯⎯消費者保護法專論（1），頁 99（2007）。

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2.2.2 馬偕醫院新竹分院「肩難產事件」之判決摘要

本件（最高法院 99 年度台上字第 1355 號民事判決）原審法院所採認的事實，乃上訴人丙（孕婦）自 2005 年 10 月起，接受被上訴人馬偕醫院新竹分院僱用醫師乙之產前檢查，於 2006 年 2 月 3 日出現產兆，當日即住入馬偕醫院新竹分院待產，翌日於生產過程中發生肩難產，產下之上訴人甲（嬰兒）受有肩部臂神經叢嚴重創傷之傷害，領有輕度肢體障礙殘障手冊。原審依丙之「懷孕產檢記錄表」及待產時之「護理記錄表」相關記載，並審酌……證述，認定丙對於其胎兒過大，非全然無認識。且乙醫師於丙產前，亦已多次明確告知胎兒過大，如採自然產有肩難產之風險，並建議剖腹產，然為丙所拒。是乙既已盡其告知、說明，及注意之義務，而就甲出生過程發生肩難產乙事，亦經醫審會（按指行政院衛生署醫事審議委員會，下同）……鑑定書，認定乙醫師無醫療疏失。則乙醫師對甲接生所為醫療行為，即符合當時醫療科技及專業水準可合理期待之安全性，無醫療上之故意或過失，或債務不履行之可歸責情事。上訴人（甲、丙）主張乙醫師未為告知及解釋風險，並建議其改採剖腹產，該「護理記錄表」中關於「感覺…… 尚可忍受，……Dr. 乙……協助探視、解釋 BABY 大的風險性並一同討論」之記載，係屬事後加註云云，自無可取。另丙於自然生產後（第 21 天即 2006 年 2 月 24 日），因殘留之胎盤引發大出血，係自然產或剖腹產之併發症，於住院手術清除後已復原，依醫審會……鑑定書鑑定結果，乙之處置，未發現有疏失情事。對此，就原審所審認的事實部分，最高法院首先質疑道：「丙（孕婦）應係先後於九十五年二月三日及二月二十四日，入住馬偕醫院新竹分院生產，及接受手術清除殘留子宮內之胎盤。而其於九十五年二月四日之病床號為『五Ｆ○七Ｄ』，及其於同年月二十四日接受手術清除殘留子宮內胎盤之病床號為『○九○一Ｃ』，有『DOCTOR ORDER SHEET』及『出院病歷摘要』可稽。如被上訴人（醫師）所記載九十五年『二月四日』四時、八時三十六分，經向病患（丙）說明如胎兒巨大而延滯生產進程，建議進行剖腹

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產；及向產婦（丙）之夫說明以陰道生產，可能有發生肩難產之危險，但產婦及其夫選擇陰道生產等旨之『PROGRESS NOTE』，係屬無訛，其呈現之病床號理應為『五Ｆ○七Ｄ』，卻呈現丙嗣於九十五年『二月二十四日』住院之病床號（『○九○一Ｃ』即九Ｆ一○一Ｃ）。另參諸乙在九十五年一月十九日、二十六日，二月二日於丙相關病歷上表明已告知丙胎兒過大，有肩難產風險之英文批註，其字跡深淺度，明顯不同於原有『格式』內之註記。上訴人執此主張：上述『PROGRESS NOTE』之記載係屬造假。乙未（盡其義務）告知丙及其配偶戊，如採自然產方式生產，可能發生肩難產，並建議採剖腹產，相關病歷係出於事後加註。醫師（乙）在病歷上加以變造加工後，才送（醫審會）審議，造成失真等語……，即屬重要之攻擊防禦方法。原審未於判決理由項下說明其取捨意見，遽為上訴人（甲、丙）不利之判決，自有判決不備理由之違誤。」其次，針對病患簽署告知後同意書以後，發生原本醫事人員所告知之預期風險（肩難產），此際醫院暨其醫事人員可否據此免責的法律課題，最高法院表示：「苟乙確於丙產前，多次告知其胎兒過大，如採自然產有肩難產之風險，並建議剖腹產，而為丙（或其夫戊）所拒屬實。

