從 Demsetz 與 Michelman，到 Heller 與 Gordon

如 Epstein 所觀察，「財產權經濟學的現代文獻，應該可以說是起源於 Demsetz 的短文『朝向一個財產權的理論』（Toward a Theory of Property Rights）」¹⁶²。Merrill 亦有類似的觀察¹⁶³。在這篇文章中，Demsetz 提出數 個相連的命題，其中最主要的命題是「財產權的一個主要功能，是產生使外 部性更大程度內部化的誘因」¹⁶⁴。

Epstein 在 另 一 篇 文 章 中 ， 認 為 所 謂 「 鄧 塞 茲 論 題 」 （ Demsetzian thesis），包括三個命題：1.財產權的創造，是為了促進行為人──即所有人

──決定的有害與有益效果的內部化；2.財產權的演進，可以用技術與需求 的改變來解釋，而演進通常是朝向更大程度的私有化；3.以上這個趨勢是好 的，因為私有財產的表現通常比共用財產（common property）要好，因為當 個人內部化其決定的成本與效益，就更可能在追求個人利益的同時增進社會 利益¹⁶⁵。

首先，就第一個命題，Demsetz 首先肯定「財產權與外部性密切相 關」¹⁶⁶。因為我們的世界不是一人世界，所以行為會產生與他人有關的有害 或有益效果。但有害或有益效果，不見得值得予以內部化，因內部化本身也

162 Richard Epstein, Introduction to ECONOMICS OF PROPERTY LAW ix (2007). 請注意 Epstein 對這個文集的編排方法，將 Demsetz 的「朝向一個財產權理論」、與 Michelman 的

「倫理、經濟學、與財產法」一文，以及 J. W. Harris 的「誰擁有我的身體」，並列 為財產法經濟分析的「哲學上的開端」（philosophical preliminaries）。

163 Merrill, supra note 99, at S331（「幾乎全部的解釋財產權起源的努力，起點是 Demsetz 的開創性文章「朝向一個財產權的理論」）.

164 Demsetz, supra note 99, at 348 (“A primary function of property rights is that of guiding incentives to achieve a greater internalization of externalities.”).

165 Richard Epstein, The Allocation of the Commons: Parking on Public Roads, 31 J.LEGAL

S^TUD.S515,S515-16 (2002).

166 Demsetz, supra note 99, at 347.

有成本。而 Demsetz 認為，內部化的方法，「通常是財產權的改變」，「使 這些效果更大程度地影響全部的互動的人」¹⁶⁷。這也就是「財產權的一個主 要功能，是產生使外部性更大程度內部化的誘因」，這個著名的陳述。

Demsetz 提出的是一種財產權發生或改變（演進）的理論，這個理論的 適用，必須站在財產權發生或改變之前的事前（ex ante）觀點來看財產權的 規則，這一點從他以「潛在外部性」（potential externality）為分析對象可推 知。「與社會互賴的每個成本與效益，是潛在外部性」；「要使成本與效益 成為外部性，有一個必要條件」¹⁶⁸，即內部化的邊際效益必須大於內部化的 邊際成本。潛在外部性（與他人有關的成本或效益）如果被內部化了，就不 會成為真正的外部性。

結合 Demsetz 的第二個命題，即關於財產權演進的命題，可以得到一個 推論：若某個財產權規則已經存在已久而且已經穩定存在，則與這個財產規 則產生有關的外部性，應該是已經被內部化了¹⁶⁹。須待現有財產權規則難以 處理的「新的」（意指新型態的）外部性產生，社會才會衍生新的財產權規 則，來處理這個「新的」外部性。

因此，對現有的財產權規則──尤其是存在已久的財產權規則──的解 釋，必須在時間上倒回到這個財產權規則尚未形成之前，才能看出與這個規 則相關的外部性為何，以及為何這個財產權規則是對相關的外部性作內部化 的處理。如果站在財產權規則已經運作已久的現在來看，則我們只會看到財 產權與交易的運作；除非有害或有益效果不值得內部化，否則我們不會看到 外部性¹⁷⁰，因為「已經被內部化了」。

鄧塞茲論題中的第二個命題，則試圖為財產權新創或修改，提供一個原 因的解釋：財產權的主要目的是外部性的內部化，當新的外部性出現，是舊

167 Id. at 348.

168 Id.

169 See id. at 350〔關於規則的長期永續性（viability in the long run）的看法〕.

170 因為當「舊型態」的外部性出現，除非不值得內部化，否則就會被財產權規則與交 易處理掉。

的財產權規則未能妥善處理的，就可能造成財產權的新創或調整。至於何時 會出現新的外部性？Demsetz 的觀察認為，新技術（new techniques）的出 現，會產生新的有害或有益效果。面對新的有害或有益的效果，彼此互動的 相關之人希望調整其關係，新的財產權（或財產權的調整）可能因而出現。

Demsetz 對此主題的另一種陳述方式，是若新技術導致資源價值增加，或執 行財產權的成本降低，導致內部化的程度增加（increased internalization），

使新的財產權因而出現。然而，上述改變不見得（但也不排除）是有意識的 行為，例如，有可能以立法來處理外部性，但也可能是法院判決逐漸演進的 結果，而造成財產權的新發生或調整¹⁷¹。

就第三個命題，Demsetz 論證共用（commons）的財產形式〔Demsetz 稱 為「社群所有權」（communal ownership）〕，因為複數人對同一資源具有 使用權產生外部性（前提是無人有權可排除其他使用人），為進行此外部性 的內部化，而會演變成單一所有人的「私有所有權」（private ownership）

