我國禁止行賄外國公務員法制之探討

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交大法學評論，第1 期，頁 85（2017）

科法新論

我國禁止行賄外國公務員法制之探討

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黃思翰

**

、林志潔

***

摘要

近年有關禁止行賄外國公務員之議題已受到國際社會重視，尤其當美國政府對於違反海外反貪腐法（Foreign Corrupt Practices Act, FCPA）之執法地域範圍從歐美擴及於亞洲時，我國企業及科技公司應更加重視企業行賄外國公務員之防制，以降低相關法律風險。然而，過去我國肅貪政策係以公部門貪腐防制為重心。雖然我國於2003 年將行賄外國公務員行為刑罰化，惟從防制跨國賄賂犯罪與提升企業競爭力之角度而言，現行法存有許多疑義尚待釐清，並使得我國企業無妥適之法律制度可資遵循。本文旨在探討我國禁止行賄外國公務員規範與實務之相關問題，除說明有關 FCPA 之企業遵法議題外，並嘗試從美國法觀點與實證質性研究分析我國防制行賄外國公務員及企業遵法應有之制度內涵，以及提出立法政策建議，以兼顧打擊跨國行賄與保障企業利益之目的。

關鍵詞：行賄、外國公務員、海外反貪腐法、貪腐防制、企業遵法

DOI：10.3966/181130952017060001003 * _{萬分感謝匿名審稿人提供的寶貴意見，使本文論述更為完整，而文責由作者自負。} ** _{國立交通大學科技法律學院碩士生；輔仁大學法律學院法學學士。} ***_{國立交通大學科技法律學院教授兼科法所所長暨科法學院副院長；美國杜克大學法} 學博士。投稿日：2016 年 11 月 16 日；採用日：2017 年 3 月 28 日－85－

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Cite as: 1 NCTUL.REV., June 2017, at 85.

Reviewing Anti-Bribery Law on

Combating Bribery of Foreign

Public Officials

Szu-Han Huang

*

, Chih-Chieh Lin

**

Abstract

In recent years, anti-bribery of foreign public officials has received high atttion by the internaatttional community. While the U.S. government expands the en-forcement region of the Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) from Europe and America to Asia, the enterprises and technology industries in Taiwan should pay more attention to the prohibition against bribing foreign officials in order to de-crease legal risk. In the past, the main regulate focus of the corruption prohibition laws in Taiwan were mainly on the public sector. Although the bribery of foreign officials became criminalized in Taiwan in 2003, from the perspective of imple-menting the anti-bribery policy and enhancing the competitiveness edge of the en-terprises, the laws currently in force leave many problems to be solved, and the enterprises was left no clear rules to comply. For the first part of this article, it will introduce the issues currently existed in the anti-bribery laws in Taiwan. In the

sec-*

LL.M. Candidate, School of Law, National Chiao Tung University, Taiwan (R.O.C.); LL.B. School of Law, Fu Jen Catholic University, Taiwan (R.O.C.).

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Professor and Associate Dean, School of Law, National Chiao Tung University, Taiwan (R.O.C.); Doctor of Juridical Science (S.J.D.), Duke University School of Law, U.S.A.

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ond part, this article will clarify the recent issues regarding the corporate compli-ance program of the FCPA. Finally, it will consider and provide legislative sugges-tions that may improve Taiwan’s anti-bribery policy from the perspective of U.S. law and on the basis of qualitative research conducted.

Keywords: Bribery, Foreign Officials, FCPA, Enterprises, Compliance

Program

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1. 前言

聯合國大會於 2003 年 10 月 31 日通過「聯合國反貪腐公約」（United

Nations Convention Against Corruption, UNCAC），並於 2005 年 12 月 14 日生

效施行，故已簽署 UNCAC 之國家經各該國內批准程序後，應依本公約之旨趣建立內國相關反貪腐法制1。其中，UNCAC 將「行賄外國公職人員或國際公共組織官員」列為法律明文處罰之犯罪，並且要求各締約國皆應就此採取必要之立法與政策措施，將行賄外國公務員行為定為犯罪，以因應近年來日漸猖獗的企業海外行賄事件2。至今，國際上已有相關反制跨國行賄的規範，例如經濟合作暨發展組織（OECD）於 1997 年通過之「禁止在國際貿易中行賄外國公務員公約」（以下簡稱「OECD 公約」）。此外，美國、英國、德國及日本在內國法也有相關禁止行賄外國公務員的規範3。尤其，近年來美國政府對於企業違反 FCPA 之執法活動未曾停歇，而相較於過去，其執法對象 1 立法院今（104 年 5 月 5 日）日三讀審議通過「我國擬加入聯合國反貪腐公約案」及「聯合國反貪腐公約施行法草案」展現我國反貪腐之決心，並與現行全球反貪腐趨勢及國際法制接軌，以有效預防和根除貪腐。參見新聞發布，2014 年 5 月 5 日，中華民國法務部網站：https://www.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=388342&ctNode=27518&mp =001（最後點閱時間：2017 年 2 月 14 日）。 2

United Nations Convention Against Corruption, art. 16, Dec. 9, 2003, 2349 U.N.T.S. 依 UNCAC 第 16 條規定意旨，所謂行賄外國公務員，係指向外國公職人員或國際組織官員直接或間接行求、期約或交付其本人、其他人員或實體不正當利益，以使該公職人員或該國際官員於職務事項作為或不作為，以獲得或維持與進行國際商務活動有關之商業或其他不正當利益；又所謂外國公務員收賄，係外國公職人員或國際組織官員為其本人、其他人員或實體直接或間接行求或收受不正當利益，以作為其在執行公務時作為或不作為之條件。 3

即美國海外反貪腐法（Foreign Corrupt Practices Act, FCPA；關於禁止行賄規定，請參見 15 U.S.C §§ 78dd-1, 78dd-2 & 78dd-3）、德國反貪腐法（German Anti-Corruption Provisions, 1998；詳細規定請參見 German Criminal Code, Section 5, Subsection 14 & Section 334）與英國禁止賄賂法（Bribery Act 2010, Section 6），至日本法則是規範於國內的不正競爭防制法（Unfair Competition Prevention Act, Article 18）。

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所屬地區範圍亦有所變化，即從歐洲、中南美洲漸移轉至東、南亞洲，其中

又以中國最為明顯4。例如有一家Tanner 實業公司的總裁 Herbert Tannenbaum

曾涉嫌行賄代理阿根廷政府進行磋商之人，以確保取得與阿根廷政府間之焚化爐工程案，最終被告 Tannenbaum 認罪且法院判決被告 1 年刑期；汽車製造商先驅之一的戴姆勒公司（Daimler AG）坦承為了爭取汽車採購案，而以至少 5.6 億美元行賄如埃及、奈及利亞、希臘、俄國、匈牙利、塞爾維亞、泰國、印尼與中國等22 個國家的政府官員超過 10 年之久，並於 2010 年 4 月 1 日與美國政府達成和解，並願意支付 18.5 億美元之刑事罰款與民事和解金；世界知名的美國高通公司（Qualcomm）因涉嫌聘用中國政府官員之子女以確保商業合作關係，並拓展其在中國的事業版圖，高通公司於2016 年 3 月 1 日與美國政府達成和解，並願意支付 750 萬美元的刑事罰款及民事和解

金5；又如全球知名之美國美強生公司（Mead Johnson Nutrition）以及雅芳公

司（Avon）皆因其位於中國的子公司涉嫌行賄中國政府官員以獲取商業利益，而分別於 2015 年、2014 年與美國政府達成和解，並支付達上億美元罰款與和解金6。從上述案例可知，FCPA 執法對象所屬之產業類型亦不再侷限於過去的製造、工程等傳統工業，而已擴及至知識高度密集之資通、生醫或 4

FCPA Digest: Recent Trends and Patterns in the Enforcement of the Foreign Corrupt

Practices Act, 5-6,SHEARMAN & STERLING LLP(July,2016), http://www.shearman.com/

~/media/Files/NewsInsights/Publications/2016/06/Shearman--Sterlings-Recent-Trends-and- Patterns-in-the-Enforcement-of-t.pdf.

5

United States of America Vs Hebert Tannenbaum Press Release, U.S. DEP’T OF JUSTICE

(Aug. 5,1998), https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2011/02/ 16/08-05-98tannenbaum-pressrelease.pdf; SEC Charges Daimler AG With Global Bribery,

U.S.SEC.&EXCHANGE COMMISSION (Apr. 1, 2010), https://www.sec.gov/news/press/2010/

2010-51.htm; SEC: Qualcomm Hired Relatives of Chinese Officials to Obtain Business,

U.S.SEC.&EXCHANGE COMMISSION (Mar. 1, 2016), http://www.sec.gov/news/pressrelease/

2016-36.html.