於戊簽具之『生產

同意書』，已載明『授權』馬偕醫院新竹分院之醫師（乙），視情況對

丙身體施以需要治療之適當處置及手術之情形下，倘於丙之生產過程

中，已出現肩難產現象，斯時是否不能依該『授權』及時改採剖腹產？

如在臨床上尚得及時改採剖腹產，卻未為之，是否可認乙已盡其注意義

務？並認馬偕醫院新竹分院無債務不履行之情事？均有待進一步釐清

。原審未遑詳予調查審認，即為上訴人（甲、丙）敗訴之判決，亦嫌速斷，抑且難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。」最高法院因此廢棄原判，發回更審。

2.2.3 本文評析

本件倘暫時不論病歷是否事後加註造假的事實爭議，姑且聚焦在病患於告知後同意書上簽名以後，債務人是否仍不免除其所應負抽象輕過失責任的

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問題，則本文審視最高法院上開見解，可歸納得出告知後同意法則在民事責任法上的四點觀察：第一，若醫療機構在獲得病患簽署手術同意書之前，其醫事人員已掌握產婦狀況，卻未於手術前充分告知產婦丙有關胎兒過大、說明發生肩難產之可能性，並建議改採剖腹方式生產，則該醫療機構顯然具有抽象輕過失，產婦未為有效之同意，其簽名徒具形式，不發生實質效力，醫院不啻侵害產婦選擇生產方式之意思決定自由，違反醫療契約上之從給付義務，致侵害產婦丙身體健康之自主決定權，應依據民法第 227 條第一項與第 227 條之 1 的規定，對丙負損害賠償責任。精確言之，學者有謂依據我國民法第 195 條第一項規定，身體權、健康權、自由權係屬不同之權利類型，而該條所謂自由權之保護，實務向來認為包含意思決定自由，加上告知後同意之法理基礎乃基於病患之人格自主而來，從而應認為醫事人員未盡告知後同意之告知義務，係屬侵害病患之自主決定權。至於醫事人員違反告知後同意之說明義務，導致病患健康受有損害時，則得同時成立侵害病患之自主決定權，以及侵害病患之身體權或健康權，只是此際侵害自主決定權部分被侵害身體權之高度行為所吸收，僅成立侵害身體權之民事責任，蓋一般成立侵害身體權之侵權責任時，從未就違反被害人之意思額外又論斷成立侵害人格權之侵權責任也。又設若病患之健康並未受損，則應探究醫事人員是否侵害身體權，若然（如未得病患同意而截肢或切除乳房），則僅成立侵害身體權之民事責任；若否（如耶和華見證人信徒表示拒絕輸血，但醫事人員仍強行為之，病患嗣後恢復健康），則僅成立侵害自主決定權之民事責任。斯項見解，論述精細，殊值參佐21。第二，倘醫療機構在取得病患簽署手術同意書之前，其醫事人員已明確告知產婦丙關於其發生肩難產之風險，並建議宜採剖腹方式生產，卻遭到瞭解上情，且具有決定能力，復出於自願之丙或其丈夫拒絕斯項醫療方式，則 21 陳聰富，「醫療法：第六講⎯⎯告知後同意與醫師說明義務（中）」，前揭註 11，頁 78-81、84、87。

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基於體察病患自主權之精神，醫療院所暨其醫事人員對於知情病患之告知後的拒絕決定，應予尊重22，原則上醫院暨其醫事人員不得違反病患之意願而為相關處置。那麼，接下來應審究的是，於丙生產的過程中，該醫療機構跨科別之專科醫師（包括婦產科與小兒科醫師）所組成的接生醫療團隊，是否恪盡善良管理人之注意義務？若然，斯項接生並沒有過失可言；反之，則構成主給付義務（接生）之不良履行，應負不完全給付之責。對此，學說指出告知後同意法則，僅讓病患承擔在無醫療疏失底下、經醫事人員告知施行系爭醫療行為所可能發生之固有風險（手術風險、併發症、副作用），並不包括因醫事人員之過失所致的非固有風險在內，蓋病患之所以會同意接受醫療行為，乃建立在知悉及確信醫事人員之行為係根據醫學科技知識，符合一般醫療準則，以及遵守一切醫療常規下所為之同意23。斯項見解，洵屬正確，亦請參考。第三，鑑於本件發生肩難產的風險，除了會造成產婦之產道過度裂傷、產後出血之外，更可能會侵害到第三人（胎兒）之身體健康法益（造成胎兒肱骨骨折、鎖骨骨折、臂神經叢損傷等併發症）或生命法益（嚴重時可能導致胎兒死亡），涉及胎兒將來一生的身心健康。是故，在尊重產婦之身體健康的自主決定權與保障胎兒人身與生命法益的權衡較量底下，可區分為前後兩個階段予以觀察評價。首先，在決定採取何種生產方式的產前階段，基本上應體貼產婦之自主權，尊重病患之意思決定自由。惟一旦進入生產階段，遇有產婦性命與胎兒性命兩者不可兼顧的情況下，應優先考量產婦之生命與人身法益，蓋只要母親健在，仍有生產兒女機會之故。相對的，倘於產婦生產階段暫時無性命交關之虞，但其所自主選擇的生 22 顏似綾、蔡甫昌，「病患拒絕輸血」，蔡甫昌編，臨床倫理病案討論，頁 96 （2007）；戴逸承、蔡甫昌，「病患拒絕醫療」，臨床倫理病案討論，蔡甫昌編，頁 75-84（2007）；陳聰富，「醫療法：第六講⎯⎯告知後同意與醫師說明義務（中）」，前揭註 11，頁 83。 23 陳聰富，「醫療法：第六講⎯⎯告知後同意與醫師說明義務（中）」，前揭註 11，頁 81。

