就我國禁止行賄外國公務員法制之內容與執法而論，現行法一概將各種 利益支付行為列入刑事處罰，而未將外國市場或他國社會的狀況列入考慮，
恐不當降低我國企業於外國市場之競爭力。況且，企業行賄外國公務員事件 多半具有境外性、隱密性與長期性，使檢警在調查蒐證方面有其困難。故本 文以為，我國禁止行賄外國公務員法制不應僅消極禁止行賄犯罪，亦應積極 建立相關發現不法與防範不法情事之制度，期能為我國企業競爭力與治理帶 來正面影響。
進言之，首先我國法應明定相關犯罪構成要件與免責事由。蓋在 FCPA 之構成要件部分，近年來最具爭議性的是行賄對象之界定問題。亦即，FCPA 雖有明定行賄對象之內涵，惟依其文義仍有適用上之不確定性，例如行賄對 象中所謂與外國政府有關之單位是否包含由政府持股未過半之企業，或必然 包含政府持股過半之企業在內，甚或是由政府經營或捐助成立之大學，尚非 無疑。美國有論者認為，至少以政府對企業之影響程度或政府持股是否達一 定門檻為判斷標準63。亦有論者認為，考量各國政府控制企業情形之差異及 避免僵化的解釋與適用，反而阻礙立法目的之達成，故無修法必要64。就
站：http://www.tpptrade.tw/intro2.aspx?id=_00000006（最後點閱時間：2017 年 2 月 14
63 日）。
ANDREW WEISSMANN & ALIXANDRA SMITH, RESTORING BALANCE: PROPOSED AMENDMENTS TO THE FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT 25-27 (2010), http://www.instituteforlegalreform.com/uploads/sites/1/restoringbalance_fcpa.pdf.
64 DAVID KENNEDY & DAN DANIELSEN, BUSTING BRIBERY: SUSTAINING THE GLOBAL MOMENTUM OF THE FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT 7, 47 (2011).
此，本文以為，就我國禁止行賄外國公務員法制而言，考量國際上過去行賄 外國公務員案例中經常涉及政府採購或公共工程弊案，行賄對象亦大多數是 由外國當地政府全部或一部擁有或對之具相當程度影響力之企業內部的政府 有關人員，在不違反法律明確性原則之前提下，現行法應明定外國公務員與 其相關人員之意義，並納入概括規定，以避免法律漏洞65。
至於在 FCPA 之免責事由部分，立法者為避免有關賄賂支付之除外條款 與阻卻事由之規定成為行賄者規避法律的工具，故明文規定其所適用之情 形，並且美國法院亦傾向採取嚴格解釋而限縮其適用範圍，以免破壞當初立 法者為了維持經商者於外國市場競爭力之美意。惟 FCPA 是否應修法新增所 謂法令遵循之阻卻事由，近年來有爭論66。支持論者認為，修法納入法令遵 循之阻卻事由不但能鼓勵企業建立法令遵循制度及善盡調查義務，亦能使偵 查機關更專注於追訴個人責任而非法人責任，同時避免損及公司之利害關係 人67。反對論者則認為，若納入法令遵循之阻卻事由，將使得企業在知道賄 賂行為可能存在之下仍得依此事由脫免法律責任，而大幅降低 FCPA 遏止行 賄之立法目的68。就此本文以為，為維持我國企業於海外市場之競爭力，同 時考量我國與東亞各國間仍維持密切之貿易與投資關係，我國禁止行賄外國 公務員法制應設置如同 FCPA 規定中所謂加速費之除外規定與兩種阻卻事 由。然而，有關我國法制是否應納入所謂法令遵循之阻卻事由的問題，本文 以為，上述問題係在美國法肯認法人亦得為犯罪主體之前提下爭論法人得否 主張法令遵循之阻卻事由。在我國現行法下雖然不少特別之刑事法規有明文
65 亦有實證質性研究訪談之結果同此看法，前揭註 12。另關於跨國行賄案例行賄對象 之統計數據分析，參見 OECD, OECD FOREIGN BRIBERY REPORT: AN ANALYSIS OF THE CRIME OF BRIBERY OF FOREIGN PUBLIC OFFICIALS 23-24 (2014).
66 美國法上所謂法令遵循之阻卻事由（compliance defense），指公司在內部已建立並 執行完備且妥善之禁止行賄外國公務員之法令遵循制度下，縱然公司內部人員或從 屬公司曾為行賄行為，公司仍得免除 FCPA 之法律責任。WEISSMANN & SMITH, su-pra note 63, at 11.