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SEC 各年度執行 FCPA 案件的清單，參見：SEC Enforcement Actions: FCPA Cases, U.S.SEC.&EXCHANGE COMMISSION (Feb. 9, 2017), https://www.sec.gov/spotlight/fcpa/ fcpa-cases.shtml.

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相關新興科技產業。因此，隨著跨國行賄的議題逐漸受到國際社會的重視以及近來 FCPA 執法趨勢，各國應如何妥適地引進、建立內國的禁止行賄外國公務員法制，實為重要。特別是與中國間貿易仍維持相當密切關係之臺灣科技公司，在思考面臨產業轉型以及投資佈局等問題的過程，勢必就行賄外國公務員之議題須找出相對應的措施與解決辦法，以降低相關法律風險，同時維持企業之國際貿易競爭力。然而，我國立法初期在處理賄賂犯罪的問題，基本上是以收賄者亦即公務員的觀點來探討，其原因不外乎是因為早期在賄賂事件中，經常是政府官員運用其優勢的職權地位向相對處於弱勢地位的人民進行索賄，使得人民或企業在開展其社會生活或商業活動時，不得不向這些居於高權地位的人送錢或交付餽贈，最終形成所謂的「紅包」文化7。也正因為如此，過去肅貪政策著重在公部門貪腐防制，期待透過遏止收賄進而降低賄賂犯罪的發生可能。隨著國際商業活動的盛行、進出口貿易的開放與民主制度漸趨成熟，此時儼然成為國家發展領航者的企業，在追求商業利益的同時，也將其握有的龐大資金用於行賄政府官員，而逐漸成為了賄賂犯罪之造意者，行賄範圍更擴展至他國境內。因此，本文以為，應有必要轉而從行賄方的觀點來探討我國人民跨國行賄的問題。其實，我國貪污治罪條例（以下簡稱「貪治條例」）第 11 條第三項設有禁止行賄外國公務員行為的規定，但是當時立法僅順應國際上遏止跨國行賄的趨勢，將行賄外國公務員行為刑罰化，並未以行賄方的角度來思考我國就此適合的法律制度，包括禁止行賄外國公務員法制對企業於海外的投資貿易所造成的正面與負面影響為何、究竟我國為何需要如此法制等等問題。相較於外國立法例，外國法設有豁免條款或阻卻事由的規範，來避免過度對企業跨國商業行為造成妨礙或降低企業之國際競爭力，同時外國法亦設置相關配套法制，以利跨國貪污追訴。然而，我國法未見相類似規定，是以我國現行法是否有打擊範圍過於廣泛、規範密度是否充足，甚至是 7 林志潔，「反制跨國企業海外行賄──以美國海外反貪腐法為例」，聯合國反貪腐公約專題學術研討會論文集，頁 2-3（2015）。

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相關有利於制度運作的配套法制是否完備，尚非無疑。若從嚴懲貪污、打擊跨國行賄及提升企業競爭力的角度而言，我國目前禁止行賄外國公務員法制應存有相關適用上之疑義，而有必要加以釐清。又我國立法院於 2015 年 5 月 5 日三讀通過「聯合國反貪腐公約施行法」，此除了宣示我國政府正式加入全球肅貪行列，亦彰顯我國政府促使我國法與國際法接軌的決心8。惟我國法目前有關反制跨國貪腐規範僅有前述提及之貪治條例第 11 條，別無其他規定，至相關制度上之程序性或配套性制度，例如相關證人保護規範，亦欠完整。簡言之，不論係從犯罪偵查、審判與執行之角度，抑或從公司治理與企業貪腐防制之觀點而言，我國現有法制應不足以規制跨國行賄與企業貪腐，皆有檢討之必要。以下本文首先將扼要說明我國賄賂犯罪的現況，接著探討、分析我國應完備禁止行賄外國公務員法制之理由，並就我國法制應包含的內容嘗試提出相關立法政策建議。

2. 我國禁止行賄外國公務員法制之立法與

現況

2.1 立法背景與目的

我國行賄外國公務員犯罪係規範於貪治條例第 11 條第一項至第六項規定，當初立法者係在國際上將行賄外國公務員行為刑罰化的趨勢及臺灣在國際透明組織於 2002 年公布之 21 個主要貿易國「行賄指數」之清廉度名列倒數第三名之背景下，參考 OECD 公約，於貪治條例第 11 條第三項增設行賄外國公務員罪，明文將行賄外國公務員行為列入處罰，期能達嚇阻我國人民為拓展跨國貿易而不擇手段，並樹立國家清廉形象之立法目的9。按貪治條例第 11 條第三項規定意旨，所謂行賄外國公務員，係指對於 8 依該施行法第 8 條規定，聯合國反貪腐公約之施行日，應由行政院核定。 9 參見貪污治罪條例法條沿革，立法院法律系統網站：http://lis.ly.gov.tw/lglawc/lawsin gle?00323ED8CDBF000000000000000001400000000400FFFFFD00^04551092011300^0 00E4001001（最後點閱時間：2017 年 2 月 14 日）。

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外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為關於違背職務或不違背職務之行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者。至若成立行賄外國公務員罪，即分別論處同條例第11 條第一項或第二項規定。另外依同條第六項規定，不問犯罪地之法律有無處罰行賄外國當地公務員行為，皆依本條例處罰10。

2.2 實務現況與因應辦法

自 2006 年至 2015 年 7 月，我國檢察官偵辦起訴貪治條例案件共 10,021 件，其中 2014 年起訴案件數共 1,226 件是近五年來的新高11。我國行賄外國公務員罪於 2003 年增訂於貪治條例第 11 條第三項，雖然國際透明組織的行賄指數報告書曾指出我國人民有跨國行賄的行為，惟至今實務上無偵辦行賄外國公務員罪並依該罪起訴的案例，其背後緣由應與行賄外國公務員犯罪具跨國性、隱密性、長期性等特性有密切關連12。蓋行賄外國公務員事件往往 10 參見現行貪污治罪條例第 11 條第一項至第六項之規定：「對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金（第一項）；對於第二條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金（第二項）；對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷（第三項）；不具第二條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同（第四項）；犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑（第五項）；在中華民國領域外犯第一項至第三項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰（第六項）。」 11 參見法務部統計年報檢察統計──表 10 地方法院檢察署偵查起訴案件罪名，中華民國法務部網站：http://www.rjsd.moj.gov.tw/rjsdweb/book/Book_Detail.aspx?book_id= 136（最後點閱時間：2017 年 2 月 14 日）。 12 此見解係根據實證質性研究訪談之結果，受訪者背景：檢察官，最高法院檢察署特別偵查組；訪談時間：2016 年 4 月 14 日，地點：臺北市。關於行賄指數報告書，參 見 Deborah Hardoon & Finn Heinrich, Bribe Payers Index 2011, TRANSPARENCY INT’L

(2011), http://files.transparency.org/content/download/98/395/2011_BPI_EN.pdf. 另我國於 1990 年代曾爆發之拉法葉艦採購弊案，我國人民涉嫌以新臺幣上百億元之佣金金額

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發生於境外，且秘密進行，加上賄賂犯罪通常並無直接明顯的被害人，在這些時空背景限制之下，使得犯罪調查機關不但不易發現違法情事存在，同時在事實調查、蒐集證據方面也遇到許多困難；縱然得以克服前述調查方面的困難，檢察官在舉證方面仍會遇到困難13。蓋進入刑事訴訟程序後，在境外所取得的供述證據屬於傳聞，依傳聞法則是否具有證據能力，存有疑問14。行賄法國政府官員，該案雖經多年國際訴訟並於 2010 年仲裁法庭判決法國應向我國支付總額約新臺幣 253 億元之佣金、利息與訴訟費用，但是仍有部分相關事實至今仍未明瞭；而國內亦曾有外國企業行賄我國政府官員之醜聞消息，例如 2002 年源自美國的欣科公司（Syncor Taiwan, Inc.，現在更名為新吉美碩公司）與 2014 年法國阿爾斯通公司。欣科公司高層涉嫌行賄我國數家公立醫院之醫院主管多年，惟我國法院以收賄者之職務行為非屬公務職務範圍內與檢方舉證違背證據法則等理由，判決數名被以犯收賄罪起訴之被告無罪，至行賄方之欣科公司雖依當時我國法並無論罪，惟美國檢察官以違反 FCPA 為由起訴之，其並與美國政府達成認罪協商；阿爾斯通公司涉嫌行賄我國處理政府採購事務之政府有關人員，並遭美國檢察官以違反 FCPA 為由起訴且其與美國政府達成認罪協商，惟我國目前就此案未有明確之調查結果。參見國際商務仲裁的判決（拉法葉案的真相），財團法人台灣大地文教基金會網站：http://www.taiwantt.org.tw/tw/index.php?option=com_content&task=view&id=2161& Itemid=5（最後點閱時間：2017 年 2 月 14 日）；一吐冤大頭怨氣！臺灣打贏拉法葉案，2010 年 5 月 4 日，聯利媒體（TVBS）網站：http://news.tvbs.com.tw/entry/91296 （最後點閱時間：2017 年 2 月 14 日）；臺灣臺北地方法院 93 年度訴字第 22 號刑事 判決；Syncor Taiwan, INC. Pleads Guilty to Violating the Foreign Corrupt Practices Act, U.S. DEP’T OF JUSTICE (Dec. 10, 2002), https://www.justice.gov/archive/opa/pr/2002/