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產方式卻立即而明顯地危及胎兒生命與人身法益，本文認為在此範圍內，產婦之決定自由不免須向胎兒的利益讓步，醫療機構於保護胎兒生命與人身法益的必要範圍內，應例外地無庸拘泥於產婦之意思，反倒是應以胎兒最佳利益作為優先考量，此乃何以最高法院指出系爭「生產同意書」，已載明「授權」馬偕醫院新竹分院之醫師（乙），視情況對丙（產婦）身體施以需要治療之適當處置及手術之情形下，倘於丙之生產過程中，已出現肩難產現象，斯時是否不能依該「授權」及時改採剖腹產？如在臨床上尚得及時改採剖腹產，卻未為之，是否可認乙已盡其注意義務？馬偕醫院新竹分院是否無債務不履行之情事？似有商榷餘地。言外之意，實蘊含著當接生過程出現肩難產現象，危及病患與胎兒之生命或身體健康權益之際，醫療團隊應立即跳脫告知後同意法則的桎梏，逾越尊重病患自主權的框架，轉而透過明示、默示或假設當事人意思的授權，改採至少對病患自己客觀上相對有利、又能兼顧胎兒利益的剖腹產方式，始可認為該醫療團隊不具有抽象輕過失。斯項實務立場，一方面擴大了同意書之授權範圍，以最合乎當事人利益之意思來接續延展產婦最初之意思，基本上符合產婦、胎兒、家屬之正當利益，二方面又依據生產當時之具體情事而為法益權衡，並據以決定醫療團隊之行為準則，兼顧產婦自主權與胎兒最佳利益，並重醫療、法律與倫理之多面向思考，誠值贊同。第四，由於醫療機構與病患之間的醫療關係，不管是在專業知能、取得資訊、防阻風險、分散風險等各方面，皆存在極大的落差，加上醫療行為動輒涉及到病患生命、身體、健康等人格法益，現行法上應認為醫療機構不得透過記載於手術同意書上之定型化契約條款來免除自己（債務人），以及其履行輔助人（醫事人員）之抽象輕過失責任。按上述免除抽象輕過失之定型化契約條款，雖然不違反民法第 222 條「故意或重大過失之責任，不得預先免除」的規定，但仍可能因該當民法第 247 條之 1 第一款「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」，而有按其情形顯失公平之情事，而罹於無

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效24。本文以為，醫療院所透過定型化契約條款排除自己之抽象輕過失責任、或免除自己就其醫事人員之故意或過失負同一責任者，乃構成消保法施行細則第 14 條第二款所稱之使消費者負擔非其所能控制之危險，係違反消保法第 12 條第二項第一款之平等互惠原則，不啻拂逆誠信原則且對病患顯失公平，應屬無效。論述過醫療上告知說明義務藉由契約法理發韌展開的實務動向以後，底下打算暫時揮別告知後同意的場域，繼續走訪告知說明義務之社會化潮流。

