明確化現行規定

貪治條例第 11 條第三項就所謂外國、大陸地區、香港或澳門之公務員 並未明定其內涵，若參酌刑法第10 條第二項規定，其內涵應指隸屬於外國、

大陸地區、香港或澳門之公務員，包括身分公務員、授權公務員及委託公務 員三種類型⁷⁹。又其範圍是否包含國有或國營企業內部的人員，甚或包含政 府為股東之一或曾接受政府投資之企業內部的人員，判斷上仍有不明之處。

例如政府持股比例達 49%或曾接受政府投資 40%之公司的內部員工。然而，

各國政府體制與運作模式不一，國營事業民營化之狀況也不同，若採取單一 判斷標準來界定事業內部人員是否屬行賄對象的範圍，恐生漏洞⁸⁰。以中國 為例，中國政府透過國有資產監督與管理委員會（State-Owned Assets Super-vision and Administration Commission）控制境內近 150 家企業，並以主要股

77 FCPAGUIDE, supra note 27, at 28-29.

78 此見解係根據實證質性研究訪談之結果，前揭註 61。

79 公務員三種類型之命名，參見甘添貴，「刑法新修正之公務員概念」，台灣刑事法 學會主編，刑法總則修正重點之理論與實務，頁 138（2005）。另有論者認為，相較 於舊法，新修正刑法第 10 條第二項之意涵聚焦在有關保護或服從之特別義務關係，

適用範圍也因此較為限縮。參見林鈺雄，新刑法總則，頁 54（2016）。

80 此見解係根據實證質性研究訪談之結果，前揭註 12。

東地位實質影響中國境內 31%之公開發行股票公司的經營⁸¹。惟中國政府並 非對其所控制企業均持有達過半比例的股份，若以持股或出資比例是否過半 來判斷企業是否受國家控制，則受政府實質控制但政府持股比例未過半的企 業將不會落入行賄對象的範圍。

因此，本文以為，有鑑於各國對公務員定義規範之差異與避免僵化適用 法律，有關行賄對象之定義規定，應採取以收賄者所屬之企業是否直接或間 接受外國政府之實質控制為認定基準之一，且關於此認定基準之考量因素，

應可參酌前述美國司法實務用以判斷企業是否為外國政府之一部的各種因 素，即控制因素、地位因素、排他因素、政策因素、決策因素、目的因素、

特權因素、補助因素、服務因素與功能因素等10 項因素，作為外國公務員的 認定因素⁸²。

其次，有關外國公務員是否違背職務行為之認定，解釋上有「適用外國 當地法令」、「依照我國法律」與「外國當地法令與我國法律綜合判斷」三 種見解⁸³。對此，有論者認為應採取上述第三種見解為妥，即原則上是否違 背職務內容應以外國當地法令為主，但是若依我國法律而解釋上為非屬職務 行為時，基於尊重我國刑法法益之保護範圍，例外以我國法律之解釋為

81 Lihui Tian & Saul Estrin, Retained State Shareholding in Chinese PLCs: Does Government Ownership Reduce Corporate Value?, Institute for the Study of Labor Discussion Paper No.

1493, Feb. 2005, at 1-2; Lynn Walsh, China’s Hybrid Economy, SOCIALISM TODAY (Oct.

2008), http://www.socialismtoday.org/122/hybrid.html.

82 補充而言，UNCAC 第 2 條第 b 項與 OECD 公約第 1 條第四項第 a 款等規定皆有提 到所謂外國公務員，係指掌理或職司外國立法、行政或司法之人，且不論係透過選 任或選舉而來者，皆屬之；抑或指為外國政府而行使公權力（public function）之 人，並且國營企業（public enterprise）之人員亦屬外國公務員之範圍，惟二者均未進 一步說明「國營企業」之定義與認定方式。United Nations, supra note 2, at art. 2(b);

OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions art. 1 (Nov. 21, 1997), http://www.oecd.org/daf/anti-bribery/

ConvCombatBribery_ENG.pdf.