December/02_crm_707.htm; Alstom Pleads Guilty and Agrees to Pay $772 Million

Criminal Penalty to Resolve Foreign Bribery Charges, U.S. DEP’T OF JUSTICE (Dec. 22,

2014), https://www.justice.gov/opa/pr/alstom-pleads-guilty-and-agrees-pay-772-million- criminal- penalty-resolve-foreign-bribery. 13 此見解係根據實證質性研究訪談之結果，同前註。 14 同前註。又在我國法下，有關境外取得之供述證據，例如中國公安詢問被告以外之人所製作的筆錄，因係傳聞，應適用傳聞法則。因此，理論上該筆錄非我國法官、檢察官或相關人員所製作，故不能直接適用我國刑事訴訟法第 159 條之 1 到第 159 條之 3 的規定，而成為例外有證據能力的情形。又關於境外取得之文書並非我國公務員所製作，亦不得直接適用同法第 159 條之 4 第一款規定；況且，上開文書也易

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檢調機關應如何因應、解決上開問題？若檢調機關欲解決調查困難的問題，首先就是掌握犯罪情資，亦即如何強化境外資訊流通的管道，來取得犯罪情資是問題解決的核心，是以我國法務部國際及兩岸法律司內部應成立打擊跨國行賄犯罪的專責小組，小組內部編制則依區域分工情形而定；同時加強我國境外的聯絡窗口，來促進蒐集情資及調查證據事項的進行15。其次，關於跨境取得供述資料之證據能力的問題，我國司法實務見解分歧16。對此有論者認為，應考量國際與司法互助跨境取證之架構、特性以及證據評價原則，是以在判斷自境外取得之證據是否有證據能力，除了司法院大法官釋字第 582 號解釋之解釋理由書所指出有關認定國內取證之證據能力所考量的因素，亦須考量雙方關於證據採用的特別約定事項17。目前我國與陸方簽署之被認為具有個案性質，能否適用同條第三款規定也會有疑問。 15 同前註。其中受訪者指出我國目前調查跨國犯罪之管道與方法，除了司法互助與國際交流合作外，主要是透過法務部調查局與刑事警察局的外派人員來蒐集情資，並將調查結果回報國內有關單位，再由偵查機關進行後續偵辦工作，惟現行調查機制仍有改善的空間；並建議目前所應強化之境外聯絡窗口基本上即為我國法務部國際及兩岸法律司、調查局與內政部警政署刑事局等單位所組成之外派人員，而前述外派人員有稱之為「法律（務）秘書」。 16 司法實務見解中採取肯定有證據能力者在現行法下尋找解套的方法，認為中國公安機關筆錄、公安局法醫師鑑定報告或境外取得文書可以透過類推解釋適用刑事訴訟法第 159 條之 2、第 159 條之 3 第一款、第三款或第 159 條之 4 第一款或第三款等規定，但仍須避免有重大侵害被告權利的情形存在。參見最高法院 99 年度台上字第 5360 號判決、最高法院 101 年度台上字第 900 號判決、最高法院 102 年度台上字第 575 號判決。實務上亦有持反對有證據能力之見解者，其認為現行法並無類推適用的明文規定，況且若允許類推適用、擴張解釋，恐不當侵害被告受憲法保障之對質詰問權。參見最高法院 102 年度台上字第 675 號判決、最高法院 104 年度台上字第 2479 號判決。 17 依司法院大法官釋字第 582 號解釋之解釋理由書意旨，所謂應考量之因素包括關連性、可信性、符合法定程式、無法律禁止或排除事項。進言之，所謂關連性，係指個案中證據與證明犯罪構成要件間具備關連性；所謂符合法定程式，係指經正式律定之聯繫管道提出（接受）請求，並依照約定格式及合法方式取得與移交證據；所謂無法律禁止或排除事項，主要係指無侵害基本權利保障事項，例如不得違反被告

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海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議（以下簡稱「海峽司法互助協議」）第 8 條在有關調查取證事項提及協議雙方同意依己方規定相互協助調查取證，且受請求方在不違反己方規定前提下，應儘量依請求方要求之形式提供協助，惟未就司法文書、證據資料與其他書件之格式與證明等事項進一步說明與規定18。故而本文以為，現行海峽司法互助協議在取得與認定證據能力方面之規範有所不足，如此不僅使第一線執法之警察會產生能否合法取證之疑問，亦容易於審判中產生是否應排除證據之問題，是以我國政府與陸方在不違反己方與他方司法主權尊重原則之下，應盡可能在海峽司法互助協議中具體明確約定相關涉及判斷證據能力之事項、文件法定程式與相關作業辦法，並依個案情況適時請求他方採用不同執行取證之方式，來確保取證過程符合正當法律程序。又我國法院對於經刑事司法互助機制從境外取得之供述證據或文書仍須依我國刑事訴訟之證據法則予以評價，就此有論者認為各種傳聞例外應有法律保留原則之適用且皆應有法律明文規定，是因為適用傳聞法則之結果將會侵害被告於憲法保障之對質詰問權，然現行刑事訴訟法並未明文規定跨境取得之證據與文書得類推適用傳聞法則之相關規定，自不應允許跨境取得之證據資料得類推適用之19。亦有論者認為，考量目前兩岸交流現況與追求發現真實、打擊犯罪之務實態度，經由兩岸司法互助取得中國提供之證人供述證據，如一概排除證據能力，除可能阻礙發現真實與導致訴訟遲延外，更可能傷害彼此間之合作關係，若符合傳聞法則例外所要求之必要性與特信性之要件時，應例外承認其具有證據能力，且解釋上亦應可類推適用刑事訴訟法第 159 條之 2、第 159 條之 3 及第 159 條之 4 等規定而肯定證之任意性而取得自白、遵守不自證己罪等；所謂雙方就證據所特別約定事項，係指就受請求方所提供之證據或資料，除非事先經受請求方同意之前，請求方應於請求目的、事項及範圍內使用。參見陳文琪，「跨境取證之證據能力」，發表於「證據排除法則之比較研討會」，頁 185-188（2016）。 18 參見海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議第 8 條規定。 19 李佳玟，「杜氏兄弟案是台灣司法界的醜聞」，台灣法學雜誌，第 250 期，頁 5 （2014）。

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據能力20。上開兩種見解各有其見地，前者注重憲法上被告之訴訟權保障，後者強調嚇阻與遏止跨國犯罪之實際需求，然立法者仍應儘速修法，以杜相關爭議。

3. 從美國法論我國禁止行賄外國公務員法制

至今美國司法部（Department of Justice, DOJ ）及證券管理委員會（Securities and Exchange Commission, SEC）就追訴跨國行賄事件仍維持一貫

積極、侵略性的執法立場21。惟如此的執法現況更加凸顯相關 FCPA 規範本身與實務層面問題，而近年來亦有許多檢討的聲浪。以下將扼要說明 FCPA 法律適用層面之相關問題，其次將敘明 FCPA 追訴與執行之發展趨勢，最後將以美國法經驗探討我國禁止行賄外國公務員法制。

3.1 美國海外反貪腐法之規範與追訴

3.1.1 FCPA 規範問題

美國海外反貪腐法之立法一方面是為了遏止跨國行賄，另一方面則是為了積極促使企業正視海外行賄的議題22。然近年來有論者認為 FCPA 仍存在三個規範適用上之問題，包括廣泛解釋法律、抽象模糊之要件及欠缺明確法規之指導原則，以致於企業無所適從並面臨高度法律風險23。進言之，首先在廣泛解釋法律的問題，過去美國偵查機關與法院對於行賄外國公務員犯罪 20 許福生，「論兩岸刑事司法互助調查取證之證據能力」，日新司法年刊，第 10 期，頁 160（2014）。 21 林志潔，「反制跨國行賄與強化企業法令遵循──以美國海外反貪腐法（FCPA）為例」，月旦法學雜誌，第 242 期，頁 17（2015）。 22

JULIE R. O’SULLIVAN, FEDERAL WHITE COLLAR CRIME,CASES AND MATERIALS 532 (2012).