形式¹⁷²。從而，第三命題是延續第一命題：財產權的創設或調整，是對（潛 在的）外部效益與外部成本，進行內部化的方法。

在 Demsetz 的討論裡，社群所有權具有兩個主要的問題：首先，個別使 用者的使用利益與成本具有不對稱性：使用的利益由自己取得，但使用的成 本由他人共同承擔，這可能造成對資源的過早（premature）或過度使用。再 者，在多數共同使用人之間，若想達成關於使用的協議，則可能具有高額的 協商成本與執行成本。而且，未來世代對於資源的主張，亦不可能在現今使 用人的協議中被考量¹⁷³。若採私有所有權，則上述問題可經由對單一所有人 授予排除權的方式來解決。許多外部性都可藉由對單一所有人授予排除權的 方法內部化。即使還有剩餘外部性（remaining externalities），在少數具有排

171 Demsetz, supra note 99, at 350.

172 Id. at 354. 就第三個 命 題，Demsetz 先假定三 種 所有權的 形 式──社群 所 有權

（communal ownership）、私有所有權（private ownership）、國家所有權（state ownership）。

173 Id. at 354-55.

除權者之間的協商，也會比多數使用者之間的協商容易¹⁷⁴。 從Demsetz 的論證方式，可以作兩點觀察：

第一，以「事前」觀點，解釋財產權的創設或調整：必須回到財產權尚 未創設或調整之前，以討論為何外部性會致使財產權被創造或調整；如果站 在現今的觀點，也就是財產權已經被創造或調整之後，則因為外部性已經被 新的財產權內部化，我們只會看到財產權，原則上不會看到值得處理的外部 性。

事前觀點的例子，是 Demsetz 自己所援引的主要例證──Montagnes 印 地安人的土地所有權制度，因毛皮交易（fur trade）的興起，造成過度打獵而 產生外部成本，致使私有狩獵區域（private hunting territory）的出現。要觀 察外部性對財產權調整的作用，必須回到財產權還沒有調整之前。若站在現 在的觀點──即私有狩獵區域已經形成的時點──則我們只看到財產權的運 作，並沒有看到值得被內部化的外部性。

第二，Demsetz 對於共用財產的分析，是為了證成「單一所有人是內部 化的最佳財產形式」這個命題。相同地，在 Buchannan 與 Yoon 對共用與共 決（anticommons）的分析，也是為了證成相同的命題。以上經濟學家的論證 方式，都顯示「共用」或「共決」，與「單一所有人」命題之間具有邏輯上 的關連──因為共用或共決的財產形式具有外部性與協調成本的問題，所以 財產權會朝向「單一所有人」的方向進行調整。這也就是 Michelman 的「內 部 化 作 為 私 有 財 產 的 第 四 個 構 成 原 則 」 一 語 所 要 表 示 的 意 涵 ； 雖 然 Michelman 將共用稱為「自然狀態」，將「共決」稱為「管制體制」，但整 體主旨與Demsetz 的文章無異。

Michelman 對財產權組成原理的討論，延續 Demsetz 對於私有財產是外 部性的內部化方法的看法，尤其是對 Demsetz 的第三命題作更進一步的發 揮。另外，Michelman 在本文的另一個重大貢獻，是明確提出與私有財產相 對的兩種「非私有財產秩序」（non-PP orders），這是後來被習稱為「共

174 Id. at 356.

用」（commons）與「共決」（anticommons）的兩種秩序。「私有財產」是 一個光譜（spectrum），正如同文中所論的兩種非私有財產形式，也是光 譜¹⁷⁵。一般認為「共用」是 Heller 的創見，其實這是誤解。Michelman 已經 對共用與共決兩種秩序做出界定，分別稱為「自然狀態」（state of nature, SON）與「管制體制」（regulatory regime, REG）。Heller 自己也將共決的提 出，歸功於Michelman。

Michelman 的「內部化」與「不干預」，是在討論財產權構成方式的效 率問題。與 Demsetz 的討論相似，Michelman 同樣從「社會具有許多人開 始」¹⁷⁶。就如同 Demsetz 所說，在魯賓遜的世界裡，不會有資源利用的協調 問題。Michelman 把財產權的組成原理，看成社會──也就是人與人之間──

對於資源的協調（coordination）原理，試圖問什麼秩序會是最適的協調原 理，也就是，什麼是最適的資源配置體制（resource allocative scheme）¹⁷⁷。 在此，Michelman 的論證方法，與 Demsetz 的第三命題論證方法類似：假設 資源配置是始於共用，接著再認為共用體制會演變成私有財產體制，而演進 的原因就是內部化。

以財產權進行外部性的內部化的基本方法，是設立單一所有人，使其單 獨對一資源具有排除權與使用權。Michelman 已將「單一所有人」列為私有 財產的四個構成原則之一。這篇文章的主旨之一，是將「內部化」與「不干 預」再納入私有財產體制的構成原則之中。

審稿委員所提出的問題，是 Michelman 所指的「內部化」，是否與經濟 學中所稱的「內部化」一致？按經濟學家對於「外部性」一詞的用法並不一 致，各經濟學家在論述中偏重的內部化方法亦不一致。例如，Coase 偏重以 交易作內部化方法，Demsetz 則主要以財產權作內部化方法。雖然方法各有

175 Michelman, supra note 10, at 664.

176 Id. at 671.

177 Michelman 認為，因為交易成本的存在，社會想要趨近最適的配置體制，但卻永遠無 法達到，社會只能退而求次佳（the second best）的配置體制，並且試圖最小化在最

177 Michelman 認為，因為交易成本的存在，社會想要趨近最適的配置體制，但卻永遠無 法達到，社會只能退而求次佳（the second best）的配置體制，並且試圖最小化在最