5. 財產權就是內部化——敬覆審稿委員
5.2 關於越界建築與專利均等論的說明
越界建築的兩個主要規則，分別處理兩種有害效果。首先，拆屋還地的 規則，是鄰地所有人的排除權的行使，這是用財產權內部化有害效果的典型 例子194。越界建築法則特殊的部分在價購鄰地的部分：這個規則處理 Coase 所論述到的損害相對性──如果法律允許拆屋還地的結果，也將造成越界建 築人的損害。美國法闡明價購鄰地法則的經典案例Summerville v. Jacobs195， 即表明法院藉由衡平權力的行使，試圖平衡拆屋還地對越界建築人的損害，
以及不拆屋還地對土地所有人的損害。
均等論同樣也是存在已久的財產權規則，不是現今才出現的規則。將分 析的角度假設為若均等論不存在，則任何人都能以略為修改請求項要件的方 法，躲避專利的侵害，但仍然能夠使用專利的技術。若無均等論，則文義範 圍之外是沒有排除權的區域，專利權人只在文義範圍內具有排除權。其結果 是，競爭者都可以站在現今所謂的均等範圍，自由地使用專利權人的發明，
以致於發明人所創造的效益被他人輕易攫取。
這種在均等範圍外利用發明技術的行為，並不會使專利權的文義範圍消 失或縮小，理由在於資訊具有非互斥性。但無疑地，會因為他人的免費利 用，甚至推出均等替代物在市場上取代專利產品，使得專利權的價值減少，
甚至成為沒有價值196。也就是說，對於發明技術（一種資源）的專利權仍然 存在，但因為專利權人無權防止他人利用此資源，使該資源的價值減少或甚 至幾近喪失。此種發明人進行研究發明，卻被他人利用微不足道的修改而取 得其效益的情況，會導致發明人的研發動機受到影響。從而，在均等論出現
194 See THOMAS W.MERRILL &HENRY E.SMITH,THE OXFORD INTRODUCTIONS TO U.S.LAW: PROPERTY 44-45 (2010)（排除權對於外部性的效果）.
195 153 W.Va. 613, 170 S.E.2d 805 (1969).
196 不是比較「面積」，而是看價值是否受到減少。若不從價值的變動觀察，而從智慧 財產權涵蓋的「面積」觀點，則因為智慧財產的本質是一種資訊，具有非互斥性，
面積永遠不會減少（除非他人取得範圍重疊的財產權），則按此推論，智慧財產權 被侵害而發生損害，幾乎是無法想像的。
之前，這是一個外部效益無法內部化，以致於對發明人的誘因產生影響，而 造成發明可能會供給不足的情況。
從 Gordon 對於抄襲著作或發明是攫取他人創造的效益的討論，就可以 看出為什麼均等論是處理外部效益。Gordon 說：「當某個人複製（copies）
或改作（adapts）一本書或一個發明，而沒有給付給創作者，則利益在創作 者而言仍然在外部，而不可能影響創作者的動機」197。以 Gordon 討論的脈 絡來看，「複製」發明會指文義侵害，而「改作」發明會是均等侵害。均等 侵害的行為是對專利發明進行非實質的「改作」，以致於雖然在文義上與原 專利範圍不同，但在實質上是相同的技術。
因此，均等侵害與著作權法的「非逐字抄襲」的情況類似，都是以沒有 實質差異的方法利用原著作或發明。使得發明人的發明行為所創造的效益被 他人取得，而未給付報酬給發明人；甚至他人以相同原理產生的產品還得以 與發明人競爭。這種情況，使發明行為創造的成果，可能成為一種共用
（commons）。與在非私有的湖裡護育魚苗，結果大家都可以來捕魚，是相 同的情況198。所以，站在假設均等論原則不存在的觀點來看，這也是一個資 源的使用零碎化的情況。因此均等論既是內部化規則，也是反零碎規則。
當然，上述的討論是立於「為什麼要有」均等論的事前觀點。就像把時 間倒回美國最高法院在Winans v. Denmead 案時的思考角度。如果是站在均等 論原則已經長久存在的今天，則均等範圍已經是專利權的財產權範圍，外部 效益「已經被內部化」，我們只會看到財產權，而不會看到外部性。結果，