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Rouzhna Nayeri, No Longer the Sleeping Dog, the FCPA Is Awake and Ready to Bite:

Analysis of the Increased FCPA Enforcements, the Implications, and Recommendations for

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中「對價關係」（improper payment to obtain or retain business）要件，甚或是因賄賂所給予之「任何利益」（anything of value）採取廣泛的解釋24。其次有關抽象模糊要件的問題，最具爭議性者係外國公務員範圍之界定，亦即 FCPA 之行賄對象範圍及於外國政府之機構（ agency ）與單位（instrumentality），惟國營企業或由國家持股達三分之一的企業是否屬之，尚非無疑25。雖然 DOJ 曾於 1992 年發布指導意見，但是該指導意見的內容未完備且缺乏拘束力，故仍未能解決欠缺明確指導原則而引發的法規適用問題26。

3.1.2 FCPA 之企業議題

過去 FCPA 歷經兩次修法，惟實務運作上仍存有四個重要企業法律議題尚待釐清。首先，是關於控制從屬公司責任（parent-subsidiary liability）及承繼公司責任（successor liability）的問題。FCPA 所禁止之行賄行為基本上是指與美國有特定關連之自然人、法人或事業對外國公務員所為的行賄行為，惟控制公司是否須對其從屬公司所為之行賄行為負刑事責任，抑或併購後之存續公司是否須對消滅公司曾經所為行賄行為負刑事責任，不無疑問。蓋控制公司或企業合併、收購後之新成立之公司、存續公司有可能會因為從屬公 24 Id. at 81. 25

Id. at 82-83. 該論者亦指出，由於 FCPA 並未明文規定貪腐意圖（corrupt intent）主觀 要件之內涵，故亦有相同認定上的疑慮。

26

Id. 立法者為使 FCPA 之規範主體對於 FCPA 之起訴與執法有可資依循之標準，是以 於 1988 年 FCPA 之修法明文授權規定司法部長得針對 FCPA 之疑義諮詢內容發布無拘束力之指導意見，而 DOJ 於 1992 年再次發布指導意見主要是為了釐清禁止行賄規定之解釋與適用問題，以及整理 SEC 過去對企業與投資事業問題所發布之相關見解，惟有關會計與內控問題非屬法定諮詢之項目，故 DOJ 發布之指導意見中並未包含明確有關會計與內控之指導意見。值得注意的是，若 DOJ 或 SEC 認為發行人所執行之會計與內控制度與 DOJ 執法政策一致，則傾向認定發行人之行為未違反 FCPA 之規定。Foreign Corrupt Practices Act Amendments of 1988, Pub. L. 100-418, §§ 5001-5003, 102 Stat. 1415 (1988); Walter Perkel, Foreign Corrupt Practices Act, 40AM.CRIM. L.REV.683,686(2003).

(14)

司或消滅公司曾行賄外國公務員而負有 FCPA 之刑責。進言之，在從屬公司曾行賄外國公務員的情形，若從屬公司係控制公司之代理人，則控制公司應就從屬公司之行賄行為而負有 FCPA 之刑責27。惟應如何認定從屬公司是否為控制公司之代理人，美國司法實務曾認為，若控制公司與從屬公司間具有代理關係，而從屬公司是控制公司之代理人，則控制公司應就從屬公司之行賄行為而負有行賄罪之刑責28。而美國偵查實務則認為，在決定從屬公司是否為控制公司之代理人時，將視控制公司是否知道及指揮從屬公司之一般事務與特定交易行為而定；若是，則該從屬公司將被視為控制公司之代理人29。至於在併購案之消滅公司曾行賄外國公務員的情形，存續公司是否應就消滅公司之先前行賄行為而負 FCPA 之刑責，存有疑問。依美國法之承繼者責任原則，在合併、收購後之新成立公司或存續公司應概括承受消滅公司的全部權利義務，包括民事和刑事責任30。因此，併購後之新成立公司或存續公司有可能須承受消滅公司先前違反 FCPA 之刑事責任，惟美國偵查實務認為是否起訴該新成立公司或存續公司，仍將考量不同情況而定31。 27

U.S. DEP’T OF JUSTICE CRIMINAL DIV.& U.S. SEC.&EXCH.COMM’N ENF’T DIV.,A

RESOURCE GUIDE TO THE U.S.FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT 27 (2012) [hereinafter

FCPAGUIDE], https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2015/01/

16/guide.pdf.

28

Pac. Can Co. v. Hewes, 95 F.2d 42, 46 (9th Cir. 1938). 此外，若控制公司與從屬公司係共同為行賄行為之情形，控制公司與從屬公司皆將負有 FCPA 之刑責。

29

FCPAGUIDE, supra note 27, at 27.

30

Melrose Distillers, Inc. v. United States, 359 U.S. 271, 274 (1959); Philip Urofsky, What

You Don’t Know Can Hurt You: Successor Liability Resulting from Inadequate FCPA Due

Diligence in M&A Transactions, 1763 PLI/CORP. 631, 637 (2009).

31

依 DOJ 與 SEC 之見解，第一，若新成立公司或存續公司係屬 FCPA 之規範主體，但是消滅公司原本即非屬 FCPA 之規範主體，並且新成立公司或存續公司亦未續行先前之行賄行為，則 DOJ 與 SEC 將不會起訴該新成立公司或存續公司；第二，若新成立公司或存續公司非屬 FCPA 之規範主體，但是消滅公司原本係屬 FCPA 之規範主體，而新成立公司或存續公司於併購前或後皆有確實充分執行法律查核（due dili-gence），同時亦未續行先前之行賄行為，則 DOJ 與 SEC 將不會起訴該新成立公司

(15)

關於非發行人與國內業務等類型之人的管轄權認定，亦為 FCPA 面臨的問題。蓋 FCPA 係以全部或一部的賄賂行為是否在美國領土範圍內所為的情形來界定對非屬於發行人與國內業務等類型之任何自然人或法人（包括其內部人員或代理人）之管轄權範圍，若是，則具備 FCPA 之管轄權；反之，則否32。然應如何認定「一部」，恐生疑義。對此近年美國司法實務曾認為，雖然被告所寄送涉及賄賂內容之電子郵件（email）的地點與收件地點皆是在美國領土以外之他國境內，惟該電子郵件將先通過位於美國領土範圍內之電子郵件服務提供者的伺服器，之後才又寄送至收件目的地，是以被告為了促成行賄犯罪而寄送電子郵件之行為已該當 FCPA 行為態樣部分之要件，並構成 FCPA 之管轄與審判權33。因此，任何與美國領土間具有實質關連性之人事物皆有可能成為管轄權認定之關鍵因素。實務上就行為對象之構成要件，在認定方面也發生過困難。FCPA 所規範之行為對象包含外國政府與其部門、機構或其他單位的官員或僱員34。有疑問的是，由國家擁有或受國家控制之事業是否屬於外國政府之「其他單位」（instrumentality）？向來美國偵查實務採取肯定見解35。然美國司法實務有認為，究竟事業是否屬於外國政府之其他單位，判斷上可參酌：外國政府對事業所擁有與控制之程度與範圍（控制因素，例如重要董事與經理人是否由政府指派）、外國政府對於事業及其員工之角色地位（地位因素）、外或存續公司，惟若消滅公司形式上仍存在，該消滅公司仍有可能單獨被起訴；第三，若新成立公司或存續公司以及消滅公司均為 FCPA 之規範主體，於此處理方式同「第二」；第四，若新成立公司或存續公司以及消滅公司均非屬 FCPA 之規範主體，則 DOJ 與 SEC 就此並無管轄權限。FCPAGUIDE,supra note27,at28-33.

32

林志潔，前揭註 21，頁 14；O’SULLIVAN, supra note 22, at 547. 33

參見 S.E.C. v. Straub, 921 F. Supp. 2d 244 (S.D.N.Y. 2013). 然應注意者係，美國司法實務亦曾認為「從美國撥打電話至他國以確認犯罪事項」未足構成管轄權。參見 U.S. S.E.C. v. Sharef, 924 F. Supp. 2d 539 (S.D.N.Y. 2013).

34

15 U.S.C.A. § 78dd-1(f)(1)(A) (1998); 15 U.S.C.A. § 78dd-3(f)(2)(A) (1998).

35

Amy Deen Westbrook, Enthusiastic Enforcement, Informal Legislation: The Unruly

(16)

國政府之政策（政策因素）、事業決策之情形（決策因素）、事業經營之目的（目的因素）、事業之負擔法定義務與享有特權之情形（特權因素）、外國政府對事業之營運是否有排他性力量（排他因素）、事業受外國政府補助之程度與範圍（補助因素）、事業依法對人民提供服務之情形（服務因素），以及事業是否具有行使公權力之作用與功能（功能因素）等因素36。因此，在外國政府僅為少數股東或該事業曾接受政府紓困方案之情形，此時該事業是否為外國政府之一部，法律上仍有爭執空間。又，為避免禁止行賄規定過度阻礙美國企業於海外商業與貿易活動之發展，而降低美國企業的國際競爭力，故 FCPA 明文規定關於賄賂支付的除外

條款（non-covered payments）與阻卻事由（affirmative defenses）37，但是這些除外條款與阻卻事由規定在實務運作上也有尚待釐清的問題。首先，是有關賄賂支付之除外條款規定，依 FCPA 之規定，所謂賄賂支付的除外條款，係指基於加速或促進獲得政府一般性事務之目的，而對外國政府官員、政黨或政黨人員之行賄行為，例如請求外國政府處理簽證、提供郵務服務、警力保護或供應電力、水資源38。應注意的是，於此所謂「加速費」之除外規定限於非涉及行使裁量權之決定，且屬於一般由低層級政府機關即可掌理之職務內容39。是故，若行賄之目的是為了影響外國政府對特定事項之決定或根據特定條件決定是否准許特定對象開始或維持商業關係之裁量權行使，則非 36

United States v. Aguilar, 783 F. Supp. 2d 1108, 1115 (C.D. Cal. 2011); FCPAGUIDE, supra note 27, at 20. 此外，美國最高法院曾認為，所謂政府官員，亦包含州政府所獨自擁有企業之僱員。O’SULLIVAN, supra note 22, at 549.

