本罪之行為態樣

5.3.1 直接或間接使公務員為或不為一定之職務行為

對外國公務員贈賄罪之行為方式主要有兩大類型，分別為「使外國公務 員就其職務上為一定之作為或不作為」以及「利用外國公務員之地位，對其 他公務員斡旋，使其他公務員職務上為一定之作為或不作為」，即行為人得 以贈賄外國公務員之方式，使該公務員為或不為一定職務上之行為，亦得以 贈賄外國公務員之方式，利用其地位所具有之影響力，間接使得其他公務員 為或不為一定職務上之行為。

而本法第 18 條第一項所稱「與職務相關之行為」，在解釋上與刑法公 務員受賄罪的「職務關連性」內涵相同，係指公務員的「一般職務權限」，

但對於公務員有事實上影響力之「準職務行為」，仍得認為具有職務關連 性，亦屬於「與職務相關之行為」¹²¹。此外，此等職務行為必須與行為人之 贈賄間具有「對價關係」，亦即行為人係以贈賄影響公務員於職務行為上之 決定，始能成立本罪，在理解上與公務員受賄罪相同¹²²。

如前所述，本罪在行為方式上，亦可利用外國公務員所具有之地位，藉

120 経済産業省，前揭註 103，頁 29；北島純，前揭註 4，頁 249-250；金井重彥、山口 三惠子、小倉秀夫，前揭註60，頁 411。

121 経済産業省，前揭註 103，頁 24；北島純，前揭註 4，頁 219-220；小野昌延、松村 信夫，前揭註 54，頁 706；金井重彥、山口三惠子、小倉秀夫，前揭註 60，頁 404。

122 森・濱田松本法律事務所，前揭註 10，頁 68。

由其影響力，進而使得其他外國公務員為或不為一定之職務行為，亦即藉由 贈賄外國公務員，使其對於其他公務員為「斡旋行為」，在型態上與日本刑 法第 197 條之 4 的「斡旋收賄罪」大致相同。所謂「與職務相關之行為」，

其判斷對象並非是收受贈賄的公務員，而是欲對其產生影響力之其他公務 員。不過，由於本罪並未使用刑法第 197 條之 4 中的「請託」概念，雖然通 常在贈賄之際，行為人會將所欲請託之事讓公務員知悉，但由於本罪中並未 有「請託」一詞，因此，只要行為人出於此意而贈賄，即可成立本罪，至於 相對方之公務員是否已經知悉，並非所問¹²³。

此外，雖然本罪規定中有使用「以……為目的」（を目的として）一 詞，但解釋上「使外國公務員就其職務上為一定之作為或不作為」以及「利 用外國公務員之地位，使其對其他公務員斡旋」並非為「意圖要素」，而是 描述行為人之贈賄行為所應具有之「對價關係」，藉以限縮贈賄之範圍。而 本罪中之意圖要素，應為「以獲得營利上之不正利益為目的」，本文後續再 為說明¹²⁴。

5.3.2 對公務員行求、期約、提供金錢或其他利益

本罪之行為方式為「行求、期約、提供金錢或其他利益」，與刑法中

「對公務員行賄罪」之概念近似，所謂「金錢或其他利益」，係指除金錢以 外，其他足以滿足人之需求及慾望之有形或無形利益，均得包括在內。因 此，贈與名車或古董、提供貸款、代為擔保或清償債務，或是設宴款待、提 供性招待等，均得屬於「其他利益」¹²⁵。

在解釋上，是否構成贈賄行為，必須就外國法令觀察，亦即行為人向外 國公務員所提供之金錢或其他利益，在外國法令上是否受到禁止，亦即該金 錢或其他利益具有「不正性」。不過，由於本罪規定中並未加入「不正」二

123 北島純，前揭註 4，頁 222-223。

124 北島純，前揭註 4，頁 223-224。

125 経済産業省，前揭註 103，頁 25；北島純，前揭註 4，頁 224-226；金井重彥、山口 三惠子、小倉秀夫，前揭註60，頁 404-405。

字，學說上有批評指出，縱使於實質解釋上加入「不正性」，但由於現實上 一般國民對於外國法制理解程度不高，對於各種情形是否能給予利益恐怕難 以為明確的判斷，除可能弱化本罪之規範效力外，也有可能牴觸罪刑明確性 原則，有侵害人民權益之虞¹²⁶。

本罪在適用上，通說認為必須確認行為人提供金錢或其他利益之行為具 有不法性，在是否有不法性的判斷上，並非以本國法令或判決的角度為觀 察，必須就外國的法令及判決，甚至行政規則等方面一併觀察，亦即該種利 益提供在外國是不受允許之情形下，才具有不法性。不過，由於本罪仍是制 定於本國法（日本法）上，因此，在個案中行為人是否有阻卻違法事由等抗 辯主張之可能，亦須予以考量¹²⁷。

