我國「行賄外國公務員罪」之可行修正方向 - 6.1 「對外國公務員商業賄賂」之可罰性基礎

6.1 「對外國公務員商業賄賂」之可罰性基礎

6.2 我國「行賄外國公務員罪」之可行修正方向

由前述的相關介紹中，可知悉日本從締結 OECD 條約，到於不正競爭防止法中增訂對外國公務員贈賄罪的過程中，原先也極為抗拒「外國因素」對於「本國立法」所產生之影響，但在國際局勢以及履行義務之壓力下，最終仍須面對此一問題，日本政府清楚瞭解無法以迴避之心態去面對，否則，將會使得日本處於更不利之局面。臺灣因國際地位的問題，在參與國際組織上

145 如著作權法中對於侵害著作財產權之刑罰規定，而且採取重刑化之立法，就是最好的例子，在其立法過程上，可以看到極為明顯的「美國主導」痕跡。

146 如兆豐金融控股股份公司之美國紐約分行，因內控及法令遵循制度不完善，違反美國「銀行保密法」與「反洗錢法」，於 2016 年遭到紐約金融服務署裁罰 1.8 億美元

（約新臺幣 57 億元），就是典型事例。

有所困難，雖然於形式上較少受到國際條約之約束，但實質上仍無法避免來自國際上之壓力，尤其臺灣產業以出口為導向，在能否恪遵「遊戲規則」

上，恐怕無法置身事外，且沒有太大的選擇空間，否則，一旦面對國際壓力，可能在商業活動上蒙受不利益結果。

我國雖然已於 2003 年在貪污治罪條例中增訂「行賄外國公務員罪」，

但由於在立法過程中欠缺足夠之討論，使得法規在制定上不盡完善，而實務上並未重視執行，亦使得該罪沒有足夠之個案素材得以檢視缺失。對此，本文認為就目前各國重視抗制商業賄賂之趨勢觀察，我國「行賄外國公務員罪」在未來將有重新檢視與修正之可能性，因此，提出以下之建議，希望拋磚引玉，使此一議題能有更廣、更深的討論。

6.2.1 本罪之定位及適用範圍

我國對行賄外國公務員之處罰規定，目前制定於貪污治罪條例中，惟就其性質而言，應在防止商業活動上之不正競爭，而與貪污治罪條例之制定目的有所差異，未來或可考慮調整。若仍將其保留於貪污治罪條例中，亦非不可，但由於本罪之規範目的與對象均與瀆職罪中之「對公務員行賄罪」有所不同，因此，宜從目前之第11 條中移出，以獨立條文加以規定。

而貪污治罪條例第 11 條第五項係就同條犯罪之適用效力所設規定，若在我國領域外犯第一項至第三項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰，均依貪污治罪條例處罰。此一立法方式，與刑法第 6 條與第 7 條之「屬人原則」

並不相同，而較接近刑法第 5 條之「保護原則」與「世界原則」。此一適用效力上之規定，就該條第一項及第二項「對公務員行賄罪」觀之，並無太大問題，但對於第三項「行賄外國公務員罪」而言，恐非適當。

對照先前對於日本法之介紹，日本在「對外國公務員贈賄罪」之適用效力上，係準用日本刑法第 3 條之規定，若贈賄行為發生於日本領域內時，自得予以適用，倘若具有日本國籍之人於日本領域外為贈賄行為時，仍得予以適用。由於貪污治罪條例第11 條第三項行賄外國公務員罪之行為主體，於條文中並無任何限制，亦即不論行為人是否具有我國國籍，均得作為該罪之行

為主體。配合同條第五項之規定觀察，不論任何國籍之人，於我國領域外對外國公務員為商業賄賂行為時，均得適用貪污治罪條例加以處罰。換言之，

如日本企業之人員在印尼當地，為了商業活動對印尼公務員行賄時，亦得適用我國之貪污治罪條例處罰，等於在適用效力上採取了「世界原則」。

本文認為本罪在立法之初，立法者並非在適用效力上欲採取「世界原則」，從立法理由觀之，規範對象很可能僅及於「具我國國籍之人民」，但由於立法技術上之疏失，使得本罪於適用效力上如同刑法第 5 條之「世界原則」。先不論現實上有無執行之可能，縱如美國極為擴張 FCPA 之適用範圍，亦未如我國此等「涵蓋全球」之效力，因此，對於貪污治罪條例第11 條第五項之立法失當處，應有儘速修正之必要。

6.2.2 本罪構成要件之設計

貪污治罪條例第 11 條第三項於構成要件之設計上，基本上是仿效前兩項之「對公務員行賄罪」，當然，就「行賄行為」之本質而言，兩者間是具有同質性，但由於規範目的不同，自然在構成要件之設計上不可能完全一致。首先，在本罪中，並未對「外國公務員」概念加以定義，而貪污治罪條例中亦未有所規定，此時，依照刑法第 11 條規定，則應回歸刑法第 10 條第二項有關「公務員」概念之定義。雖然在刑法之犯罪類型中，有使用「外國公務員」一詞，但「外國公務員」於概念上是否等同於刑法第 10 條第二項