3. 告知說明義務之社會化

隨著 1980 年代到 1990 年代臺灣的民主化進程，政經體制逐漸從威權走向民主，社會上也開始關照勞工、消費者、病患等弱勢者之實際境遇，挑戰雇主、企業經營者、醫療院所之權威或優勢地位。在此政經社會環境的變遷脈絡底下，我國當前醫療上告知說明義務之社會化，主要表現在「從醫事人員之專業權衡到外行病患之合理期待」（3.1），以及「從病患之合理期待確立契約責任上之因果關係」（3.2）這兩個側面上，且待本文娓娓道來。

3.1 從醫事人員之專業權衡到外行病患之合理期待

3.1.1 醫療民主化的先聲：誰來判斷過失？

緣向來病患在傳統醫病關係底下，遇有醫療糾紛欲主張權利者，其法律上困境厥為醫療機構殆掌握絕大多數與糾紛有關之事證資料，病患不易證明醫事人員有過失，因為無論是就系爭醫療糾紛事件送請各大教學醫院或醫審會鑑定，殆有醫醫相護的疑慮，畢竟由醫界同行來評斷其他醫師有無過失，容易發生在專業權衡的形象外衣之下行偏頗認定之弊端，難以杜絕悠悠之口，形成傳統醫療訴訟的最大罩門25。有鑑於醫療關係乃社會生活之一環， 24 詹森林，「最高法院與定型化契約法之發展」，民事法理與判決研究（四）⎯⎯消費者保護法專論（2），頁 190（2006）。 25 關於醫療過失判斷之討論，可參考張麗卿，「實證醫學在醫療過失審判實務上的意

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自然不能置身度外於社會上廣大民眾的監督，故誰來判斷過失一事，遂成為醫療民主化的除魅戰場，蓋何方取得認定醫療過失的詮釋權，何方就在醫療糾紛居於上風！自最高法院 90 年度台上字第 709 號民事判決以降，先前針對臺北馬偕醫院肩難產事件有無適用消保法第 7 條服務責任的爭議，形式上雖係醫療服務應否適用無過失責任的仁智互見，實質上卻是爭奪醫療事故歸責原則的詮釋權！也就是，到底係從外行病患可合理期待之安全性的視角，抑或是從內行專業醫事人員的觀點，來決定醫療院所應就系爭醫療事故負責26。自從 2004 年醫療法第 82 條做出關於「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任」的規定，且最高法院自同年年底迄今屢次表明醫療行為並無消保法第 7 條無過失責任之適用以後，醫療事故之歸責原則無疑重新調整回到醫療機構與醫事人員應善盡其專業水準之注意義務，相當程度上可說還是由醫師等醫事人員來判斷其同行有無醫療過失！

3.1.2 最高法院致力於拓展契約上之義務群，課予醫院負起

符合病患正當期待的告知說明義務

我國最高法院或有感於此，覺察到長久以來為人詬病的積弊痼疾，遂欲另闢蹊徑，嘗試藉由醫療契約的救濟取徑，導入以債權人（病患）之合理期待來樹立債務人（醫療機構）告知說明義務的思維，旨在擺脫往昔過於醫療本位主義的手術過失論斷，試圖從債務人違反醫療上之告知說明義務、悖離外行病患之合理期待的角度，來評斷醫療院所具備可歸責之事由。在此，實務上最膾炙人口的指標性案例，洵為最高法院 98 年度台上字第 1835 號民事義⎯⎯從胃腺癌存活率談起」，東吳法律學報，第 21 卷第 2 期，頁 1-30（2009）；吳俊穎、賴惠蓁、陳榮基，「醫療過失判斷的困境」，法學新論，第 17 期，頁 57-73（2009）。 26 陳忠五，「二○○三年消費者保護法商品與服務責任修正評論⎯⎯消費者保護的進步或退步？」，台灣本土法學雜誌，第 50 期，頁 24 以下（2003）；曾品傑，前揭註 12，頁 76-81。