本罪中之「行求」、「期約」與「提供」概念，與刑法第 198 條「對公 務員贈賄罪」之用語相同，所謂「行求」，是指外國公務員對贈賄有認知之 情況下，促使其收受金錢或其他利益，且不以相對人有所回應為必要。所謂

「期約」，係指贈賄與收賄之當事人間，關於金錢或其他利益之授受有所合 意。而所謂「提供」，不僅指提供金錢或其他利益以賄賂外國公務員，且須 讓對方有受領之行為，由於贈賄罪和收賄罪是具有「對向犯」之必要共犯關 係，因此，在「提供」概念之理解上，不僅是單方提供賄賂，還必須對方有

「收受」之合意。是故，當行為人為給予贈賄之表示，但在對方拒絕受領之 情形下，並非成立供給行為之未遂，而應論以行求之既遂¹²⁸。

不過，在商業交易上難免會有人情往來，不可能全面禁止任何的利益提 供，因此，區辨所提供利益係屬合法或非法，即有其重要性。對此，必須就 個案加以觀察，就行為人提供給外國公務員的利益種類與數量、行為人欲達 成何種目的、當地在商業往來上之習慣、當地政府於法令或司法判決上有無

126 北島純，前揭註 4，頁 224-225。

127 北島純，前揭註 4，頁 227-228。

128 北島純，前揭註 4，頁 230。

明示受允許之行為等事項綜合判斷¹²⁹。若當地允許支付使程序得以順遂進行 之少量數額「加速費」（facilitation payment），例如支付費用使得檢查、審 核等程序期程縮短等，則可將其排除於贈賄行為外¹³⁰。

5.3.3 透過第三人實施贈賄行為之可罰性

學說上認為對於外國公務員以外之第三人提供金錢或其他利益，亦可能 成立本罪，主要有三種類型：1.外國公務員與第三人共謀受賄。2.形式上由外 國公務員之親屬收取利益，但外國公務員卻為實際之利益收取者。3.外國公 務員利用第三者作為媒介，表面上雖係第三人收取利益，但外國公務員為最 終之收取利益者¹³¹。不過，若是行為人藉由不具有公務員身分之第三人，向 公務員行賄，亦即俗稱「白手套」之情形中，是否能以本罪論處，則有疑 問。

依日本刑法第 197 條之 2「第三人供賄罪」規定，對於行為人藉由第三 人向公務員為贈賄行為，仍得加以處罰。另依照OECD 條約第 1 條第一項規 定，行為人直接或透過仲介者（第三者）贈賄時，均屬可罰的商業賄賂行 為。不過，依經產省「外國公務員贈賄防止指針」中之說明，行為人欲向外 國公務員行賄，但由於欠缺關係等因素，無法直接向公務員贈賄，而轉向第 三人交付賄款等利益，由第三人以其關係向公務員贈賄時，因第三人為一獨 立之受領主體，且無法認為其與外國公務員間存有共謀，亦非屬於外國公務 員受領贈賄之「道具」，應認不屬於上述三種情形。對於此種情形，則無法 論以本罪，只能求諸該國國內法上是否有處罰規定得以援用¹³²。

129 ベーカー&マッケンジー法律事務所，前揭註 21，頁 61-62；早川吉尚、広瀬元康、

瓜生•糸賀法律事務所，前揭註 49，頁 135。

130 経済産業省，前揭註 103，頁 21-24；北島純，前揭註 4，頁 259-260；小野昌延、松 村信夫，前揭註 54，頁 707；金井重彥、山口三惠子、小倉秀夫，前揭註 60，頁 403；森・濱田松本法律事務所，前揭註 10，頁 67。

131 経済産業省，前揭註 103，頁 25。

132 北島純，前揭註 4，頁 211-214；森・濱田松本法律事務所，前揭註 10，頁 69。

5.3.4 利用海外分公司或代理商進行贈賄之型態

現代大型企業在進行國際商業活動上，通常是利用海外分公司或其代理 商來進行，此時，若是由海外分公司或代理商之員工對外國公務員為贈賄行 為時，是否能適用本罪規範，可能會有以下情形¹³³：

1.在（日本）國內總公司之員工與外國分公司之員工間共謀，對於外國 公務員進行贈賄之情形中，可認為兩者間屬於共同正犯，由於構成要件之一 部行為是於日本領域內時實行，故屬於「國內之犯罪」，總公司與分公司之 員工均得依對外國公務員贈賄罪處罰，縱使分公司之員工不具有日本國籍。

2.在（日本）國內總公司員對海外分公司員工為教唆或幫助，且分公司 之員工已實行贈賄行為之情形中，雖然正犯之贈賄行為係實行於國外，但由 於教唆或幫助行為仍是於國內實行，故總公司與分公司之員工均得依對外國 公務員贈賄罪處罰。

3.在外國分公司之員工係受該分公司之幹部指令，而對外國公務員為贈 賄行為之情形中，由於本罪於適用效力上係採取「屬人原則」，因此，必須 是外國分公司之員工及幹部具有日本國籍時，始能成立對外國公務員贈賄 罪。