偵查程序強制辯護之指定及違法效果——以德國刑事訴訟法為觀察重點（下）

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(1)偵查程序強制辯護之指定及違法效果 ——以德國刑事訴訟法為觀察重點（下）* 何. 傑 **. 賴. 要壹、前言貳、強制辯護制度之功能一、強制辯護之意義與功能. 目三、「選擇對案」及「刑事訴訟改革討論草案」四、第六十五屆「德國法律人研討會」（Deutscher Juristentag）之. 二、德國必要辯護制度之歷史觀察參、德國偵查程序之必要辯護制度一、德國刑事訴訟法之必要辯護. 建議五、德國聯邦最高法院相關見解 BGHSt 46, 93. 規定. BGHSt 47, 172. 總則性規定. BGHSt 47, 233. 特殊規定二、偵查程序之必要辯護規定. *. **. 後續發展六、本文見解. 原文發表於第十五屆政大刑法週朱石炎教授榮退學術研討會「刑事辯護制度之保障與功能」，2008年3月8日舉行，由司法院、法務部司法官訓練所、國際刑法學會台灣分會、公益信託春風煦日學術基金、政大法學院刑事法學研究中心、政大法學院頂尖大學計畫合辦。後經調整綱要、限縮範圍、增加內容，另發表於此。感謝匿名審查委員之批評與指正，惟文責仍由本人自負。同時感謝政大研究生蕭琬頤、林宛怡及林慧君同學協助蒐集資料及校訂。政治大學法律系副教授，德國杜賓根大學法學博士。. 投稿日期：九十八年四月三十日；接受刊登日期：九十八年九月二十九日責任校對：許俊鴻. −71−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一一二期. （以上見本評論第一一一期）. 二、證據禁止. 肆、歐洲人權公約第六條第三項c之. 三、自由心證. 強制辯護規定. 柒、我國偵查程序強制辯護規定之. 一、被告辯護權之三種行使方式. 解釋適用. 二、無償義務辯護規定之要件. 一、實質要件. 三、小結. 二、程序要件三、偵查中羈押強制辯護之適用. 伍、違反偵查程序強制辯護規定. 四、違法之救濟. 之救濟. 五、違法之法律效果. 陸、違反偵查程序強制辯護之法律. 六、立法建議. 效果一、違背法令事由. 捌、結論. −72−.

(3) 九十八年十二月. 偵查程序強制辯護之指定及違法效果（下）. 摘. 3. 要. 本文以德國刑事訴訟法第一四一條第三項關於偵查中必要辯護規定及德國聯邦最高法院判決見解，兼及德國學界對此所提之修法意見及歐洲人權公約第六條第三項c規定，作為討論我國新修刑事訴訟法第三十一條第五項規定之素材。如同德國聯邦最高法院一則開創性判決（BGHSt 46, 93）所認，偵查法官偵訊對被告不利之主要證人時，被告被排除在外（不讓其在場），此時為彌補被告不在場，其質問權受侵害之不利益，檢察官有義務向偵查法官聲請指定義務辯護人，藉由義務辯護人在場而為被告利益質問該證人。本案因檢察官未提出如此聲請，因而最高法院判定該偵查程序違法，而其違法效果係該證言證明力必須從嚴認定，即必須有特別嚴格的證據要求及判決理由（證據評價解決法）。不過，學說大多數反對將此列為證據評價問題，而要求應有證據禁止法律效果。雖然我國偵查期間之強制辯護規定，只有一項規定（第三十一條第五項），與德國規定之規範密度不能相比。立法論上，應將審判程序之強制辯護規定準用到偵查程序，且聲請羈押之案件，即有強制辯護之保護。解釋論上，本規定應從司法警察（官）詢問智能障礙被告時，即開始適用。國家偵查機關詢問或訊問智能障礙之被告，如發現被告符合本規定要件時，即應由檢察官指定辯護，此時應暫停偵訊。而該等待時間，不應計入二十四小時內，且應類推適用第九十三條之一第一項第五款規定。而為落實立法者對智能障礙被告之保護意旨，違反本規定所取得被告自由或不利陳述，應有證據禁止法律效果。關鍵詞：偵查程序強制辯護、自主原則、對質詰問權、歐洲人權公約無償義務辯護、證據評價解決法、自由心證、證據禁止、權衡原則、規範保護目的理論、智能障礙被告、陳述、法定障礙事由. −73−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一一二期. （以上見本評論第一一一期）. 肆、歐洲人權公約第六條第三項 c 之強制辯護規定一、被告辯護權之三種行使方式歐洲人權公約第六條第三項c規定，被告有自我辯護；透過自行委任之辯護人為其辯護，或無資力支付辯護費用，如對於司法利益（im Interesse der Rechtspflege, interests of justice）有必要時，獲得無償義務辯護之權利。德國學說及歐洲人權法院實務見解一致認為，透過本條規定，被告辯護權是以三種方式獲得保障，即 自我辯護（Selbstverteidigung）；委任辯護（anwaltliche Wahlverteidigung ）；  無償義務辯護（ unentgeltliche Pflichtverteidigung） 149 。這三種方式都屬於被告辯護權下之附屬權利，而且也是國家之義務 150 。亦即此雖為歐洲人權公約所保障之被告權利，被告基此得向國家請求保障，但並非意謂被告自願放棄權利而未向 149. Karsten Gaede, Fairness als Teilhabe—Das Recht auf konkrete und wirksame Teilhabe durch Verteidigung gemaess Art. 6 EMRK, 2007, S. 252 ff; Wolfgang Wohlers, Notwendige Verteidigung im Ermittlungsverfahren—die Bedeutung des Rechts auf konkrete und wirksame Verteidigung i.S.d. Art. 6 Abs. 3 lit. c) EMRK als Massstab fuer die Auslegung des § 141 Abs. 3 StPO, in: Festschrift fuer HansJoachim Rudolphi zum 70. Geburtstag, 2004, S. 725; Oliver Simon, Die Beschuldigtenrechte nach Art. 6 Abs. 3 EMRK, Diss. Tuebingen, 1998, S. 45 ff.; 歐洲人權法院判決，如 Pakelli v. Deutschland, Serie A Nr. 64 , § 31:. http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=695431&portal= hbkm&source=externalbydober&table=cnumF69A27FD8FB86142BF01C1166DEA3 98649 (last visited: 2008.12.10), NStZ 1983, 373. 150 例如Artico v. Italy, Serie A no.37, § 33: “...this right being reinforced by an obligation on the part of the State to privide free legal assistance in certain cases. ...”, EuGRZ 1980, 662.. −74−.