「公務員」之內涵，亦即立法者於制定或修正刑法第10 條第二項規定時，是否曾有考慮將「外國公務員」一併包括在內，不無疑問。雖然第10 條第二項規定中，已經將大部分公務員之類型包含在內，但對於國際商業活動之個案決定或政策擬定具有關鍵影響力之個人或組織，於現實上可能大過於刑法第 10 條第二項之範疇，因此，宜參酌日本不正競爭防止法第 18 條第二項之規定，對於「外國公務員」之定義予以補充調整。

其次，貪污治罪條例第 11 條第三項於行為態樣之描述上，仍僅限於行為人「直接」向公務員行賄之情形，若行為人所行賄之對象，雖然在法令上對於商業活動之個案決定或政策擬定不具有權限，但基於其在社經地位上之

優勢性，足以影響其他具有權限之公務員為一定行為時，此種「間接行賄」

行為是否能夠成立本罪，不無疑問。因此，對於透過行賄使第三人對公務員進行「斡旋」之情形，是否應該納入貪污治罪條例第 11 條第三項之處罰範圍，甚至擴及同條第一項與第二項，實有考量之必要。

再者，不論 OECD 條約、美國之 FCPA 或是日本之不正競爭防止法，均有考量到「形式上係對公務員提供利益，在實質上卻非不受允許」之特殊情形，亦即基於國際商業目的而對於外國公務員提供利益之行為，依外國當地之法令是否受到允許，以及就該利益提供之內容觀察，是否仍在社會相當性之範圍，甚至必須考量到各國情勢之不同。如某些國家之政府本身即要求外國企業必須提供一定之利益，若有所不從時，不但可能在事業推展上嚴重受阻，甚至會危及個人或企業之安全時，則不應將提供利益之行為視為具有

「不正當性」之商業賄賂。反觀貪污治罪條例第11 條第五項「不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰」之設計，使得在外國法上被排除於處罰範圍之情形，於我國法上均成立犯罪，呈現出立法者對於商業賄賂議題認知上之嚴重不足，實有待更為詳盡之研議¹⁴⁷。

6.2.3 對法人之處罰規定

參酌美國FCPA、英國 UKBA 或是日本不正競爭防止法等各國法規¹⁴⁸，對行賄外國公務員之刑事制裁上，除了處罰自然人外，亦設有處罰法人之規定。由於在商業賄賂之情形中，縱使贈賄行為係由自然人為之，但往往公司等企業始為背後真正之操控者，且能藉由贈賄影響公務員者，通常亦僅有法人方有此實力，故藉由兩罰規定之設計，對於法人一併加以處罰，確實可以

147 如德國刑法第 332 條、第 334 條與第 335a 條，以及抗制國際賄賂法（IntBestG）第 2 條，對於賄賂歐盟或外國公務員、議員等行為設有處罰規定，雖然於德國刑法第 5 條第十五款，以及抗制國際賄賂法第 3 條中，有「不論行為地之法律是否處罰」之規定，但仍是採取「屬人原則」，亦即必須是德國人在德國領域外之賄賂行為，始適用相關規定。

148 英國「UKBA」之全名為「UK Bribery Act of 2010」，一般稱之為「賄賂罪法」或

「反賄賂法」。

提高對商業賄賂行為之嚇阻力。而貪污治罪條例係以「防制公務員之貪瀆」

為立法目的，在制定之初自然不會納入處罰法人之規定，若仍要將行賄外國公務員規定於貪污治罪條例，宜考量納入處罰法人之規定，始能有效規範商業賄賂行為。

6.2.4 抗制商業賄賂應考慮整合式之立法

對現行之行賄外國公務員罪加以修正，雖然可以使得規定內容更為完善、周全，但現實上是否能夠落實執行，且發揮抗制效果，本文是抱持懷疑之態度。從日本之經驗來看，於制定對外國公務員贈賄罪後，確實有些許遭到追訴、處罰的案例¹⁴⁹，但日本亦承認因此等案件多半發生於國外，日本司法機關係處於被動之狀態，必須在行為地國家發覺情事並進行追查後，日本司法機關始有可能介入。此外，也必須視與外國間司法互助之關係是否良好，否則，在無法取得足夠證據的情況下，在追訴、審判上恐仍有困難。暫且不論若我國實務界積極處理行賄外國公務員之行為，是否會造成我國企業在競爭上之不利益等政策面問題，以我國目前之國際處境，與日本相較下，

欲對發生於領域外之犯罪進行偵查、審判上，應更為困難，因此，相關之立法工作易流於「形式宣示」之意義，難以發生實際之規範效果。

不過，對於發生於我國境內之商業賄賂行為，特別是私部門間的商業賄賂行為，近年時有所聞，並已受到廣泛關注，惟我國現行法制在處理此一問題上尚非妥當，而有予以檢視甚至修正之必要¹⁵⁰。本文認為不論是對外國公務員所為之商業賄賂行為，或是發生於我國公部門或私部門之商業賄賂行為，在本質上具有一定之相似性，故在未來相關立法上，可考慮進行整合式

在文檔中對「行賄外國公務員罪」之檢視與修正建議──以日本之立法經驗為借鏡 (頁 53-59)