67 Nayeri, supra note 23, at 83-84.
68 Ahmadi, supra note 54, at 363.
規定法人的刑事責任，但刑法總則規定並未提及法人的犯罪能力，故而在我 國法以明文規定肯認法人得成為行賄外國公務員犯罪之犯罪主體，甚或如同 美國法全面肯認法人犯罪能力之前，應否以修法納入此種阻卻事由，本文持 否定立場。然若我國修法肯認法人得為行賄外國公務員罪之犯罪主體，本文 以為，考量除了刑事制裁外，刑罰外之法人自律機制亦為防制法人犯罪之重 要手段，以及為鼓勵我國法人建立與推動防範行賄外國公務員之法令遵循機 制，我國應修法納入此種阻卻事由，並視實務運作與發展之情況適時修法調 整之69。職此，不論是行賄外國公務員罪之構成要件或阻卻責任條款，基於 罪刑法定原則，我國法制皆應有明文規定，以盡可能降低法律適用上之不確 定性，同時提供我國企業建立法令遵循制度之依歸。
其次，我國應建立吹哨者通報制度，意即行賄外國公務員犯罪往往具有 隱蔽性、複雜性與結構性等特徵，使得於發現不法方面更加困難，尤其在未 有充分取得情資之來源、企業亦未主動通報之情形下，若欠缺企業內部之吹 哨者所為之舉發通報相關犯罪事實，外界將難以得知存在犯罪行為70。況 且，我國未如同美國在打擊與調查犯罪方面已與許多國家建立合作關係，故 對我國政府在追訴行賄外國公務員犯罪而言，在與他國政府共享資源有限性 的情況下，如何藉由吹哨者通報行賄事件而發現不法情事，實為重要71。惟 我國目前欠缺完整對吹哨者保護的法制架構，進而存在檢舉獎金無法促進舉
69 關於公司自律機制成為防制公司犯罪之重要手段之理由與說明，參見林志潔，財經 正義的刑法觀點，頁 58-62（2014）。
70 OECD, supra note 65, at 15.
71 實證質性研究訪談之結果亦同此看法，詳參前揭註 12。再者，依法務部廉政署 104 年至 105 年 4 月政風機構函送貪瀆案件之線索來源統計數據可知，從內控查處取得 線索之案件共 459 件，而源自於外部線索之案件數共 358 件，其中透過受理檢舉而 取得線索案件數共 254 件，即有近七成之外部線索是來自於民眾檢舉。參見政風機 構函送貪瀆線索案件來源統計表，法務部廉政署網站：http://www.aac.moj.gov.tw/
lp.asp?ctNode=36882&CtUnit=10773&BaseDSD=7&mp=289（最後點閱時間：2017 年 2 月 14 日）。
報、保護機制未足提供權益保障的現況72。因此，本文以為為了有效防制我 國企業或人民行賄外國公務員之犯罪行為，我國應建立私部門吹哨者保護法 規，其中應將行賄外國公務員犯罪列入通報事由之範圍內，並明定相關通報 程序與權利保護措施之規範，以鼓勵組織內部人勇於挺身而出揭露不法情 事，及早阻止不法損害擴大，並有利於刑事犯罪的追訴究責。
為有效遏止行賄外國公務員，我國法除了改革現有法規範並加入相關要 件與阻卻事由之規定之外，本文建議，我國政府亦應建立企業防制行賄外國 公務員犯罪之法令遵循制度樣本，以喚起我國企業內部對反制行賄外國公務 員之意識、並促使企業經營者與內部員工以更積極態度執行有效防範的措 施73。首先，企業應著手有關行賄外國公務員之風險評估，即於不同國家進 行貿易亦將面臨不同種類與程度之風險，而該風險也將決定後續建置企業法 令遵循之類型與內容74。以中國為例，在 FCPA 所謂中國政府官員之相關單 位的概念具相當程度模糊性之背景下，加上中國政商間充斥賄賂風氣及國家 經常投資於民間企業的社會現況，公司本身或其子公司、從屬公司有在中國 從事貿易的外國企業有必要對之為風險辨識，並針對交易過程中所接觸之對 象進行分類與評估，以免誤觸法網。其次，企業在認識自身所面臨之風險 後，接著應建立反制行賄外國公務員之法令遵行制度75。再者，跨國企業為 了盡可能降低貿易風險，在與他國事業成立合作關係前，原則上皆會執行有 關合作對象之代理人、事業夥伴或顧問之法律查核（due diligence）76。尤其 從美國法案例之經驗可知，若新成立公司或存續公司於併購前對消滅公司或
72 參見郭大維，「沉默未必是金──通報者法制之建構與企業不法行為之規範」，台灣 法學雜誌，第 216 期，頁 57（2013）；蔡南芳，「吹哨人法制之研究──以沙氏法 案關於工作權保障之規定為核心」，東吳法研論集，第 5 卷，頁 121-122（2009）。
73 此見解係根據實證質性研究訪談之結果，受訪者背景：上市公司法務；訪談時間：
2016 年 4 月 10 日，地點：臺北市。
74 F. Joseph Warin et al., FCPA Compliance in China and the Gifts and Hospitality Challenge, 5 VA. L.&BUS.REV. 33, 39 (2010).
75 Id.
76 此見解係根據實證質性研究訪談之結果，前揭註 61。
收購標的公司有進行全面、充分之法律查核，並且自願將涉嫌違法之查核結 果向美國偵查機關通報及配合後續調查與合作，則美國偵查機關將有高度可 能選擇不起訴該新成立公司或存續公司77。是故，於合併、收購後將成為新 成立或存續之公司是否有確實執行有關行賄外國公務員事項之法律查核，將 會是我國企業能否在併購案中降低相關法律風險的重要因素，此不可不察。
此外，為增加企業建立上述制度的誘因，或許可考慮將反制跨國行賄制度加 入到我國公司治理評鑑的指標項目內78。