(5) 九十八年十二月. 偵查程序強制辯護之指定及違法效果（下）. 5. 國家請求時，國家即無保障義務，因為歐洲人權法院基本上認為，這也是公約要求締約國必須遵守的義務151。關於無償義務辯護權，在權利面向上，並非絕對權利 152 ，不會受到絕對保障，因為必須有兩個法定前提條件（無資力及司法利益必要性）存在，被告始能享有該權利，但在義務面向上，卻是公約所特別強調的重點——國家保護義務（特別是法官照顧義務）。即使被告沒有請求國家指定義務辯護，在符合法定條件下，國家也會自動產生保障義務。學者認為，這是因為該權利首要在保障司法利益（interests of justice）及公平審判（fairness）153。而這也是自我辯護權與無償義務辯護權之主要區別所在，甚而後者是前者之限制規定，即後者合法限縮前者之適用154。雖然德國學者主張自我辯護會受到無償義務辯護之限制，此從德國法必要辯護制度之精神而言，並無疑義。但從自我辯護權之學理基礎而言，自我辯護權是否容許被告自願承當風險，拒絕國家為其指定辯護而由自己為自己辯護，容有爭議。如果容許，則無償義務辯護即無適用可能；如果不容許，則國家即負有為被告指定辯護之義務，亦即自我辯護權會受到限制甚且無適用可能。學者Trechsel認為，上述爭議之解決方式，可能有兩個面向—— 「自由的」（liberal）或「社會的」（social）面向155。前者，重要 151 152. 參見Ireland v. the United Kingdom, Serie A no. 25, §§ 236-243. Daniela Demko, Das Recht des Angeklagten auf unentgeltlichen Beistand eines. staatlich bestellten Verteidigers und das Erfordernis der “interests of justice”, HRRS-Festgabe fuer Gerhard Fezer, 2008, S. 7; STEFAN TRECHSEL, HUMAN RIGHTS IN C RIMINAL P ROCEEDINGS 247 (2006). 153 TRECHSEL, id. 154 155. Mehle, aaO. (Fn. 92), S. 170. 例如Ireland v. the United Kingdom, aaO. (Fn. 151)一案中，歐洲人權法院找到該義務之根源就在歐洲人權公約第1條，即國家應保障締約國國民依本公約所賦. −75−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一一二期. 的是被告有無意願，以被告願意辯護人為其辯護為判斷基準，亦即強調被告之程序自主權；後者，則賦予國家義務，於有必要時，國家有義務積極主動保護被告。兩者立場各有相當擁護者。「自由」立場者主張，只有例外情形才能正當化國家違反個人意願採取行動以保護個人，況且如果被告不願與辯護人合作，辯護人也無法發揮功能。如果被告與辯護人意見相左，法官應只能考慮被告意見，因而應尊重被告自主意思。「社會」立場者則主張，縱使被告非常熟悉刑事法，未必即能客觀處理自己的案件。將這種假設當作原則，應該是比較安全的作法。更且雖然律師不能被當成是法官輔助者，但律師負有照顧當事人利益之義務，這對法官審判有相當幫助156 。不過，大多數學者傾向認為，走哪條路應交由被告自由選擇 157 。既然交由被告自由選擇，其實已經意謂走「自由」之路，因為走「社會」之路，原則上雖然仍尊重被告自主意思，不過，即使違反被告意願，也是容許的。Trechsel即認為，這兩條路都可以接受，因為這只是反應出學者對於國家跟個人間之關係有不同的基本態度而已，因此歐洲人權法院判決認為國家對此有寬廣的裁量空間（margin of appreciation），這應該是正確的作法158。對此問題，歐洲人權法院主要有三個判決可為參考。首先，在 Croissant v. Germany一案，被告Croissant 本身是律師，因刑案受德國法院審理，其在德國法院已經委任兩名辯護人，而德國法院又指定一名義務辯護人。歐洲人權法院認為，指定第三名律師作為被告之義務辯護人，與歐洲人權公約並無違背，但必須強調的是，法. 156 157 158. 予自由及權利。 TRECHSEL, supra note 152, at 264. TRECHSEL, supra note 152, at 266, Fn. 112. TRECHSEL, supra note 152, at 266.. −76−.