37

林志潔，前揭註 21，頁 10。

38

15 U.S.C.A. § 78dd-1(b) (1988); 15 U.S.C.A. § 78dd-2(b) (1988); 15 U.S.C.A. § 78dd-3(b) (1988). 惟應注意的是，於此係指免除 FCPA 行賄外國公務員之法律責任，故依外國法律明文規定有關「加速費」賄賂行為之相關法律責任並未因此而免除。

39

Id.; Roger M. Witten et al., Prescriptions for Compliance with the Foreign Corrupt

Prac-tices Act: Identifying Bribery Risks and Implementing Anti-Bribery Controls in

(17)

為上開除外規定之情形40。此外，在利益給付之數額與政府活動間之關連性背於常理、利益給付係為了換取行賄者依外國當地法不得享有之權利等情

形，美國司法實務亦曾認其非屬除外規定之情形41。其次是有關阻卻事由規

定。FCPA 規定之阻卻事由包括「依外國法律為合法之給付」（the local law defense）及「合理且善意之支出」（reasonable and bona fide expenditures）兩種阻卻事由，而訴訟上由被告就此負擔舉證責任。所謂「依外國法律為合法之給付」，係指依外國官員、政黨、政黨官員或候選人所屬國家之成文法規所為合法交付、贈與、提供或承諾任何利益之行為，故依外國法律之負面解釋、習慣或默許承認下之合法並不包含在阻卻事由內42。就此，美國司法實務曾認為，判斷上應以該行賄行為本身於行為時依外國法律是否合法為斷，故若該行賄行為的合法性係因其他事實或該國法律之豁免條款而從違法轉為合法之情形，並不適用阻卻事由規定43。最後，所謂「合理且善意之支出」，指為外國官員、政黨、政黨官員或候選人所為合理且善意交付、贈與、提供或承諾支出任何利益之行為，且該行為限於與產品或服務之宣傳、展示或說明，抑或與外國政府、其機構訂立或履行契約有直接關連，例如因交通旅途、住宿膳食、參觀廠房設施、職業訓練或有關產品展示或促銷之會議所支出等費用，惟若是提供以娛樂為主要目的之參訪或連同招待外國政府官員之親屬所支出的費用則不包含在內44。

3.1.3 FCPA 追訴之發展與趨勢

目前多數 FCPA 追訴事件，最終皆以達成民事和解或刑事協商的結果收場45。探究其因，主要有三，第一係給予企業有改過自新的機會，即透過和 40

Nayeri, supra note 23, at 76.

41

United States v. Kay, 359 F.3d 738, 749 (5th Cir. 2004).

42

Id.

43

United States v. Kozeny, 582 F. Supp. 2d 535, 539 (S.D.N.Y. 2008), aff’d, 541 F.3d 166 (2d Cir. 2008).

44

Id.; FCPAGUIDE, supra note 27, at 24.

45

(18)

解條件要求公司改善其防制貪腐之機制，同時避免過度造成利害關係人之損害，例如公司股東；第二係誘使企業放棄律師與客戶間之秘密特權及揭露相關事實，使 DOJ 與 SEC 得以克服調查證據之困難；第三係企業不願承擔後續法律訴訟之風險46。據此可知，涉嫌違反 FCPA 之企業若同意配合調查及推行遵法制度，將大幅提升與 DOJ、SEC 達成和解之可能性47。應注意的是，近年DOJ 曾指出，若企業知道有違反 FCPA 之不法情事卻未主動通報，縱然其已配合調查並實施遵法措施，將難以在後續與 DOJ 和 SEC 進行和解談判的過程中取得有利的條件48。另外，相較於對法人企業之執法，雖然過去只有少數個人因違反FCPA 而被判刑，惟近年 DOJ 有意加強個人刑事責任之追訴，故企業經營者與高階管理人實應高度注意，避免觸法49。 FCPA 所涉及的案件多在域外，美國偵查機關對於面臨調查蒐證之執法困難所採用之應變方法包括：第一，與外國政府合作，例如在2008 年德國與英國曾與美國共同調查西門子案50；第二，藉由公司主動通報（

Enforcement Actions, U.S. DEP’T OF JUSTICE (Jan. 12, 2017), http://www.justice.gov/

criminal-fraud/related-enforcement-actions.

46

Preston Tull Eldridge, Without Bounds: Navigating Corporate Compliance Through

En-forcement of the Foreign Corrupt Practices Act, 66 ARK.L.REV. 733, 740-41 (2013).

47

Joseph W. Yockey, FCPA Settlement, Internal Strife, and the “Culture of Compliance”, 2012 WIS.L.REV. 689, 694 (2012).

48

Leslie R. Caldwell, Remarks at American Conference Institutes’ 32nd Annual International Conference on Foreign Corrupt Practices Act (Nov. 17, 2015), https://www.justice.gov/ opa/speech/assistant-attorney-general-leslie-r-caldwell-delivers-remarks-american-conference; U.S.DEP’T OF JUSTICE CRIMINAL DIV., THE FRAUD SECTION’S FOREIGN CORRUPT PRACTICES

ACT ENFORCEMENT PLAN AND GUIDANCE (2016), https://www.justice.gov/criminal-fraud/

file/838416/download.

49

林志潔，前揭註 21，頁 17；Sally Quillian Yates, Remarks at New York University School of Law Announcing New Policy on Individual Liability in Matters of Corporate Wrongdoing (Sept. 10, 2015), http://www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-sally-quillian-yates-delivers-remarks-new-york-university-school.

50

(19)

reporting）而發現不法情事，並依聯邦量刑委員會之組織量刑準則（Federal Sentencing Commission’s Organizational Sentencing Guidelines）在求刑或和解

條件給予優待51。若行賄對象之所屬國家同為 UNCAC 之簽署國，或同時內國亦有禁止行賄外國公務員規定，基於互利思維，該國政府與美國政府合作調查之可能性將大幅提升。惟不可忽略的是，雖然公司主動通報不法有利於後續其與 DOJ 或 SEC 之協商或和解，但同時恐將對公司法令遵循制度造成不利影響52。蓋由公司內部人員與法務部門進行充分的法律諮詢亦為公司法令遵循制度運作重點之一，惟內部人員畏懼法務部門有可能將所諮詢之內容轉而通報政府機關，因而傾向僅揭露部分訊息或拒絕告知任何資訊，如此不但降低公司內部人員與法務部門相互間之信任，亦阻礙法令遵循制度之有效執行53。

3.2 從美國法看我國禁止行賄外國公務員法制之建立與

改革

在我國通過「聯合國反貪腐公約施行法」後，我國相關反貪腐法制與政策勢必要進行相對應之改革與調整。而美國既為遏止跨國行賄之領航者，我國應如何從美國法之制度與經驗建置適合我國現行制度與社會需求之法制，實為重要。是故，以下首先將敘明我國應將行賄外國公務員入罪化之理由，其次將從美國法探討我國應如何建立相關防制行賄外國公務員之法制，最後則將扼要說明未來可能之立法方向。

3.2.1 我國應存在禁止行賄外國公務員法制之理由

在我國賄賂罪之規範體系下，若收賄方是我國公務員，基於貪治條例的特別法地位，行賄者將成立貪治條例第11 條第一項或第二項之違背職務或不 12SAN DIEGO INT’L L.J. 89, 101-02 (2010). 51 Id. at 101-02. 52

Yockey, supra note 47, at 697-98.