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判決，也就是奇美醫院攝護腺肥大症事件，茲擇要介紹之。本件事實略為病患江○○因有泌尿疾病症狀，於 2002 年 5 月間至奇美醫院掛號泌尿科就診，由該醫院僱用之泌尿科主任甲醫師看診，並診斷為攝護腺肥大症。甲於兩次開刀治療以前，均對病患作胸部 X 光檢查，依開刀前及因術後未癒之再開刀前所作第一次檢查及第二次檢查報告，分別記載：「江○○疑似右上肺小的軟組織結節、左上肺纖維化、發炎性結節」，以及「右上肺有邊緣不規則之肺結節、中間部分有纖維性浸潤，但結節與上次之 X 光片相較無變化，右側肺門突出及密度增加；輕度左上肺纖維鈣化病變；建議側面照片進一步檢查」等語。經查甲為病患第二次開刀後，攝護腺病症業經治癒，但甲或醫院自始未告知病患其肺部結節與纖維鈣化病變之情事。嗣病患於 2004 年 12 月間因久咳不癒，至奇美醫院胸腔內科就診，2005 年 2 月間在臺大醫院進行腫瘤切除手術，2006 年 11 月底經成大醫院診斷為肺癌，外科切除後復發，經化學治療無效。是以，病患遂主張甲醫師、奇美醫院於診療檢驗病患的過程中，已知悉病患主訴病症以外之可疑病徵，卻未一併告知病患，致其嗣後發現為時已晚，喪失最佳治療時機致難以治癒，故分別依侵權法與契約法之相關規定，請求賠償 200 萬元之非財產上損害。反觀奇美醫院與甲醫師則提出：醫院僅與江○○間成立攝護腺肥大症之治療契約，不及於肺部腫瘤之治療或身體健康檢查。而甲醫師為奇美醫院就該醫療契約之履行輔助人，對江○○之肺部腫瘤，亦無治療之主給付或從給付義務，或其他附隨義務等語，以資抗辯。對此，最高法院表示：「查上訴人之被繼承人江○○與被上訴人奇美醫院間所成立之系爭醫療契約（以被上訴人甲醫師為履行輔助人），涉及包括診斷、攝影檢查、切除手術、處方藥物等多種醫療給付。奇美醫院為履行醫療契約之主給付義務（即完成攝護腺肥大治療程序），於對江○○實施胸部 X 光攝影（即履行從給付義務）後，不問所實施胸部 X 光攝影與攝護腺肥大之治療是否有（直接）關係，均負有將該胸部 X 光攝影檢查報告之結果及建議，忠實告知江○○之附隨義務。惟奇美醫院或甲醫師，均未

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將第二次檢查報告中，關於『建議側面照片進一步檢查』之事項，告知江○ ○以履行其附隨義務，有債務不履行及違反保護他人法律……之過失侵權行為情事，……為原審所認定之事實……。」斯項看法，富有啟示性，且待本 文底下推闡明析之。

3.1.3 本文評析

本文以為，最高法院上開肯認醫院對於病患主訴病症以外異常病徵（肺結節）之說明告知，係屬契約上之附隨義務的看法，完全符合附隨義務所具有維護相對人人身與財產上之保護功能27，足堪贊同。此一實務立場，在醫療民事責任法上，至少具有下列三項規範意義：第一，最高法院從附隨義務所具有維護病患人身或財產上利益之保護機能出發，表達了在醫療契約沒有特別規定的狀況下，應著眼於債權人（病患）之合理期待來樹立債務人（醫院）之告知說明義務的範圍，故醫院應提供病患就其所知之重要資訊，保障病患知的權利，使病患得以自主決定是否接受醫院建議接受側面照片、或進一步檢查，澄清可疑病徵，以維護生命、身體、及健康法益。在此，最高法院不啻透過假手附隨義務的概念，導入醫療關係上債權人之合理期待的思維，並在醫院已知悉系爭資訊、且病患合理期待的範圍內，樹立醫院在醫療診治過程中的告知說明義務，應予以高度評價。第二，這種隨著醫療契約之進展，於個別情況要求醫院為適當之告知說明，不受掛號特定科別門診類別的限制，不但具有較為靈活、彈性的特性，而且當為規範之告知要求得跨越契約所約定內容的文字藩籬，較能確保病患權益，有效回應病患之合理期待與正當信賴，殊屬佳構。有疑問者，倘醫院透過契約約定其對於病患主訴病症以外之異常病徵，不負有告知說明之義務，則斯項契約條款之效力如何？本文以為在醫院或醫事人員於診斷、判讀過程中知悉該異常病徵的場合，既然渠等明知求診病患有主訴病症以外的其 27 王澤鑑，債法原理（一）：基本理論債之發生，頁 44-45（2006）。