(7) 九十八年十二月. 偵查程序強制辯護之指定及違法效果（下）. 7. 院指定超過一名以上之義務辯護人時，應該要考慮被告對辯護人人數有無意見。違反被告意思所為之指定，如果該指定欠缺關聯性及充分理由（relevant and sufficient justification），縱使該裁量權之行. 使是適當的，該指定也會被認定違反公約第六條第一項公平審判規定 159 。學者認為，該歐洲人權法院判決，並不認為違反被告意願為被告指定辯護，已違反公約 160 ，但該指定必須具備關聯性及充分理由。Trechsel則認為，本案可能意謂內國法提供義務辯護人，在較為嚴重的案件，甚且違反被告意願，都是符合公約的161。其後，在Foucher v. France一案，歐洲人權法院似有不同見解。法院認為被告Foucher無論依公約或依法國法，皆有權自我辯護 162 。亦即在本案，法院承認被告有自我辯護權，因而可以拒絕法院為其指定辯護。表面上似乎顯示，歐洲人權法院已轉變立場而改為尊重被告意願，但實質上不然，因為法國法承認被告有自我辯護權，而歐洲人權法院並不認為依公約，締約國有指定辯護之義務，因而法國法如此規定仍符合公約。Trechsel認為，該判決理由只能解為公約不禁止內國法承認被告自我辯護權，但不表示公約就禁止內國法不能有必要辯護規定163。之後，在Lagerblom v. Sweden一案，歐洲人權法院有更清楚的說明。法院認為，在一定法定要件下，法律規定刑事被告一定要有辯護人為其辯護，如此規定不可能會被認為違反公約，而指定辯護時，法院必須考慮被告意願，但是，當法院認為有關聯性且充分理由且為司法利益有必要時，法院可以忽視被告意願而自行指定義務 159 160 161 162 163. Croissant v. Germany, Serie A no. 237-B § 27. Wolfgang Wohlers, FS-Rudolphi, S. 727. TRECHSEL, supra note 152, at 265. Foucher v. France, Reports 1997-Ⅱ, 452. TRECHSEL, supra note 152, at 265.. −77−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一一二期. 辯護 164 。（關於「司法利益之必要性」要件，參照下文肆、二）。對於上述三個判決，Trechsel總結認為，內國法可以堅持在特定案件，被告在整個刑事程序都必須要有辯護人為其辯護。如果被告不自行委任辯護人，國家可以為其指定義務辯護人。只要建立在關聯性及充分理由基礎上，指定辯護縱使違反被告意願，也是符合公約的。國內法對於是否存有關聯性及充分理由之審查，享有「適當的裁量空間」（a proper margin of appreciation）. 165. 。. 二、無償義務辯護規定之要件無償義務辯護權之保障，相較於其他兩種權利之保障，其要件較為嚴格，依公約規定，其須具備兩個前提條件：無資力（ Mittellosigkeit ）及司法利益之必要性（ das Erfordernis der “interests of justice”）166。前者是經濟因素，後者是法律因素167。實務上，前者之認定，較無爭議，但後者因係評價性的法律概念，因而在個案認定上常有爭議。關於無資力認定，歐洲人權法院第一次 168 在 Pakelli v. Deutschland169一案中有所說明。被告Pakelli原藉土耳其，在德國原審程序有義務辯護人為其辯護，但於第三審程序，被告向德國聯邦最高法院表示無資力，請求審判長依法指定義務辯護人，卻遭法院 164 165 166. Lagerblom v. Sweden, no. 26891/95, §§ 50, 54. TRECHSEL, supra note 152, at 265, 266（文內強調記號是Trechsel所加）。 Demko, aaO. (Fn. 152), S. 1: www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/hrrs-fezer-festgabe.. pdf (last visited: 2008.12.09). 167 TRECHSEL, supra note 152, at 271. 168 169. Id. 同註149; TRECHSEL, supra note 152, at 271.. −78−.

(9) 九十八年十二月. 偵查程序強制辯護之指定及違法效果（下）. 9. 拒絕。德國聯邦最高法院拒絕理由是因德國刑事訴訟法第三五○條第三項 170 並無賦予未被羈押的被告有此聲請權，且在本案犯罪事實及法律狀況，皆看不出有指定義務辯護之正當理由。被告轉而向歐洲人權法院申訴。德國政府在本案提出抗辯認為，沒有證據可以證明被告無資力，相反的，被告曾向德國法院表示在德國賺了一筆相當可觀的錢，他也販毒賺錢，且也在土耳其做生意。歐洲人權理事會（Commission）認為德國政府沒有權利去調查被告是否無資力，因為德國刑事訴訟法必要辯護規定不是以無資力為前提條件，而且被告先前之辯護人也提出被告的貧窮證明，只是德國法院不採納而已。因而理事會認為德國政府違反公約第六條第三項c之規定，但是否違反公約第六條第一項公平審判規定，則無須判斷。歐洲人權法院最後的判決結論與理事會一致，不過，判決理由並未完全同意理事會意見。法院表示，理事會主張德國政府不能對被告無資力主張提出抗辯，因為德國刑事訴訟法並未如此規定。歐洲人權法院則不認同理事會看法。因為被告無資力並非德國聯邦最高法院拒絕被告必要辯護聲請之理由，而面對公約第六條第三項c 規定之適用，無資力既為法律要件，即不能認為德國政府對於被告無資力主張已經喪失爭執的權利。而如理事會所言，今天（一九八三年）要去證明當年（一九八八年）被告是否無資力，實務上已經不可能。但無論如何，還是有一些跡象（indications）顯示被告當年確無資力。另外，也沒有理由足以證明先前辯護人不可能獲得被告無資力證明。一九七九年，被告向理事會提出資力說明並提供一份土耳其官方稅務機關對於被告收入之證明。這些可以證明被告經營小本生意，其經濟狀況也是小康（modest）。這些資料足以讓理事會相信被告應該可以獲得無償義務辯護。這些資料雖然不夠超過 170. 參見前文參、一、。. −79−.

(10) 10. 政大法學評論. 第一一二期. 合理懷疑證明被告無資力，但這些資料與被告向德國聯邦最高法院提出無資力證明有關，而且欠缺更明確的跡象足以為相反推論，因而這些資料已足以讓歐洲人權法院認定被告符合公約第六條第三項 c第一個條件——無資力171。是否無資力，基本上是事實認定問題，涉及對被告經濟狀況之客觀評定，原則上法官不須為評價性解釋。而有無資力，是歐洲人權公約無償義務辯護規定之適用前提條件，其為程序事實，法官只須為自由證明，但仍須提出足為證明之證據。對於有無資力之程序事實，德國學者有認為應由被告證明 172 。不過，由於德國刑事訴訟法並未規定以無資力為要件，因而法官不能因被告並非無資力而拒絕刑事訴訟法必要辯護規定之適用，此時被告有無資力，並非法官關注焦點。即使檢察官於偵查中向法院聲請指定辯護，檢察官亦不須舉證證明被告無資力。如果是被告向法官要求指定義務辯護，被告主張其無資力，則由被告負提出責任，且因此為自由證明事項，有無說服責任即不重要。關於司法利益必要性之要件，在歐洲人權法院判決中，具有指標性意義的 173 ，首推Quaranta v. Switzerland一案 174 。該案被告 Quaranta原是義大利人，從小居住於瑞士，因案被瑞士法院判決有期徒刑十月並宣告緩刑三年。緩刑期間又犯毒品罪。被告聲請義務. 171 172 173 174. Pakelli v. Deutschland, Serie A Nr. 64 §§ 32-34. Gollwitzer in: Loewe/Rosenberg-StPO, MRK Art. 6 Rn. 202; Trechsel則認為被告負舉證責任（onus of proof）, supra note 152, at 272. 因為其後歐洲人權法院判決也一再引申該判決見解，參見Oliver Simon, S. 3 Anm 4. Quaranta v. Switzerland, Serie A Nr. 205: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp? action=html&documentId=695554&portal =hbkm&source=externalbydocnumber& table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 (last visied: 2008.12.10).. −80−.