53

(20)

違背職務行賄罪；若收賄方是外國公務員，則依同條第三項之行賄外國公務員罪處理。然我國應否將行賄外國公務員之情況列入刑事犯罪而加以處罰，法理上尚非無疑。蓋行賄外國公務員之行賄對象係外國公務員，與我國政府無涉，難謂侵害所謂人民對我國公務員之信賴性保障與公務員自身廉潔性與公正性之維持。又行賄外國公務員事件多半係發生於他國境內，亦難謂對於我國社會與個人有何直接影響。惟本文以為，為了促進我國政府與國際社會之往來關係，並降低我國企業之跨國法律風險，我國應強化現行禁止行賄外國公務員法制。關於行賄外國公務員到底侵害何種法益？是否需要將之入罪化？確實有不同的見解。否定見解有認為，在法規複雜與嚴格的國家中，若能透過行賄外國公務員避免受到相關法律規範之約束，將得以增進該國市場效率並降低進入市場之門檻與成本，同時亦將帶動當地經濟發展、促進人力資源流動及提高該國政府影響力54。肯定見解則認為，賄賂不但將破壞理性市場中本應由供需狀況形成價格之機制，亦阻礙自由市場之競爭，最終將提高國家之經濟成本；何況，賄賂將使政府運作處在不穩定之狀態，並降低政府依法行政之效能，以致於提高政治與政府成本；再者，賄賂亦將加速不公平收入並擴大貧富差距，最後導致社會成本增加55。此外，亦有認為行賄外國公務員不僅增加行賄方所屬國家內國貪腐的亂象，也滋長貪腐與其他形式犯罪間的發展，特別是組織犯罪與經濟犯罪；同時亦有可能進而危害人類社會之公共利益56。國內另有論者認為，應管制行賄外國公務員行為之主要理由，基本上係為避免腐化外國當地政府、侵害當地政府之廉潔義務與社會道德價值，以維護當地政府之國家法益，並基於國家為國際社會之重要基本組成要素，保 54

Cyavash Nasir Ahmadi, Regulating the Regulators: A Solution to Foreign Corrupt

Prac-tices Act Woes, 11 J.INT’L BUS.&L.351,357-58(2012).

55

Id. at 359; Elizabeth Spahn, Nobody Gets Hurt?, 41 GEO.J.INT’L L. 861, 869-75 (2010). 56

The Secretary-General, Statement on the Adoption by the General Assembly of the United

Nations Convention Against Corruption, UNODC (Oct. 31, 2003), https://www.unodc.org/

(21)

護當地政府之國家法益即同時保護抽象且不分國界之國家法益57。而近年來國際上亦有強調反貪與促進國際政治、法律與貿易之交流合作兩者間具有密切關係，即國際上認為遏止貪腐犯罪及強化企業法令遵循是一種降低貿易地之參進市場障礙並避免貪腐對貿易市場之價格機能產生不當影響之必要方式，是國際上期待透過各國法制經驗交流與合作打擊貪腐犯罪，以增進各國對彼此內國法律之認識，同時促進司法互助合作關係之發展與執行58。對此，本文以為，在國際貿易與司法合作之體系下，國際社會已相當重視反貪及遏止跨國行賄之執行與交流，若我國對於此國際趨勢及內國禁止行賄外國公務員法制之改革將己置身於事外，恐將不利於我國參與國際外交與司法互助之國家利益。是故，基於國際遏止貪腐之趨勢及考量行賄外國公務員對社會與經濟所帶來各種負面影響，改革禁止行賄外國公務員法制有其必要，其不但有助於我國企業之廉潔，並提升我國政府形象，亦能促進我國與國際社會間之交往關係，使我國反貪法制與國際接軌，維護我國之外交、司法與經貿等國家利益59。此外，在全球化與科技化之現今社會，跨國企業進入國際市場時，要遵守之法令並不再侷限於母國法，對於貿易地抑或交易對象所屬國家之法規遵循，亦有必要事先規劃與管理。進言之，當我國企業、美國或特定區域經濟體間仍維持密切之經貿關係時，對跨國企業而言，在 FCPA 之執法對象與範圍漸從歐美企業擴及至亞洲企業後，行賄外國公務員事件勢必 57 林昇聰，行賄外國公務員罪法制之研究，銘傳大學法律系碩士班碩士論文，頁 115 （2007）。 58 此見解係根據實證質性研究訪談之結果，受訪者背景：調派辦事檢察官，法務部國際及兩岸法律司；訪談時間：2016 年 5 月 30 日，地點：臺北市。其中受訪者並指出，亞洲太平洋經濟合作會議（APEC）於 2009 年起所提倡的「經商便利行動計畫」（Ease of Doing Business Action Plan, EoDB）以及於 2003 年中國北京成立之「反腐執法合作網路」（Anti-Corruption Authorities and Law Enforcement Agencies Network, ACT-NET）即為其例。

59

根據質性訪談之結果，受訪者亦認為打擊貪腐及遏止海外行賄已為聯合國及相關國際反貪或貿易經濟組織所強調的理念與義務，故認同建立禁止海外行賄之法制能促進我國於國際上外交與合作關係之發展。受訪資料同前註。

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將提升跨國企業之法律風險。又我國許多企業為降低生產成本及提升市場競爭力，因而將生產線移地至原物料低廉、勞工充沛的開發中國家，惟企業為爭取當地市場上之一席地位或獲得商業利益，「入境隨俗」而加入行賄當地政府官員之行列，縱然當地賄賂犯罪之執法未彰，此時一旦違反前述 FCPA，我國企業將在不知法之下而觸法，卻仍未意識該等違法情事，如此勢必將提升我國企業的跨國法律風險。此外，依美國法之經驗，對於有執行法令遵循及反貪機制之跨國企業，DOJ 與 SEC 將對其提出處罰較輕之和解條件60。是故，為降低跨國企業之法律風險，並提供我國企業得以遵循之法律規範，此亦為我國應強化禁止行賄外國公務員法制之論據。再者，一個國家的法制與貿易環境除了在外來企業之投資過程中有舉足輕重之地位，亦對於國內企業之發展與穩定亦有深遠之影響。亦即，若被投資國或貿易地之政府或內國貿易主體在有關外國投資者或其交易對象之法律風險評估階段，就對於可能面臨之交易風險有所認知，且於該外國投資者或交易對象未積極推行相關之內部控制與法令遵循機制下，地主國或內國貿易主體將為了避免在海外訴訟與內國交易之法律風險與成本，而拒絕與該外國投資者或原交易對象進行貿易活動與合作61。尤其，隨著聯合國反貪腐公約之簽署與各國企業重視全球化下公司遵法之趨勢日漸穩固，我國企業與人民至他國市場從事經貿活動時，在相關區域經濟或貿易協定簽署後，勢必需迎向全球化之市場，即不管係外來投資者所屬國家內國抑或投資地主國之法制，將成為貿易雙方在商討經貿合作與商業談判時所將檢視之項目或考量因素62。因此，對我國企 60

Eldridge, supra note 46, at 742; Witten et al., supra note 39, at 708.

61

此見解係根據實證質性研究訪談之結果，受訪者背景：FCPA 律師；訪談時間：2016 年 3 月 25 日，地點：臺北市。

62

例如跨太平洋夥伴關係協議（Trans-Pacific Partnership Agreement, TPP）之主要內容中第 26 點有提到：締約方同意採取或維持公職人員行求、期約不正利益之刑事處罰，以及其他影響國際貿易或投資腐敗之貪腐行為之法律；締約方也承諾有效執行反貪腐之法律；締約方亦同意採取或維持關於公職人員之行為準則，採行管理與識別利益衝突之措施，加強公職人員之訓練，採取措施阻止送禮，並制定或提供便利舉報公職人員涉及貪腐行為之機制。參見 TPP 協定摘要，頁 12-13，經濟部貿易局網

(23)

業與政府而言，倘若我國僅將行賄外國公務員行為刑罰化，而未建置相關強化企業法規遵循或配套措施之規範，將對企業造成長期之不利影響，並有害於國家經貿穩定與長遠之發展，故我國應建立企業反貪腐法制，並強化目前禁止行賄外國公務員法制。

3.2.2 我國禁止行賄外國公務員應包含之制度內容

就我國禁止行賄外國公務員法制之內容與執法而論，現行法一概將各種利益支付行為列入刑事處罰，而未將外國市場或他國社會的狀況列入考慮，恐不當降低我國企業於外國市場之競爭力。況且，企業行賄外國公務員事件多半具有境外性、隱密性與長期性，使檢警在調查蒐證方面有其困難。故本文以為，我國禁止行賄外國公務員法制不應僅消極禁止行賄犯罪，亦應積極建立相關發現不法與防範不法情事之制度，期能為我國企業競爭力與治理帶來正面影響。進言之，首先我國法應明定相關犯罪構成要件與免責事由。蓋在 FCPA 之構成要件部分，近年來最具爭議性的是行賄對象之界定問題。亦即，FCPA 雖有明定行賄對象之內涵，惟依其文義仍有適用上之不確定性，例如行賄對象中所謂與外國政府有關之單位是否包含由政府持股未過半之企業，或必然包含政府持股過半之企業在內，甚或是由政府經營或捐助成立之大學，尚非無疑。美國有論者認為，至少以政府對企業之影響程度或政府持股是否達一定門檻為判斷標準63。亦有論者認為，考量各國政府控制企業情形之差異及避免僵化的解釋與適用，反而阻礙立法目的之達成，故無修法必要64。就站：http://www.tpptrade.tw/intro2.aspx?id=_00000006（最後點閱時間：2017 年 2 月 14 日）。 63

ANDREW WEISSMANN & ALIXANDRA SMITH, RESTORING BALANCE: PROPOSED

AMENDMENTS TO THE FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT 25-27 (2010), http://www.instituteforlegalreform.com/uploads/sites/1/restoringbalance_fcpa.pdf.