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他可疑病徵，卻未對其踐行告知說明，殆有故意或重大過失，此一免責條款自因牴觸民法第 222 條規定而無效，更遑論此乃顯然有違病患當初訂立醫療契約旨在就診求醫之締約目的，要難容認其適法性。第三，實務斯項態度，未來可望將醫院內醫療團隊的診治心力，從過去只看主訴病症部位而忽略病患整體狀況的科別本位主義，導向以病患全人健康為中心之疾病治療、保健與預防的醫療取向，有助於提升病患之主體地位，匡正醫療關係上資訊不對等的景況，揚棄看「病」不看「人」之陋習，揭櫫病患合理期待的大纛，促進全人醫療取向的健全發展。闡述過從醫事人員之專業權衡到外行病患之合理期待的實務動向以後，本文最後擬嘗試提出從病患之合理期待來判斷契約責任上因果關係的思路。

3.2 從病患之合理期待確立契約責任上之因果關係

3.2.1 判斷未為告知與身體健康受侵害間是否具有因果關係的

常見疑惑

按醫療院所或其醫事人員未履行告知說明義務之舉措，與致生損害於病患身體健康之間的相當因果關係，應如何判斷？醫療院所或其醫事人員可否主張其所未告知病患系爭醫療資訊所導致嚴重後果的機率甚低，抑或是其漏未告知之手術風險、併發症或副作用的發生機率在醫學文獻上低於 50%，故其未為告知說明與最後病患身體、健康權受侵害之間，欠缺相當因果關係？坊間也常見未履行告知說明義務之醫事人員振振有詞的辯稱，就算當初他有告知病患此一手術風險，基於目前醫療科技的侷限性，該絕症病患最後仍會同意接受手術，故其漏未告知系爭風險之行為並未導致病患自主權受侵害的結果？蓋既然不管有沒有告知斯項資訊，病患通常都會同意接受某醫療行為，則其漏未告知與病患自主權或身體健康權受侵害之間，當然就無相當因果關係可言。這種認知，是否有理？對此，德國實務與學者通說持肯定見解，但學說上有採否定說，認為醫師之說明義務，在於使病患得斟酌考慮，與家人商議、請教專家，甚至另找其他醫師，此項告知後之同意乃基於自主

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權的個人決定28，旁人無越俎代庖之餘地，本文認為以後說較為可採。

3.2.2 最高法院表示的基本見解

經查最高法院在一個涉及醫師未告知病患關於其罹患子宮頸癌，致病患延誤就醫，最後病患死亡的案例（子宮頸癌事件）中，曾透過 96 年台上字第 2032 號民事判決表示：「認定該損害之發生與有責原因事實間有無相當因果關係，自應以翁○○醫師疏未儘早告知上開病理檢查結果，是否因而喪失治療之先機，致癌細胞擴散，發現時已無法醫治，使得張○○○（病患）存活率降低，而提早亡故為度……。」學說上多有呼應最高法院斯項見解，認為存活機會是否喪失，應自醫師應告知而未告知時，與發現癌症時作比較，並斟酌發現後致死亡時之癌細胞分化現象予以考量29，可供參考。延續上述以病患是否因而喪失治癒先機來作為判斷因果關係的思路，且讓本文繼續檢驗最高法院在奇美醫院攝護腺肥大症的案例，是否亦採取相近的認定立場？次查最高法院藉由 98 年度台上字第 1835 號民事判決，提示原審法院應注意下述事項：「被上訴人（奇美醫院、泌尿科主任甲醫師）既於九十一年五月間之第一次檢查，即發現江○○胸（肺）部長結節，可認已隱含肺病灶。嗣於九十二年一月間（九十一年十二月間檢查）之第二次檢查報告，更清楚記載江○○右上肺有邊緣不規則肺結節，建議側面照片進一步檢查，堪認距第一次檢查僅半年餘，江○○之肺部已產生病變。詎甲醫師並未告知進一步追蹤檢查，終於九十三年間發現罹患惡性腫瘤，喪失最佳治療時機致難以治癒。江○○人格權之受侵害，與甲醫師之怠於告知間有因果關係存在甚明等語……，並提出『肺結節是早期肺癌重要線索，肺臟長結節應立即處理』，及『單一肺部結節』等……醫療文章為證，應屬重要之攻擊防禦方法……。」是以，最高法院指摘原審未於判決理由項下說明其取捨意見，遽為上訴人（江○○之繼承人）敗訴之判決，自有判決不備理由之違誤，故 28 王澤鑑，前揭註 13，頁 301。 29 陳聰富，「醫療事故之因果關係⎯⎯最高法院 96 年度台上字第 2032 號民事判決評析」，法令月刊，第 60 卷第 10 期，頁 56（2009）。