(11) 偵查程序強制辯護之指定及違法效果（下） 11. 九十八年十二月. 辯護被法院拒絕，理由是本案事實並不具特別困難性（besondere Schwierigkeiten），指定辯護並無必要（nicht erforderlich）。審判時，被告到庭但並無辯護人為其辯護，檢察官則未到庭。最後被告因販賣並吸食毒品被判有期徒刑六個月，前案緩刑也被撤銷。被告一九八六年向歐洲人權法院以瑞士法院判決違反無償義務辯護規定（Art. 6 Ⅲ c EMRK）申訴，一九九○年歐洲人權法院法官一致認定瑞士敗訴。歐洲人權法院在本案中認為，關於司法利益必要性之要件，必須考慮個別的判斷標準（Beurteilungskriterien），主要有三：  犯罪嚴重性及其可能的最重刑罰 175 ；  案件之複雜性 176 ；  被告個人狀況177. 、 178. 。. 首先，必須考慮被告被控訴之犯罪之嚴重性及可能負擔刑罰之嚴重程度。本案被告觸犯使用及運送毒品罪，可能會被判處有期徒刑。瑞士政府主張，被告未必會被判處最高刑罰（十八個月有期徒刑），最後被告只被判處六個月有期徒刑。但歐洲人權法院認為，這不過是事前預估，縱使最後是幾個判決的刑罰一齊合併計算，也. 175. 參見Quaranta v. Switzerland, Serie A Nr. 205 § 33: “The Seriousness of the Offence... and the Severity of the Sentence”. 此處係參考 Demko 之用語 “Die. Schwere der Straftat und das moegliche Hoechstmass der drohenden Bestrafung”, aaO. (Fn. 152), S. 11. 176 參見Quaranta v. Switzerland, Serie A Nr. 205 § 34: “The Complexity of the 177. 178. Case” . 參見Quaranta v. Switzerland, Serie A Nr. 205 §§ 35, 36. TRECHSEL, supra note 152, at 276: “The Particularities of the Accused”. Demko則以「被告個人狀況及其能力」（ Die persoenlichen Umstaende und individuellen Faehigkeiten des Angeklagten）稱之，aaO. (Fn. 152), S. 18. 原判決理由並無如此清楚分類（只有逐點說明），此分類主要參考 Demko, aaO. (Fn. 152), S. 11 ff.. −81−.

(12) 12. 政大法學評論. 第一一二期. 不是違法判決。因而本案最後計算結果，刑罰也可能達到最高刑罰三年。因而本案符合本要件要求179。其次，必須附加之要件是案件之複雜性。法院同意瑞士政府主張，本案事實並無特殊困難，被告也在偵查法官前承認犯罪。但因為又涉及被告先前緩刑之撤銷，瑞士法院因而必須要重新判決新的刑罰。特別是在衡量刑罰事由上，律師參與對被告才能創造出最好有利條件180。第三，問題之複雜性及被告個人狀況。被告是年輕外國成年人、下層社會背景出身、沒有受過真正職業訓練，而且又有一長串前科，從一九七五年開始，幾乎每天吸食毒品直到一九八三年，跟家人只靠社會救濟過活。在本案狀況下，被告沒有辯護人陪同而一人出庭，根本沒有能力在法庭有任何適當表現181。基上，歐洲人權法院認為，上述缺失（defect）在瑞士法律審都沒有得到救濟，因而法院最後認定本案違犯公約第六條第三項c 規定。除上述三個要件外， Trechsel 還加上「程序特殊性」（ The Particularities of the Proceeding）要件。其認為在特殊程序狀況下，尤須義務辯護，例如有檢察官出庭時，為了武器平等（Equality of Arms），即須有辯護人出庭。另外一種情況，例如被告被判有罪，如該有罪判決並無缺失，被告經過建議知道上訴成功可能性極微，卻仍執意要上訴，上訴審即使駁回被告義務辯護之聲請，也不. 179 180. Quaranta v. Switzerland, Serie A Nr. 205 § 33 Quaranta v. Switzerland, Serie A Nr. 205 § 34; Demko用「案件事實與法律之複雜性」（Die faktische oder rechtliche Komplexitaet des Falles）稱之，aaO. (Fn.. 181. 152), S. 14. Quaranta v. Switzerland, Serie A Nr. 205 §§ 35, 36.. −82−.

(13) 九十八年十二月. 偵查程序強制辯護之指定及違法效果（下） 13. 致違反公約第六條第三項c規定，因為欠缺司法利益必要性182。不過，學者Demko認為，歐洲人權法院這些判斷標準不能割裂檢驗。這些標準可以相互融合，甚而也可能相互衝突。歐洲人權法院也認為這些標準不必是累積關係（kumulativ），也可以選擇性（alternativ）適用，亦即只要有任一標準存在，也可以認為已符合司法利益必要性要件183。 Gaede認為本案見解顯示，即使是輕微的法定有期徒刑案件，更確切的說，即使是實務預期將來只是輕微有期徒刑處罰的案件，歐洲人權法院也會要求國家須資助被告辯護費用 184 。甚而在歐洲人權法院R.D. v. Poland185及S.C. v. United Kingdom186兩個判決所持見解，認為被告有無自我辯護能力，會是國家應否資助辯護費用的決定性判斷標準。基此，都會擴張指定辯護案件之範圍，亦即歐洲人權法院想要保證每個被告都有實現有效辯護的機會，特別在羈押案件，這些判決也都贊成擴張義務辯護範圍187。. 182 183 184 185. 參見TRECHSEL, supra note 152, at 275-76. Demko, aaO. (Fn. 152), S. 8. Gaede, aaO. (Fn. 149), S. 44; Demko, aaO. (Fn. 152), S. 13. R.D. v. Poland, nos. 29692/96, 34612/97, 18.2.2001, §§ 48 ff.; Demko, aaO. (Fn.. 152), S. 10. 186 S. C. v. United Kingdom, no. 60958/00, judgment 15/06/2004, Reports 2004-IV, § 29; Demko, aaO. (Fn. 152), S. 17. 本案涉及年方11歲的被告涉嫌搶奪未遂，審判時沒有委任辯護人，法院亦未指定義務辯護人，歐洲人權法院即認為該案審理違犯公約第6條第1項公平審判原則，參見Loukis G. Loucaides, The Euro187. pean Convention on Human Rights, 2007, S. 98. Karsten Gaede, Ungehobene Schaetze in der Rechtsprechung des EGMR fuer die Verteidigung? HRRS-Festgabe fuer Gehard Fezer, 2008, S. 44 f.. −83−.