均等論的出現，使系爭發明技術的使用歸屬於同一個人（專利權人），由專 利權人的排除權集中控制系爭發明技術的各個使用，不管是在文義範圍內，
或是在文義範圍外的均等範圍內。因此，對於均等範圍的排除權的創設──
或 Demsetz 的用語，財產權的興起（或調整）──解決了發明的外部效益的 內部化問題。
197 Gordon, supra note 189, at 622.
198 MERRILL &SMITH, supra note 194, at 46-47.
6. 結論
越界行為，即行為人的行為對他人產生外部性，此外部性可能為效益，
亦可能為損害。求償方向不同，即是因為外部性是外部效益或外部成本，而 使得內部化的方向不同。我們之所以直覺上會認為越界建築與均等論不同，
關鍵在於我們已經習於認為均等部分是屬於專利權人的權利範圍，已經忘了 均等範圍在起源時，本來是一塊需要被分配的外部效益，其權利歸屬是不明 的，而均等論是在專利權人以及其「鄰居」之間的一種權利調整。對此，本 文的結論暫時綜述如下：
越界建築，在越界部分要處理的是外部成本；均等論，在均等部分要處 理的是外部效益。二者都有外部性問題如何解決，亦即外部性如何分配的問 題。在越界建築與均等論，二者都發生經濟學認為罕見的解決外部性方法，
即將所有權整併歸屬於同一人，此即 Heller 的「邊界原則」或 Michelman 的
「內部化原則」的作用。就法律原則的推理，在此二情況要分配外部性的時 候，都是以衡平作為分配的機制；衡平亦可能是此二者的部分的「不干預原 則」的產生機制。但由於資訊成本的緣故，法院無法時常行使衡平的權力；
在通常情況，行使衡平權力是一個偶然性的事件，行使的結果必須轉化為形 式性的法律原則，此形式性原則作為衡平的替身，使法院在後來案件可以減 少考量因素，以節省資訊成本。這也就是為何目前在越界建築只須考量土地 所有人的故意，而在均等論只須考量實質差異、或利用三部測試法予以判 斷，而全然忘記這些原則的衡平起源及性質。但正如誠信原則的「帝王條 款」作用所示，衡平原則只是暫時退位，暫時由形式性法律規則替代其作 用，但到了適當時機，衡平原則仍然會重新出現，再創造新的形式性規則。
越界建築與均等論，二者都是反零碎化的財產重新整併規則，亦即將已 零碎化的財產權，重新整併使其能發揮財產的使用效益。專利均等部分若無 法律加以整併，可能形成共用的現象；但若整併太過完全，則又將扼殺外部
效益促進更多研發的利益199。均等論在實質上就是一種配置財產權的規則。
均等論的限制原則，扮演「不干預原則」的角色，旨在避免權利的過度整併 與集中，有降低交易成本與無謂損失的作用。
另外，從均等論的形成，我們可以看到一個軌跡：在原則的形成之時，
基於衡平的考量，來作權利的最初配置；但在原則形成之後，衡平的考量即 退位，取而代之的是形式性的操作原則。這在越界建築較不明顯，因為民法 第 765 條之 1 仍留有衡平的考量因素，只是是否可以回歸到民法第 148 條第 二項有疑問；但在專利均等論，則均等的判斷原則及限制原則都成為純粹的 形式性原則，幾乎無法看到衡平判斷的蹤跡。
有趣的是，與本文開頭提到的兩個案件最有關的，其實是這個法諺：
「衡平法在法律之後」（Equity follows the law），這個法諺在表明衡平法的 補充規範性質200；在此，「法律」指的是普通法（common law），放在我國 的脈絡，不妨暫時把「法律」這個詞當作實定法，以進行以下討論。這個法 諺不是說衡平法的效力輸給法律；相反地，正因為衡平法在效力上永遠勝過 法律，所以在適用順序上必須自我設限，永遠在順序上居於次位，以免架空 實定法的適用201。
在這裡，Smith 的資訊成本理論就可以解釋衡平法與法律之間的順序關
199 See Frischmann & Lemley, supra note 99, at 276.
200 參見王澤鑑，前揭註 2，頁 25（「衡平法不是獨立自足的法律體系，而是普通法的 補充與詮釋，以普通法的存在為前提，補充普通法的不備」；「在英國法上有 Common Law 及 Equity，顯示法律與衡平的對位或併存，而衡平均具有補充法律，
緩和法律嚴格性的功能」）。參見邱聰智，民法總則（下），頁 469（2011）（誠實 信用原則具補充備位性，「誠實信用原則為最後順位之法律規範，必須確實窮盡法 律規範，認定其確無其他法律規範可以適用者，始可破繭而出」）。關於 equity fol-lows the law 的解釋，另參見 Roger Young & Stephen Spitz, SUEM—Splitz’s Ultimate Equitable Maxim: In Equity, Good Guys Should Win and Bad Buys Should Lose, 55 S.C. L.
REV.175,179(2003).
201 Henry E. Smith, An Economic Analysis of Law Versus Equity19 (2010), available at http://www.law.yale.edu/documents/pdf/LEO/HSmith_LawVersusEquity7.pdf (last visited Oct. 26, 2015).
係：Smith 引介「模組化」（modularization）這個概念──法律（普通法或 實定法）是一種模組化的操作。衡平的決定會涉及大範圍事實的考量──例 如，當事人間的全部關係、社會環境、公眾利益，其資訊成本相當高202。相 對地，法律原則只考慮某幾個為數有限的要件，相當大程度地減少資訊成 本。法律原則的設計會減少評價某個法律關係所需要考慮的因素，其目的即 為減少操作此原則的資訊成本，此即以「模組化」的方法來減少須考慮的因 素。在這個模組化的操作中，法律原則的設計成為衡平的替身。
但另一個重點是：法律原則作為衡平的替代物，它能暫緩衡平的適用，
但不能永遠廢棄衡平的適用。也就是說，為了減少資訊成本，衡平的適用會 使某個作為替身的法律原則出現，以後法院即適用這個作為替身的法律原
但不能永遠廢棄衡平的適用。也就是說，為了減少資訊成本，衡平的適用會 使某個作為替身的法律原則出現，以後法院即適用這個作為替身的法律原