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一、德國學說主張,立法者透過必要辯護制度,不是在限制被 告之程序自主權,反而是補足立法者擬制的被告自主權之落差。不 過,德國通說認為,限制被告行為自由之必要辯護,其正當化基礎 係建立在確保刑事程序符合法治國原則之公共利益上,而非在補充 被告自主權之落差。

二、德國刑事訴訟法第一四一條第三項對偵查程序必要辯護規 定,讓檢察官及法官享有相當大自由決定空間。依該項規定,偵查 程序義務辯護人之指定,必須由檢察官向管轄法院之審判長聲請,

而檢察官是否聲請,原則上並非義務。第二句雖明文規定檢察官有 聲請義務,但檢察官仍有判斷餘地,因而甚至重罪案件之偵查程 序,並無義務辯護人為被告辯護之情形,於實務上亦所在多有。如

此適用結果,對於偵查程序之被告防禦權,即無法如同審判程序 般,受到較充分之保障。

三、二○○一年之「選擇對案」,就必要辯護規定,有意放寬 對被羈押人之必要辯護要件,亦即犯罪嫌疑人一被羈押,即須為其 指定必要辯護人。二○○四年,德國執政黨黨團「討論草案」,曾 意圖徹底改變刑事訴訟法第一四一條第三項,將檢察官之聲請權利 及法官必要辯護之指定,皆修改為義務,且被告及其法定代理人同 樣有聲請權。

四、二○○四年第六十五屆「德國法律人研討會」,Satzger對 於偵查期間必要辯護制度,亦提出修正意見。最後大會決議賦予被 告聲請權、科與法官指定義務、刪除三個月羈押等待期間、賦予檢 察官指定權等論點,完全認同上述草案之建議。

五、德國聯邦最高法院一則開創性判決(BGHSt 46, 93)認 為,偵查法官偵訊對被告不利之主要證人時,被告被排除在外(不 讓其在場),此時為彌補因被告不在場,因而無法對該主要不利證 人質問,其質問權受到侵害之不利益,檢察官有義務向偵查法官聲 請指定義務辯護人,藉由義務辯護人在場而為被告利益質問該證 人。此時,關於有無必要指定辯護人之裁量,將被減縮至零。本案 因檢察官未提出如此聲請,因而最高法院判定該偵查程序違法,但 其違法效果則非證據禁止,而係該人證之證據方法之證明力必須從 嚴認定,即判決必須有特別嚴格的證據要求及判決理由(證據評價 解決法)。

六、學說基本上皆反對本判決適用證據評價解決法,而主張本 案有證據禁止法律效果。其後,德國聯邦最高法院(BGHSt 47, 172)則改採權衡理論作為證據禁止之依據。但學說則多主張應以 規範保護目的理論作為證據禁止依據。

七、歐洲人權公約第六第三項c規定,被告辯護權是以三種方

式獲得保障,即:自我辯護;委任辯護;無償義務辯護。關 於無償義務辯護,須具備兩個前提條件:無資力及司法利益之必要 性。關於司法利益必要性之要件,在歐洲人權法院判決中,具有指 標性意義的,首推Quaranta v. Switzerland一案。歐洲人權法院在本 案中認為,關於司法利益必要性之要件,必須考慮個別的判斷標準

(Beurteilungskriterien),主要有三:犯罪嚴重性及其可能的最 重刑罰;案件之複雜性;被告個人狀況。最後,歐洲人權法院 一致認定瑞士政府敗訴。

八、檢察官應聲請指定義務辯護人卻未指定,可否依德國法院 法院組織法施行法第二十三條第一項第一句規定予以救濟?一九九 七年Karlsruhe之邦最高法院(OLG Karlsruhe)於裁定中表示,不 能依法院組織法施行法第二十三條以下規定救濟。不過,檢察官如 係恣意,法院即有介入審查之必要。學說及實務亦有例外承認干預 基本權之偵查行為,應可依本規定救濟。

九、我國偵查期間之強制辯護規定,只有一項規定,即刑事訴 訟法第三十一條第五項,其規範密度顯不足保護偵查程序之被告。

立法論上,應將審判程序之強制辯護規定準用到偵查程序,而且強 制辯護規定應擴張及於所有聲請羈押之案件。解釋論上,本規定應 從司法警察(官)詢問智能障礙被告時,即開始適用。國家偵查機 關詢問或訊問智能障礙之被告,如發現被告符合本規定要件時,即 應由檢察官指定辯護,此時應暫停偵訊。而該等待時間,不應計入 二十四小時內,且應類推適用第九十三條之一第一項第五款規定。

為落實立法者對智能障礙被告之保護意旨,違反本規定所取得被告 自由或不利陳述,應有證據禁止法律效果。

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