(14) 14. 政大法學評論. 三、小. 第一一二期. 結. 由於歐洲人權公約亦屬德國內國法，德國法官亦有適用歐洲人權公約之義務，因而如符合被告無資力及有司法利益必要性兩要件時，德國法官即有指定義務辯護人之義務。但由於歐洲人權公約無償義務辯護規定與刑事訴訟法必要辯護規定內容不盡相同，且兩者適用上亦無位階關係，因而如何適用，仍有爭議。德國學者仍有主張，從公約規定並非必然得導出德國法官有指定辯護之義務 188 ，亦即仍須以德國刑事訴訟法必要辯護規定為判斷基準。尤其德國刑事訴訟法並無以被告無資力作為適用必要辯護之法定前提要件，德國聯邦最高法院甚而認為，不能單純因被告不懂德文及無資力支付通譯費用，法官即當然有為其指定義務辯護人之義務，因為歐洲人權公約第六條第三項e無償使用通譯規定，不能擴張適用到第六條第三項c無償義務辯護規定。被告依前者規定可以無償獲得通譯輔助，但未必當然即得獲得無償義務辯護 189 。而德國聯邦憲法法院則表示，無資力委任辯護人之被告，在較為嚴重的案件，應由法院依職權且由國家支付費用讓其獲得義務辯護，這是法治國之誡命 190 。依此憲法法院見解，似乎被告無資力，雖非德國刑事訴訟法必要辯護規定之必要條件，但可能是充分條件。法官雖不會只因被告無資力，就為被告指定義務辯護，但如被告無資力，法官在判斷是否符合必要辯護規定要件時，得以此為重要的裁量事由。雖然歐洲人權公約第六條第三項c規定並無明示適用到偵查程序，但德國學者通說皆認為，依歐洲人權法院判決見解，公約第六 188 189 190. Meyer-Gossner, aaO. (Fn. 23), § 141 Rn. 5; Wohlers, aaO. (Fn. 160), S. 731. BGHSt 46, 178=NJW 2001, 309=NStZ 2001, 107=StV 2001,1. BVerfGE 39, 238 (243)=NJW 1975, 1015.. −84−.

(15) 九十八年十二月. 偵查程序強制辯護之指定及違法效果（下） 15. 條第三項c規定亦適用於偵查階段 191。亦有學者認為，若符合刑事訴訟法第一四○條必要辯護案件類型，並考量如在偵查階段欠缺辯護，在主審判程序即無法補償之情況，在偵查階段之指定辯護，無論依公約規定或依德國刑事訴訟法規定，皆有其必要 192 。亦即兩者規定之適用，應為一致。但亦有學說認為，偵查程序必要辯護制度之適用，只要依德國刑事訴訟法規定解釋即可，不必考慮公約規定，因為公約規定不夠明確193。. 伍、違反偵查程序強制辯護規定之救濟德國偵查程序之必要辯護制度，義務辯護人之指定係法官之職權，但須由檢察官向管轄法院聲請（德國刑事訴訟法第一四一條第三項第二句）。是否指定，由該管法院審判長以處分（ Verfuegung ）方式決定，而對審判長該等處分，係以抗告（Beschwerde）方式救濟（德國刑事訴訟法第三○四條）194。甚而檢察官聲請後，審判長應為處分而未處分，對於審判長之不作為，亦得抗告 195 。相對於此，對檢察官之不作為（應聲請而未聲請），卻無法依刑事訴訟法救濟，但依德國法院組織法施行法（Einfuehrungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz, EGGVG）第二十三條以下規定，另設有救濟管道。德國法院法院組織法施行法第二十三條第一項第一句規定，關 191 192 193 194 195. Wohlers, aaO. (Fn. 149), S. 713 (729) Anm. 88; Mehle, aaO. (Fn. 12), S. 171 Anm. 465及S. 264. Mehle雖未明示，但似乎對此有不同意見。 Wohlers, aaO. (Fn. 160), S. 713 (732). Mehle, aaO. (Fn. 12), S. 265. Laufhuette in: KK-StPO § 141 Rn. 13. 不過，德國實務亦有不同見解，認不得抗告者，vgl. Laufhuette in KK-StPO § 141 Rn. 13所引判決。 Laufhuette in: KK-StPO § 141 Rn. 13.. −85−.

(16) 16. 政大法學評論. 第一一二期. 於命令（ Anordnungen ）、處分（ Verfuegungen ）或其他措施（Massnahmen）之合法性（Rechtsmaessigkeit），由普通法院基於聲請而決定。該規定所涉及之措施，係由司法機關（Justizbehoerden）為了決定民法、商法、民事訴訟、非訟事件內事務及涉及刑事司法案件（Strafrechtspflege）事務所為之措施。如就刑事領域而言，本規定係就刑事司法機關在刑事司法領域內所為措施之特別救濟管道，而此處之措施，尤係指司法行政處分（Justizverwaltungsakte）196，亦即對於刑事司法機關違法之司法行政處分，當事人可以聲請法院以裁定撤銷該等處分（法院組織法施行法第二十三條第一項第一句及第二十八條第一項第一句）。即使對於司法機關依法應為特定司法行政處分而不為，或違法拒絕當事人就特定司法行政處分所為之聲請，當事人亦可聲請法院以裁定命司法機關履行其義務（法院組織法施行法第二十三條第二項及第二十八條第二項） 197 。雖然本規定所指之司法機關，是以機關之功能為認定標準，因而不但包括檢察官，司法警察也包括在內 198 。不過，對於偵查程序檢察官之處分（Verfuegungen），是否能依本條救濟，仍有爭議。基本上，實務認為檢察官於偵查程序所為之偵查行為，無論是開始偵查或進行偵查，皆不能依本規定救濟，因為該等行為是訴訟行為（Prozesshandlungen）而非司法行政行為199。通說亦贊成實務見解 200，但也有採反對見解者 201 。不過，學說及 196 197 198 199 200. Beckemper就此有詳細說明，參見Beckemper, aaO. (Fn. 69), S. 221. 學說特別將此聲請稱為「賦予義務之聲請」（ Verpflichtungsantrag），參見 Meyer-Gossner, aaO. (Fn. 23), Anhang 2, EGGVG § 23 Rn. 11. Meyer-Gossner, aaO. (Fn. 23), Anhang 2, EGGVG § 23 Rn. 2. Meyer-Gossner, aaO. (Fn. 23), Anhang 2, EGGVG § 23 Rn. 9 f. 參照Beckemper, aaO. (Fn. 69), S. 221 Anm 4; Meyer-Gossner, aaO. (Fn. 23), Anhang 2, EGGVG § 23 Rn. 9.. −86−.