64

DAVID KENNEDY & DAN DANIELSEN, BUSTING BRIBERY: SUSTAINING THE GLOBAL

(24)

此，本文以為，就我國禁止行賄外國公務員法制而言，考量國際上過去行賄外國公務員案例中經常涉及政府採購或公共工程弊案，行賄對象亦大多數是由外國當地政府全部或一部擁有或對之具相當程度影響力之企業內部的政府有關人員，在不違反法律明確性原則之前提下，現行法應明定外國公務員與其相關人員之意義，並納入概括規定，以避免法律漏洞65。至於在 FCPA 之免責事由部分，立法者為避免有關賄賂支付之除外條款與阻卻事由之規定成為行賄者規避法律的工具，故明文規定其所適用之情形，並且美國法院亦傾向採取嚴格解釋而限縮其適用範圍，以免破壞當初立法者為了維持經商者於外國市場競爭力之美意。惟 FCPA 是否應修法新增所謂法令遵循之阻卻事由，近年來有爭論66。支持論者認為，修法納入法令遵循之阻卻事由不但能鼓勵企業建立法令遵循制度及善盡調查義務，亦能使偵查機關更專注於追訴個人責任而非法人責任，同時避免損及公司之利害關係人67。反對論者則認為，若納入法令遵循之阻卻事由，將使得企業在知道賄賂行為可能存在之下仍得依此事由脫免法律責任，而大幅降低 FCPA 遏止行賄之立法目的68。就此本文以為，為維持我國企業於海外市場之競爭力，同時考量我國與東亞各國間仍維持密切之貿易與投資關係，我國禁止行賄外國公務員法制應設置如同 FCPA 規定中所謂加速費之除外規定與兩種阻卻事由。然而，有關我國法制是否應納入所謂法令遵循之阻卻事由的問題，本文以為，上述問題係在美國法肯認法人亦得為犯罪主體之前提下爭論法人得否主張法令遵循之阻卻事由。在我國現行法下雖然不少特別之刑事法規有明文 65 亦有實證質性研究訪談之結果同此看法，前揭註 12。另關於跨國行賄案例行賄對象之統計數據分析，參見 OECD, OECD FOREIGN BRIBERY REPORT: AN ANALYSIS OF THE CRIME OF BRIBERY OF FOREIGN PUBLIC OFFICIALS 23-24 (2014).

66

美國法上所謂法令遵循之阻卻事由（compliance defense），指公司在內部已建立並執行完備且妥善之禁止行賄外國公務員之法令遵循制度下，縱然公司內部人員或從屬公司曾為行賄行為，公司仍得免除 FCPA 之法律責任。WEISSMANN & SMITH,

su-pra note 63, at 11.

67

Nayeri, supra note 23, at 83-84.

68

(25)

規定法人的刑事責任，但刑法總則規定並未提及法人的犯罪能力，故而在我國法以明文規定肯認法人得成為行賄外國公務員犯罪之犯罪主體，甚或如同美國法全面肯認法人犯罪能力之前，應否以修法納入此種阻卻事由，本文持否定立場。然若我國修法肯認法人得為行賄外國公務員罪之犯罪主體，本文以為，考量除了刑事制裁外，刑罰外之法人自律機制亦為防制法人犯罪之重要手段，以及為鼓勵我國法人建立與推動防範行賄外國公務員之法令遵循機制，我國應修法納入此種阻卻事由，並視實務運作與發展之情況適時修法調整之69。職此，不論是行賄外國公務員罪之構成要件或阻卻責任條款，基於罪刑法定原則，我國法制皆應有明文規定，以盡可能降低法律適用上之不確定性，同時提供我國企業建立法令遵循制度之依歸。其次，我國應建立吹哨者通報制度，意即行賄外國公務員犯罪往往具有隱蔽性、複雜性與結構性等特徵，使得於發現不法方面更加困難，尤其在未有充分取得情資之來源、企業亦未主動通報之情形下，若欠缺企業內部之吹哨者所為之舉發通報相關犯罪事實，外界將難以得知存在犯罪行為70。況且，我國未如同美國在打擊與調查犯罪方面已與許多國家建立合作關係，故對我國政府在追訴行賄外國公務員犯罪而言，在與他國政府共享資源有限性的情況下，如何藉由吹哨者通報行賄事件而發現不法情事，實為重要71。惟我國目前欠缺完整對吹哨者保護的法制架構，進而存在檢舉獎金無法促進舉 69 關於公司自律機制成為防制公司犯罪之重要手段之理由與說明，參見林志潔，財經正義的刑法觀點，頁 58-62（2014）。 70

OECD, supra note 65, at 15.

71 實證質性研究訪談之結果亦同此看法，詳參前揭註 12。再者，依法務部廉政署 104 年至 105 年 4 月政風機構函送貪瀆案件之線索來源統計數據可知，從內控查處取得線索之案件共 459 件，而源自於外部線索之案件數共 358 件，其中透過受理檢舉而取得線索案件數共 254 件，即有近七成之外部線索是來自於民眾檢舉。參見政風機構函送貪瀆線索案件來源統計表，法務部廉政署網站：http://www.aac.moj.gov.tw/ lp.asp?ctNode=36882&CtUnit=10773&BaseDSD=7&mp=289（最後點閱時間：2017 年 2 月 14 日）。

(26)

報、保護機制未足提供權益保障的現況72。因此，本文以為為了有效防制我國企業或人民行賄外國公務員之犯罪行為，我國應建立私部門吹哨者保護法規，其中應將行賄外國公務員犯罪列入通報事由之範圍內，並明定相關通報程序與權利保護措施之規範，以鼓勵組織內部人勇於挺身而出揭露不法情事，及早阻止不法損害擴大，並有利於刑事犯罪的追訴究責。為有效遏止行賄外國公務員，我國法除了改革現有法規範並加入相關要件與阻卻事由之規定之外，本文建議，我國政府亦應建立企業防制行賄外國公務員犯罪之法令遵循制度樣本，以喚起我國企業內部對反制行賄外國公務員之意識、並促使企業經營者與內部員工以更積極態度執行有效防範的措施73。首先，企業應著手有關行賄外國公務員之風險評估，即於不同國家進行貿易亦將面臨不同種類與程度之風險，而該風險也將決定後續建置企業法令遵循之類型與內容74。以中國為例，在 FCPA 所謂中國政府官員之相關單位的概念具相當程度模糊性之背景下，加上中國政商間充斥賄賂風氣及國家經常投資於民間企業的社會現況，公司本身或其子公司、從屬公司有在中國從事貿易的外國企業有必要對之為風險辨識，並針對交易過程中所接觸之對象進行分類與評估，以免誤觸法網。其次，企業在認識自身所面臨之風險後，接著應建立反制行賄外國公務員之法令遵行制度75。再者，跨國企業為了盡可能降低貿易風險，在與他國事業成立合作關係前，原則上皆會執行有關合作對象之代理人、事業夥伴或顧問之法律查核（due diligence）76。尤其從美國法案例之經驗可知，若新成立公司或存續公司於併購前對消滅公司或 72 參見郭大維，「沉默未必是金──通報者法制之建構與企業不法行為之規範」，台灣法學雜誌，第 216 期，頁 57（2013）；蔡南芳，「吹哨人法制之研究──以沙氏法案關於工作權保障之規定為核心」，東吳法研論集，第 5 卷，頁 121-122（2009）。 73 此見解係根據實證質性研究訪談之結果，受訪者背景：上市公司法務；訪談時間： 2016 年 4 月 10 日，地點：臺北市。 74

F. Joseph Warin et al., FCPA Compliance in China and the Gifts and Hospitality Challenge, 5 VA. L.&BUS.REV. 33, 39 (2010).

75

Id.