83 林昇聰，前揭註 57，頁 116。

主⁸⁴。亦有論者肯定原則上應以當地國家法律為斷，惟若按我國法律之解釋 並無違背職務之可能性，並且我國人民亦具備依當地法律判斷外國公務員無 違背職務之虞的認知時，從尊重我國刑法之觀點，自應認定其並不違背職 務⁸⁵。本文以為，如同前述，本罪應存在之理由係為防制我國人民行賄外國 公務員，以免腐化外國政府之公正廉潔與破壞市場公平競爭秩序，進而維護 我國外交、司法互助、經濟貿易等國家利益，因此原則上應依外國當地法 令，並參酌 OECD 公約第 1 條第一項及第四項第 c 款規定意旨，以解釋與認 定違背或不違背職務行為之要件。又，關於「賄賂與不正利益」之行賄罪客 體要件認定，依實務見解，所謂「賄賂」係指金錢或得以金錢估計之有形財 物；「其他不正利益」係指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有 形、無形利益而言，且不以經濟上之利益為限⁸⁶。惟有論者認為，應考量各 國法律解釋、文化民情與道德價值之差異，而採取綜合判斷之認定方式，亦 即在我國法下認為應屬違法情形時，原則上應判定為賄賂或不正利益，但是 亦應注意如此認定方式與結果應符合UNCAC 與 OECD 公約之規範意旨，如 依照公約標準認定非屬賄賂或不正利益時，則例外不予判定該當客體要 件⁸⁷。又，現行貪治條例並未針對行賄外國公務員犯罪規定相關除外不罰條 款或阻卻事由，是以本文以為，立法上可仿效 FCPA 規定，於貪治條例訂定 所謂「加速費」除外條款，以及兩種阻卻事由包括「依當地法律為合法」和

「合理善意支出」等，以避免對我國企業之貿易活動造成過度干涉⁸⁸。於此 本文亦以為，應於貪治條例第11 條第三項規定之犯罪構成要件部分明定排除

84 同前註，頁 116-117。

85 郭建伶，行賄罪之研究，國立中正大學法律系碩士在職專班論文，頁 155（2012）。

86 參見最高法院 21 年度上字第 369 號判例、最高法院 27 年度 9 月 19 日刑事庭會議決 議、最高法院 104 年度台上字第 689 號判決。

87 郭建伶，前揭註 85，頁 155。

88 根據實證質性研究訪談之結果，受訪者指出現行法於適用上存有打擊過廣之疑慮，

故有必 要參酌我國企業於海外進行貿易之現況，立法明定相關免責規定。前揭註 12、註 61。

所謂「加速費」之情形為不法要件，且另於同條規定增訂所謂「依當地法律 為合法」和「合理善意支出」等阻卻事由，並將同條第六項規定中「第三 項」之文字修正為「第二項」即可。

再者，若我國與收賄地國政府皆有從事行賄外國公務員犯罪之偵辦與審 判，此時亦會涉及同一行為重複處罰之問題。就國際法而言，依 OECD 公約 第 4 條第一項至第三項規定意旨，若犯罪之全部或一部發生在某國（屬地主 義）或犯罪行為人屬於某國之國民（屬人主義），該某國即對該犯罪取得管 轄權並得進行偵辦與起訴；若有二個以上國家對該犯罪皆有管轄權，此些國 家皆得對該犯罪偵辦與起訴，惟只要在任何一個具有管轄權國家的請求下，

其他有管轄權之國家皆應與前述請求國商議何國應最適合起訴該犯罪行 為⁸⁹。就美國法而言，美國最高法院之穩定見解認為美國憲法第 5 條修正案 所明定之禁止雙重危險原則（double jeopardy clause）僅適用於在同一主權

（same sovereign）下就同一犯罪之重複起訴情形，亦即聯邦政府或單一州政 府就同一犯罪不得重複起訴，惟若係聯邦政府與州政府間、州政府與州政府 間，抑或美國政府與外國政府間所發生重複起訴之情況並無該原則之適 用⁹⁰。是故，在美國法下，若同一犯罪已由外國政府在該國起訴，美國執法 機關仍得就同一犯罪再於美國法院起訴，美國法院亦得就同一犯罪進行審 判，因此，過去也曾有企業同時違反 FCPA 與挪威反賄賂法，而受到美國與 挪威兩國政府之執法⁹¹。就我國現行法而論，按刑法第 9 條即同一行為仍得 依刑法處斷，並就外國已受刑之部分得免其刑之全部或一部執行，惟有論者 認為，適用上開規定之結果將造成我國行賄外國公務員罪無執行之餘地而形

89 OECD, supra note 82, at 8.

90 參見 Heath v. Alabama, 474 U.S. 82, 90 (1985); Anthony J. Colangelo, Double Jeopardy and Multiple Sovereigns: A Jurisdictional Theory, 86 W^ASH.U.L.R^EV.769, 778 (2009);

Daniel A. Principato, Defining the “Sovereign” in Dual Sovereignty: Does the Protection Against Double Jeopardy Bar Successive Prosecutions in National and International Courts?, 47 C^ORNELL I^NT’^L L.J. 767, 773 (2014).