(17) 偵查程序強制辯護之指定及違法效果（下） 17. 九十八年十二月. 實務仍承認有例外，即干預基本權之偵查行為，應可依本規定救濟。主要理由是基於德國基本法第十九條第四項有效權利保護之規定，如當事人無法依刑事訴訟法救濟，即應承認例外而改依本規定救濟202。檢察官於偵查程序應聲請法院指定義務辯護人，卻違法不聲請時，被告可否依本規定聲請法院救濟？一九九七年Karlsruhe之邦最高法院（Oberlandesgericht, OLG Karlsruhe）即曾針對該問題有所裁示。 OLG Karlsruhe法院於裁定中表示，被告向檢察官提議，希望檢察官向管轄法院聲請指定義務辯護人，卻遭檢察官拒絕。該拒絕之處分，是訴訟行為，不能依法院組織法施行法第二十三條以下規定救濟。另外，法院也表示，依通說及絕對多數學說之主張，由於刑事訴訟法第一四一條第一項及第三項第三句審判程序之必要辯護為強制規定，因而在尚未起訴前之偵查階段，被告原則上應忍受檢察官提起公訴前會有一段等待期間，這是立法者對被告的合理期待。不過，檢察官如恣意（ Willkuerlich）拒絕被告之提議，對此，法院即有介入審查之必要。本案並無法認定檢察官有恣意拒絕之情形，因為本案被告原本即有委任辯護人為其辯護，因而即使未指定義務辯護人，亦不致影響被告之防禦能力203。 Beckemper對該裁定之部分見解持反對意見。其認為，雖然依實務見解及學界通說，訴訟行為不能依法院組織法施行法第二十三條以下規定救濟 204 ，但依本條規定文義，立法者使用概念上較不 201 202. 如Wohlers in: SK-StPO § 160 Rn. 100 ff.; Beckemper, aaO. (Fn. 69), S. 221. BGH. 28,. 57. (58);. Knut. Amelung,. Grundrechtseingriffe, 1976, S. 34. 203 OLG Karlsruhe, NStZ 1998, 315. 204. Mehle, aaO. (Fn. 12), S. 310 Anm 89.. −87−. Rechtsschutz. gegen. strafprozessuale.

(18) 18. 政大法學評論. 第一一二期. 嚴謹的「措施」（ Massnahme ）用語，而不用「行政處分」（Verwaltungsakte），事實上是有意放寬本條適用範圍，畢竟本條所為之救濟，有其急迫性，且此種救濟途徑只具過度及輔助性質，因主要救濟途徑還是應回歸刑事訴訟法 205 。另外，訴訟行為概念只是學說見解，於刑事訴訟法並未明文，對其定義，學說亦仍有爭議。而偵查期間檢察官之偵查行為，有其獨特性質，不能與司法審判行為同視。立法者雖於刑事訴訟法，無意讓所有偵查行為皆有救濟管道而受法院審查，亦即容許救濟存有法律漏洞 206 。不過，立法者於刑事訴訟法不規定，並不表示即不能依法院組織法施行法救濟，畢竟法院組織法施行法之救濟途徑，本來就是輔助性質，可以用來彌補刑事訴訟法救濟管道之不足207。亦有學者主張，不必援引德國法院組織法施行法之救濟途徑，只要類推適用德國刑事訴訟法第九十八條第二項規定 208 或第一六一 a 條第三項第二句規定 209 ，即可聲請法院救濟。對此觀點， Beckemper認為，刑事訴訟法第九十八條第二項規定係針對扣押強制處分之救濟。偵查機關未事先取得法院命令即予以扣押，因而賦予當事人事後得向法院請求確認該扣押處分合法性。立法者既然是為強制處分而設之救濟，理應不能類推到偵查機關所為之一切偵查行為。刑事訴訟法救濟手段既然無法類推適用，法院組織法施行法. 205 206 207 208. 209. Beckemper, aaO. (Fn. 69), S. 222. 相同見解，如Mehle, aaO. (Fn. 12), S. 311. Beckemper, aaO. (Fn. 69), S. 223. Ingo Koester, Anmerkung zu OLG Oldenburg, Beschluss v. 12.11.1992- 1 V As 4/92, StV 1993, 511, StV 1993, 513: 由審查強制處分之法官予以救濟，因為其對個案情節較為接近（Sachnaehe），亦即較能進入狀況。 Ralf Neuhaus, Notwendige Verteidigung im Erkenntnisverfahren, ZAP F 22, 147 (157)，不過並未說明如此類推之理由。. −88−.

(19) 九十八年十二月. 偵查程序強制辯護之指定及違法效果（下） 19. 作為輔助救濟手段即應適用 210。至於刑事訴訟法第一六一a條第三項救濟途徑，係證人或鑑定人無故不依檢察官傳喚到庭或拒絕到庭，檢察官可命限制其自由之處分或處罰緩，對該處分，當事人可向法院聲請確認該處分之合法性。基本上，立法者於刑事訴訟法，只有針對干預基本權處分，特別賦予當事人有尋求法院救濟之可能，因而就檢察官不為聲請指定義務辯護人之救濟，因其並非基本權干預處分，要類推刑事訴訟法之救濟規定，確實很難提出能令人信服的類推理由。 Mehle也認為，刑事訴訟法第九十八條第二項及第一六一a條第三項第二句皆適用於積極之強制處分或偵查處分，若要適用到檢察官之不作為（不聲請指定），體系上並非無疑。另外，依法院組織法施行法第二十三條規定之救濟，係由邦最高法院（Oberlandesgericht）受理 211，相對於刑事訴訟法第九十八條第二項係向區法院（Amtsgericht）之偵查法官聲請救濟，前者耗費之時間顯然較長。對於被告而言，既快且簡單之救濟才是最合適的方式，因而即使適用法院組織法施行法予以救濟，也應該將該利益保留給被告，亦即應該以偵查法官為管轄法院，而不應適用法院組織法施行法第二十五條第一項由邦最高法院管轄之規定212。另外，本裁定認為在偵查期間，原則上被告應忍受檢察官提起公訴前有一段等待期間，這是法律對被告的合理期待，因而檢察官即將起訴時，被告對於偵查行為，即欠缺法律保護必要（Rechtsschutzbeduerfnis），因為起訴後，被告即可向法院請求救濟。Beckemper認為此種見解不能令人信服。因為不是所有偵查行. 210 211 212. Beckemper, aaO. (Fn. 69), S. 224. 參見德國法院組織法施行法第25條第1項規定。 Mehle, aaO. (Fn. 12), S. 319.. −89−.