(27)

廢棄原判，發回更審。

3.2.3 本文見解

本文以為，最高法院在奇美醫院攝護腺肥大症的事件中，傾向於肯認醫院（其使用人為甲醫師）違反告知說明之附隨義務，致病患喪失儘早治癒之機會，使病患身體之組織或機能蒙受破壞或減損，即屬侵害病患之生命、身體或健康，應負不完全給付之損害賠償責任。最高法院在這裡所提到的是否因而喪失最佳治療機會，與它在子宮頸癌事件中所表示的是否因而喪失治療先機，可謂如出一轍，並無不同，皆以是否喪失治療機會作為判斷是否具有相當因果關係的準繩，採認上較為寬鬆，足堪贊同。查學說上針對漏未告知說明與損害之間的因果關係30，有提出依據病患之個人狀況，倘其獲得充分醫療資訊，知悉醫療手段之危險性（或知道亟需診療之迫切性），將不會同意進行醫事人員所建議的醫療行為（或立即就診接受相關之醫療行為），因而不會發生損害，據以認定因果關係是否成立的主觀說。亦有提出以理性之人處於病患地位，倘醫師為告知說明，其是否會因此拒絕或接受相關醫療行為，作為判斷標準的客觀說，可資參考。本文傾向於從個別病患之合理期待出發，來決定契約法上責任成立之因果關係。舉例言之，倘上開奇美醫院之使用人、即泌尿科主任甲醫師於第二次檢查報告出爐後，告知病患關於其右上肺有邊緣不規則肺結節之情事，同時建議側面照片進一步檢查，則於通常情形，可合理預見該病患於聽聞其有疑似肺結節等資訊後，必然會就此另行掛號詳細檢查、儘速就醫治療。倘若如是，便可認定依據個別病患之合理期待觀點，該漏未告知說明肺結節可疑病徵與病患身體健康權受侵害之間，具有相當因果關係。此種從個別病患之合理期待確立契約法上責任成立因果關係的思維，具有促進醫療院所對病患及時揭露醫療資訊的法制誘因，並能適度緩和病患對於因果關係的舉證責任，充實我國法院採納之喪失治療機會的判斷標準，結果上趨近於學說上所 30 陳聰富，「醫療法：第六講⎯⎯告知後同意與醫師說明義務（下）」，前揭註 11，頁 76-80。

(28)

謂的主觀說，尚請參酌指教。

4. 結論

────

掛在杆子上的銅蛇

4.1 告知說明義務有如豎起摩西所造銅蛇的那根杆子

自古以來，蛇是象徵醫療院所的圖騰，其典故一般認為源自於聖經舊約民數記第二十一章關於銅蛇的記載，其事件的歷史背景，是發生在當上帝藉著摩西帶領以色列人過紅海、出埃及以後，以色列百姓在曠野繞行，因路途難行，心中甚是煩躁，依照民數記第二十一章第五節至第九節之記載：「（他們）就怨讟上帝和摩西說：『你們為甚麼把我們從埃及領出來、使我們死在曠野呢？這裡沒有糧，沒有水，我們的心厭惡這淡薄的食物。』於是上帝使火蛇進入百姓中間，蛇就咬他們。以色列人中死了許多。百姓遂到摩西那裡，說：『我們怨讟上帝和你，有罪了。求你禱告上帝，叫這些蛇離開我們。』於是摩西為百姓禱告。上帝對摩西說：『你製造一條火蛇，掛在杆子上；凡被咬的，一望這蛇，就必得活。』摩西便製造一條銅蛇，掛在杆子上；凡被蛇咬的，一望這銅蛇就活了。」本文以為，我國最高法院近來藉由外行病患之合理期待所樹立之「告知說明義務」，彷彿就是掛起銅蛇的那根「杆子」，使得象徵醫療院所的銅蛇，得脫離醫療專業本位的駕馭，揮別醫學專業權衡的地土，而被高掛在我國病患的正當期待上面。這毋寧更能凸顯醫事人員為人類犧牲奉獻之希波克拉底宣言誓詞（Hippocratic Oath）的初衷，叫原本醫療關係因醫師之專業判斷窠臼、醫療院所之過度商業化而傷痕累累的臺灣社會，一望這吊在「杆子」上、掛在「告知說明義務」上面的銅蛇，便有得醫治的指望，並叫我國醫界成為病患的祝福……。