91 U.S. Resolves Probe Against Oil Company That Bribed Iranian Official,U.S.D^EP’^{T OF} J

US-TICE (Oct. 13,2006), https://www.justice.gov/archive/opa/pr/2006/October/06_crm_700.html.

同虛設，且可能在不得免刑之情形下產生重複處罰的不合理現象⁹²。本文以 為，各國就公務員賄賂犯罪之執法現況不一，在外國政府有可能因受到政治 情勢、司法政策或其他因素影響而未積極執法與調查，甚或忽視已存在之不 法犯罪情事，故在此情形下我國行賄外國公務員罪仍具其執行實益，惟我國 執法機關或法院仍應視個案情況，衡量他國調查、起訴、審判與執行之進度 與情形，決定是否與如何偵辦、起訴或審判，並參酌上開 OECD 公約意旨於 必要時嘗試與其他具有管轄權國家之執法機關，就有關犯罪偵辦與起訴之處 理方式進行交涉與協商，以避免同一行為受到重複處罰。此外，按貪治條例 第11 條第一項至第三項規定，犯外國公務員違背職務之行賄罪，得處以 1 年 以上 7 年以下有期徒刑，並得併科新臺幣 300 萬元以下罰金，惟有論者認 為，上開規定未區分行賄對象為我國公務員或外國公務員而處以同一刑度之 刑罰，如此顯現出本罪刑度具有不當失衡之問題⁹³。對此本文以為，相較於 美國法上有關行賄外國公務員罪之刑責即最高得處 5 年以下有期徒刑，並得 併處以最高10 萬美元之罰金，我國法在對外國公務員違背職務之行賄罪的刑 期部分亦重於美國法。如同前述，在肯定我國行賄外國公務員罪所保障之法 益包含我國外交、司法互助、經濟貿易等國家利益之下，若考量行賄外國公 務員犯罪對法益侵害之種類、程度與影響有別於行賄我國公務員罪，我國立 法者似應在刑責制定方面為不同安排，且為兼顧我國企業在國際貿易市場中

同虛設，且可能在不得免刑之情形下產生重複處罰的不合理現象⁹²。本文以 為，各國就公務員賄賂犯罪之執法現況不一，在外國政府有可能因受到政治 情勢、司法政策或其他因素影響而未積極執法與調查，甚或忽視已存在之不 法犯罪情事，故在此情形下我國行賄外國公務員罪仍具其執行實益，惟我國 執法機關或法院仍應視個案情況，衡量他國調查、起訴、審判與執行之進度 與情形，決定是否與如何偵辦、起訴或審判，並參酌上開 OECD 公約意旨於 必要時嘗試與其他具有管轄權國家之執法機關，就有關犯罪偵辦與起訴之處 理方式進行交涉與協商，以避免同一行為受到重複處罰。此外，按貪治條例 第11 條第一項至第三項規定，犯外國公務員違背職務之行賄罪，得處以 1 年 以上 7 年以下有期徒刑，並得併科新臺幣 300 萬元以下罰金，惟有論者認 為，上開規定未區分行賄對象為我國公務員或外國公務員而處以同一刑度之 刑罰，如此顯現出本罪刑度具有不當失衡之問題⁹³。對此本文以為，相較於 美國法上有關行賄外國公務員罪之刑責即最高得處 5 年以下有期徒刑，並得 併處以最高10 萬美元之罰金，我國法在對外國公務員違背職務之行賄罪的刑 期部分亦重於美國法。如同前述，在肯定我國行賄外國公務員罪所保障之法 益包含我國外交、司法互助、經濟貿易等國家利益之下，若考量行賄外國公 務員犯罪對法益侵害之種類、程度與影響有別於行賄我國公務員罪，我國立 法者似應在刑責制定方面為不同安排，且為兼顧我國企業在國際貿易市場中