(20) 20 政大法學評論. 第一一二期. 為最後都會導致起訴之結果，況且起訴後，法官之審查只針對起訴後檢察官之聲請，對於起訴前檢察官不聲請之行為，法官也無法審查 213。Mehle也反對本裁定見解。其認為被告在此仍有法律保護必要。偵查法官應該透過法律解釋，將被告向檢察官之請求，解釋為檢察官有義務將該請求轉給偵查法官決定。偵查法官之決定，如同依刑事訴訟法第一四一條第四項審判長之決定，因而即得依抗告救濟（德國刑事訴訟法第三○四條第一項） 214 ，況且聯邦憲法法院也曾表示，被告請求法律保護（Rechtsschutzbegehren），不能透過法律解釋，讓被告的上訴（ Rechtsmittel ）或法律救濟（Rechtsbehelfe）變成毫無作用（ineffektiv）215。德國實務亦曾認為，適用法院組織法施行法之救濟途徑，將導致偵查程序遲延甚而癱瘓，尤其偵查程序特別不容許時間損失，如此救濟，有違訴訟迅速原則 216 。Beckemper反對實務如此保守立場，其認為，只要偵查行為干預到被告權利，且被告因此而有法律保護必要時，即不能以將導致偵查程序遲延為由而拒絕被告救濟。如果這種理由可以成立，偵查程序之辯護制度即無成立可能，因為辯護權之行使，不免會增加偵查之困難。此種實踐上的觀點（Praktikabilitaetsgesichtspunkte），一般而言，不適於作為公權力可以免除法院審查之理由217。一般偵查行為無法尋求法院救濟，對此原則，德國通說仍承認有例外，即偵查行為如客觀上有恣意（objektiv willkuerlich）情形. 213 214 215 216 217. Beckemper, aaO. (Fn. 69), S. 222. Mehle, aaO. (Fn. 12), S. 321. BVerfGE 78, 88 (99); 96, 27 (39). OLG Karlsruhe, NJW 1976, 1418. Beckepmer, aaO. (Fn. 69), S. 223.. −90−.

(21) 九十八年十二月. 偵查程序強制辯護之指定及違法效果（下）. 21. 時，即應受法院審查 218 。本裁定理由最後也贊成此觀點， Beckemper也贊同。不過，Beckemper認為，對於檢察官之偵查行為是否觸犯恣意禁止（Willkuerverbot），應以該偵查行為成立理由為斷，如偵查行為之成立，完全找不出任何符合個案之理由（sachlicher Grund）時，即為恣意。換言之，檢察官之偵查行為，基於任何觀點皆無法令人理解，且不合比例的侵犯被告權利時，該偵查行為即為恣意 219 。而對於恣意偵查行為，無論是學說通說或實務見解，皆認為被告可以援引法院組織法施行法第二十三條以下規定聲請法院救濟。Mehle認為，本裁定引用恣意觀點，對被告不利，因為除非檢察官恣意，否則被告無法救濟。此已經為檢察官得拒絕被告之聲請，廣開方便之門。本裁定亦忽視檢察官在此有聲請義務及審判長有指定義務，縱使檢察官無恣意，該拒絕聲請也是違反義務而侵害被告權利之偵查行為220。. 陸、違反偵查程序強制辯護之法律效果一、違背法令事由檢察官違反偵查程序強制辯護規定，對於刑事程序（尤其是判決）有何法律效果？此可區分為兩種狀況。首先，第一審法院發現檢察官違法，可否救濟？第二，上訴審法院發現檢察官違法而第一審判決並未救濟時，上訴審法院可否救濟？第一審法院發現檢察官違法，法院必須判斷該偵查違法是否影響到法院審判程序及判決之合法性。依程序法理，偵查程序縱然違. 218 219 220. 參見Beckemper, aaO. (Fn. 69), S. 224 Anm 41. Beckemper, aaO. (Fn. 69), S. 224. Mehle, aaO. (Fn. 12), S. 314 f.. −91−.

(22) 22 政大法學評論. 第一一二期. 法，並不當然構成得為上訴理由之判決違背法令事由。因上訴係針對判決違背法令而設之救濟制度，如判決本身並無違法之處，只是偵查程序違法，且偵查程序之違法亦無延續到審判程序（尤其是判決），則該判決不會成立違背法令事由。就檢察官偵查程序違反強制辯護規定而言，如其違法效力繼續延續到判決，而第一審法院就此違法又未於審判時予以救濟，該判決即會成立違背法令事由。如同上述聯邦最高法院判決所示，檢察官違法未聲請法院指定義務辯護人，第一審法官仍以該違法未指定辯護人之偵查法官筆錄作為判決依據。如此之偵查程序違法已經影響到判決，亦即構成違背法令事由，被告以此為上訴理由，上訴審法院即應依法審查並予救濟，即為適例221。另外，偵查程序違反強制辯護規定，但其後之審判程序，已由審判長依法指定義務辯護人為被告辯護，是否偵查程序之違法即得因此而治癒？偵查機關違反強制辯護規定所進行之偵查程序，原則上，不能因其後有另外合法偵查程序或審判程序，即認該程序瑕疵已無關緊要而「當然」治癒 222 ，否則偵查程序之強制辯護功能將無法貫徹。不過，起訴前，如檢察官自行發現違法，仍可透過補正或重複該行為而治癒原先之程序瑕疵，例如捨棄原先違法偵查程序，另依法向法院聲請指定義務辯護人後，重新進行該等偵查程序。德國學者亦言，如果偵查程序違法未指定義務辯護，其所為證據調查之違法性，在指定辯護後，得透過重新調查該證據而獲得治癒，但如只是因主審程序已經指定義務辯護，不能即謂已補正所有. 221 222. BGHSt 46, 93; 47, 172. 關於程序瑕疵之治癒，參見何賴傑等四人合著，刑事訴訟法實例研習，頁313 以下，2000年。. −92−.