4.2 回顧本文重要論點

本文從告知說明倫理之法律化出發，論證告知說明義務之契約化，以及告知說明義務之社會化的實務發展，同時梳理近來最高法院涉及醫療上告知

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說明義務的相關判決，以上所述，可得結論如下，敬請不吝指正。第一，從古到今醫療誡命遞嬗變遷的三部曲，毋寧是從問心無愧的醫師個人良知信念，轉換到將心比心之醫療倫理，再從醫療群體之自律倫理走向國家干預之醫療法制。第二，查醫師基於侵權行為法上注意義務所為之告知說明，與醫療院所本諸契約關係所作之告知說明，兩者之區別主要表現在下列兩點：首先，前者於侵權法上為踐行善良管理人注意義務所為告知說明之判斷準據，在於一個有經驗專科醫師或醫事人員，就系爭醫療行為所作告知說明的合理可預見性。反之，後者於契約法上為防免抽象輕過失所應為之告知說明程度，則在於醫療院所結合其跨科別有經驗之專科醫師所組成的醫療團隊，就系爭醫療行為所作告知說明的合理可預見性。其次，前者係肇始於醫事人員對一般社會上不特定人之注意義務，其告知說明事項之範圍，以對於通常之理性病患而言客觀上重要的資訊為已足，且藉由一般病患可得理解的方式告知說明即可。反之，後者乃本於特定人之間的特殊信賴關係而來，故醫療院所恪盡告知說明之標的，尚應包含依據特定病患所為陳述來加以客觀推斷，提供對病患而言主觀上重要的資訊，且告知說明之方式應以該病患可具體理解的途徑為之。第三，有鑑於手術同意書乃消保法第 2 條第七款所稱之定型化契約條款，自應參酌消保法第 11 條之 1 第一項關於審閱期間規定，使醫院在透過其醫事人員對病患為手術或侵入性醫療行為之前，能先對病患告知說明手術風險、替代性治療方案等相關資訊，並預留合理期間，不但供病患審閱全部條款內容，更讓其有充分餘裕考慮施行系爭手術的利弊得失，最後再作成是否簽署同意書的決定。倘非如此，似宜肯認病患得援引消保法第 11 條之 1 第二項規定，主張其於急忙間受告知之治療風險、併發症及副作用等相關事項暨各該條款，均不構成手術同意書之內容。第四，倘醫療機構在取得病患簽署手術同意書之前，其醫事人員已明確告知產婦關於其發生肩難產之風險，並建議宜採剖腹方式生產，但遭到產婦

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或其丈夫拒絕，基於尊重病患自主權，醫療機構原則上應接受病人之選擇決定。惟當接生過程出現肩難產現象，危及產婦與胎兒生命或身體健康法益之際，醫療團隊應立即跳脫告知後同意法則的桎梏，逾越尊重病患自主權的框架，轉而透過明示、默示或假設當事人意思的授權，及時改採剖腹產等對產婦與胎兒有利的處置，始可認為該醫療團隊不具有抽象輕過失。第五，最高法院立基於契約法上之義務群，從病患之合理期待來樹立醫院之告知說明義務，確立了醫院對於病患主訴病症以外之異常病徵負有說明告知的義務：一來完全符合附隨義務之保護功能旨在維護病患人身法益之規範旨趣；二來透過附隨義務這個隨著醫療契約之進展，於個別情況要求醫院為適當之告知說明，不受掛號特定科別門診類別的限制，具有較為靈活彈性的特性，較能有效回應病患之合理期待；三來如此可將醫院之醫療團隊的診治心力，導向以病患整體健康為中心之疾病治療、保健與預防的醫療取向，有助於促進提升病患之主體地位，誠值贊同。第六，本文傾向於從個別病患之合理期待出發，來決定契約法上責任成立之因果關係，這種從個別病患之合理期待確立契約法上責任成立因果關係的思維，具有促進醫療院所對病患及時揭露醫療資訊的法制誘因，並能適度緩和病患對於因果關係的舉證責任，充實我國法院採納之喪失治療機會的判斷標準，結果上趨近於學說上所謂的主觀說，尚請參酌。

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我國醫療上告知說明義務之實務發展--最高法院相關判決評釋

科法新論