76

(27)

收購標的公司有進行全面、充分之法律查核，並且自願將涉嫌違法之查核結果向美國偵查機關通報及配合後續調查與合作，則美國偵查機關將有高度可能選擇不起訴該新成立公司或存續公司77。是故，於合併、收購後將成為新成立或存續之公司是否有確實執行有關行賄外國公務員事項之法律查核，將會是我國企業能否在併購案中降低相關法律風險的重要因素，此不可不察。此外，為增加企業建立上述制度的誘因，或許可考慮將反制跨國行賄制度加入到我國公司治理評鑑的指標項目內78。

4. 現行法之檢討與建議

4.1 明確化現行規定

貪治條例第 11 條第三項就所謂外國、大陸地區、香港或澳門之公務員並未明定其內涵，若參酌刑法第10 條第二項規定，其內涵應指隸屬於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，包括身分公務員、授權公務員及委託公務員三種類型79。又其範圍是否包含國有或國營企業內部的人員，甚或包含政府為股東之一或曾接受政府投資之企業內部的人員，判斷上仍有不明之處。例如政府持股比例達 49%或曾接受政府投資 40%之公司的內部員工。然而，各國政府體制與運作模式不一，國營事業民營化之狀況也不同，若採取單一判斷標準來界定事業內部人員是否屬行賄對象的範圍，恐生漏洞80。以中國

為例，中國政府透過國有資產監督與管理委員會（State-Owned Assets Super-vision and Administration Commission）控制境內近 150 家企業，並以主要股

77

FCPAGUIDE, supra note 27, at 28-29. 78 此見解係根據實證質性研究訪談之結果，前揭註 61。 79 公務員三種類型之命名，參見甘添貴，「刑法新修正之公務員概念」，台灣刑事法學會主編，刑法總則修正重點之理論與實務，頁 138（2005）。另有論者認為，相較於舊法，新修正刑法第 10 條第二項之意涵聚焦在有關保護或服從之特別義務關係，適用範圍也因此較為限縮。參見林鈺雄，新刑法總則，頁 54（2016）。 80 此見解係根據實證質性研究訪談之結果，前揭註 12。

(28)

東地位實質影響中國境內 31%之公開發行股票公司的經營81。惟中國政府並非對其所控制企業均持有達過半比例的股份，若以持股或出資比例是否過半來判斷企業是否受國家控制，則受政府實質控制但政府持股比例未過半的企業將不會落入行賄對象的範圍。因此，本文以為，有鑑於各國對公務員定義規範之差異與避免僵化適用法律，有關行賄對象之定義規定，應採取以收賄者所屬之企業是否直接或間接受外國政府之實質控制為認定基準之一，且關於此認定基準之考量因素，應可參酌前述美國司法實務用以判斷企業是否為外國政府之一部的各種因素，即控制因素、地位因素、排他因素、政策因素、決策因素、目的因素、特權因素、補助因素、服務因素與功能因素等10 項因素，作為外國公務員的認定因素82。其次，有關外國公務員是否違背職務行為之認定，解釋上有「適用外國當地法令」、「依照我國法律」與「外國當地法令與我國法律綜合判斷」三種見解83。對此，有論者認為應採取上述第三種見解為妥，即原則上是否違背職務內容應以外國當地法令為主，但是若依我國法律而解釋上為非屬職務行為時，基於尊重我國刑法法益之保護範圍，例外以我國法律之解釋為 81

Lihui Tian & Saul Estrin, Retained State Shareholding in Chinese PLCs: Does Government

Ownership Reduce Corporate Value?, Institute for the Study of Labor Discussion Paper No.

1493, Feb. 2005, at 1-2; Lynn Walsh, China’s Hybrid Economy, SOCIALISM TODAY (Oct.

2008), http://www.socialismtoday.org/122/hybrid.html. 82 補充而言，UNCAC 第 2 條第 b 項與 OECD 公約第 1 條第四項第 a 款等規定皆有提到所謂外國公務員，係指掌理或職司外國立法、行政或司法之人，且不論係透過選任或選舉而來者，皆屬之；抑或指為外國政府而行使公權力（public function）之人，並且國營企業（public enterprise）之人員亦屬外國公務員之範圍，惟二者均未進 一步說明「國營企業」之定義與認定方式。United Nations, supra note 2, at art. 2(b); OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions art. 1 (Nov. 21, 1997), http://www.oecd.org/daf/anti-bribery/ ConvCombatBribery_ENG.pdf.

83

(29)

主84。亦有論者肯定原則上應以當地國家法律為斷，惟若按我國法律之解釋並無違背職務之可能性，並且我國人民亦具備依當地法律判斷外國公務員無違背職務之虞的認知時，從尊重我國刑法之觀點，自應認定其並不違背職務85。本文以為，如同前述，本罪應存在之理由係為防制我國人民行賄外國公務員，以免腐化外國政府之公正廉潔與破壞市場公平競爭秩序，進而維護我國外交、司法互助、經濟貿易等國家利益，因此原則上應依外國當地法令，並參酌 OECD 公約第 1 條第一項及第四項第 c 款規定意旨，以解釋與認定違背或不違背職務行為之要件。又，關於「賄賂與不正利益」之行賄罪客體要件認定，依實務見解，所謂「賄賂」係指金錢或得以金錢估計之有形財物；「其他不正利益」係指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有形、無形利益而言，且不以經濟上之利益為限86。惟有論者認為，應考量各國法律解釋、文化民情與道德價值之差異，而採取綜合判斷之認定方式，亦即在我國法下認為應屬違法情形時，原則上應判定為賄賂或不正利益，但是亦應注意如此認定方式與結果應符合UNCAC 與 OECD 公約之規範意旨，如依照公約標準認定非屬賄賂或不正利益時，則例外不予判定該當客體要件87。又，現行貪治條例並未針對行賄外國公務員犯罪規定相關除外不罰條款或阻卻事由，是以本文以為，立法上可仿效 FCPA 規定，於貪治條例訂定所謂「加速費」除外條款，以及兩種阻卻事由包括「依當地法律為合法」和「合理善意支出」等，以避免對我國企業之貿易活動造成過度干涉88。於此本文亦以為，應於貪治條例第11 條第三項規定之犯罪構成要件部分明定排除 84 同前註，頁 116-117。 85 郭建伶，行賄罪之研究，國立中正大學法律系碩士在職專班論文，頁 155（2012）。 86 參見最高法院 21 年度上字第 369 號判例、最高法院 27 年度 9 月 19 日刑事庭會議決議、最高法院 104 年度台上字第 689 號判決。 87 郭建伶，前揭註 85，頁 155。 88 根據實證質性研究訪談之結果，受訪者指出現行法於適用上存有打擊過廣之疑慮，故有必要參酌我國企業於海外進行貿易之現況，立法明定相關免責規定。前揭註 12、註 61。

(30)

所謂「加速費」之情形為不法要件，且另於同條規定增訂所謂「依當地法律為合法」和「合理善意支出」等阻卻事由，並將同條第六項規定中「第三項」之文字修正為「第二項」即可。再者，若我國與收賄地國政府皆有從事行賄外國公務員犯罪之偵辦與審判，此時亦會涉及同一行為重複處罰之問題。就國際法而言，依 OECD 公約第 4 條第一項至第三項規定意旨，若犯罪之全部或一部發生在某國（屬地主義）或犯罪行為人屬於某國之國民（屬人主義），該某國即對該犯罪取得管轄權並得進行偵辦與起訴；若有二個以上國家對該犯罪皆有管轄權，此些國家皆得對該犯罪偵辦與起訴，惟只要在任何一個具有管轄權國家的請求下，其他有管轄權之國家皆應與前述請求國商議何國應最適合起訴該犯罪行為89。就美國法而言，美國最高法院之穩定見解認為美國憲法第 5 條修正案

所明定之禁止雙重危險原則（double jeopardy clause）僅適用於在同一主權（same sovereign）下就同一犯罪之重複起訴情形，亦即聯邦政府或單一州政府就同一犯罪不得重複起訴，惟若係聯邦政府與州政府間、州政府與州政府間，抑或美國政府與外國政府間所發生重複起訴之情況並無該原則之適用90。是故，在美國法下，若同一犯罪已由外國政府在該國起訴，美國執法機關仍得就同一犯罪再於美國法院起訴，美國法院亦得就同一犯罪進行審判，因此，過去也曾有企業同時違反 FCPA 與挪威反賄賂法，而受到美國與挪威兩國政府之執法91。就我國現行法而論，按刑法第 9 條即同一行為仍得依刑法處斷，並就外國已受刑之部分得免其刑之全部或一部執行，惟有論者認為，適用上開規定之結果將造成我國行賄外國公務員罪無執行之餘地而形 89

OECD, supra note 82, at 8.

90

參見 Heath v. Alabama, 474 U.S. 82, 90 (1985); Anthony J. Colangelo, Double Jeopardy

and Multiple Sovereigns: A Jurisdictional Theory, 86 WASH.U.L.REV.769, 778 (2009);

Daniel A. Principato, Defining the “Sovereign” in Dual Sovereignty: Does the Protection

Against Double Jeopardy Bar Successive Prosecutions in National and International

Courts?, 47 CORNELL INT’L L.J. 767, 773 (2014).

91

U.S. Resolves Probe Against Oil Company That Bribed Iranian Official,U.S.DEP’T OF J US-TICE (Oct. 13,2006), https://www.justice.gov/archive/opa/pr/2006/October/06_crm_700.html.

我國禁止行賄外國公務員法制之探討

科法新論