(23) 九十八年十二月. 偵查程序強制辯護之指定及違法效果（下） 23. 偵查程序因未指定而生之違誤223。如第一審法院就檢察官之違法未予以救濟，且該偵查違法已影響到第一審判決，則該判決已構成違背法令事由。但縱使構成違背法令事由，亦未必會導致判決之撤銷，此即為絕對上訴事由與相對上訴事由之區別224。依德國刑事訴訟法規定，違反必要辯護規定之判決，可能構成刑事訴訟法第三三八條第五款及第八款之絕對上訴事由。第五款係規定，於檢察官或依法應出席的人缺席下所進行之審判程序；第八款則規定，對法院裁判有重大關係的程序上，刑事辯護因法院裁定受到不合法之限制。此兩者雖皆為絕對上訴理由，但第五款規定明文適用於審判程序，亦即於審判程序，未指定義務辯護人或義務辯護人未到庭時，該審判構成本款違法事由。通說因而認為，違反偵查程序之必要辯護規定，不可能成立本款事由 225 。不過，第八款則有適用可能。依學說及實務見解，違反特別保護辯護權之程序規定，或違反保障辯護權之公平審判原則、訴訟照顧義務（Fuersorgepflicht）時，可能成立本款事由226。例如，被告與某律師間有信賴關係，且被告長期被羈押在離審判法院相當遠的看守所，被告因而請求指定該律師為義務辯護人，卻被法院以該律師為外地律師，不在法院管轄區域內而拒絕指定該律師。聯邦最高法院認為，在這種情況，指定外地律師可能有其必要性，審判長拒絕指定之處分，已經構成違反本款之事由 227 。基此，法官違法拒絕指定義務辯護人時，即有可能構成本款違法事由。 223 224 225 226 227. Mehle, aaO. (Fn. 12), S. 347. 我國刑事訴訟法則稱為當然違背法令事由及相對違背法令事由。 Kuckein in: KK-StPO § 338 Rn. 79. Kuckein in: KK-StPO § 338 Rn. 101; Pfeiffer, aaO. (Fn. 70), § 338 Rn. 31. BGH 43, 153=NJW 1997, 3385; Pfeiffer, aaO. (Fn. 70), § 338 Rn. 32.. −93−.

(24) 24 政大法學評論. 第一一二期. 違反偵查程序必要辯護規定，即使不成立上述絕對上訴事由，亦可能成立相對上訴事由，即亦得作為上訴第三審之理由（德國刑事訴訟法第三三七條 228 ），且法官指定辯護人之處分（Verfuegung），是判決前之法官裁判，且是判決之基礎，因而依德國刑事訴訟法第三三六條規定，該處分亦受上訴審法官之審查 229 。但由於法官依第一四一條第三項第一句規定所為之指定處分，是法官裁量權之行使，因而除非裁量有法律違誤（ rechtsfehlerhafte Ermessensausuebung），例如法官誤解法律概念、未考慮到個案基本情況、裁量逾越等，否則上級審法官不得審查該指定處分230。. 二、證據禁止基本上，違反強制辯護規定，係嚴重侵害被告防禦權之事由，不僅在審判程序如此，在偵查程序亦為如此。不過，對於違反該等規定所取得之證據，是否皆應賦予證據禁止之法律效果，德國學說與實務見解仍未統一。其中尤以上述聯邦最高法院對於違反第一四一條第三項偵查期間必要辯護規定之判決，引發「證據禁止解決法」與「證據評價解決法」兩派爭論，特別有申論必要。上述德國聯邦最高法院判決（BGHSt 46, 93）認為，於偵查法官訊問唯一不利證人時，檢察官未聲請法官指定義務辯護人，以代替被拒絕在場之被告行使質問權。該等違反偵查程序必要辯護規定而取得之偵查法官之證言，相較於承認其有證據禁止效果所引發之嚴重後果，不如承認其只會減損該證言之證明力，比較符合個案. 228 229 230. 類似我國刑事訴訟法第377、378條規定。 BGH NStZ 1992, 292; Pfeiffer, aaO. (Fn. 70), § 142 Rn. 5. Mehle, aaO. (Fn. 12), S. 346.. −94−.

(25) 九十八年十二月. 偵查程序強制辯護之指定及違法效果（下） 25. 所需231。本判決也認為，為了符合歐洲人權公約，歐洲人權法院對於程序所採取之整體觀察法（Gesamtbetrachtung），於解釋德國刑事訴訟法時，應該被貫徹。關於質問權之保障，應該以整體的證據程序，一併為觀察。歐洲人權法院雖然首要考慮的多為證據程序，較少考慮證據評價。但在整體觀察法下，證據評價也應受到重視，這也是歐洲人權法院在Unterpertinger案與Asch案 232 所為之區別。因為整體觀察必須取決個案情形，因而必須找到一個能正確評價個案之解決方式，證據評價解決法（Beweiswuerdigung-Loesung）最能達成該目標，這是本判決認為值得採用該方法的理由。雖然本判決認為，採用證據評價解決法會被質疑法官有罪判決是建立在違反法定聽審權而無辯護人參與之偵訊結果上。但是本判決認為，在類似情況之匿名證人情形，其辯護也有類似問題，而且 231 232. BGHSt 46, 93 ( 99). EuGRZ 1992, 474. Unterpertinger案件事實大致如此：被告Unterpertinger觸犯傷害罪，於奧地利法院審判時，因為證人行使拒絕證言權，法官即朗讀證人之警察筆錄，被告因而被定罪。歐洲人權法院認為奧地利違反歐洲人權公約第6 條第1項及第6條第3項d之公平審判原則，因為整個程序被告完全沒有機會向不利證人質問。雖然被告可以對該等證言有陳述意見機會，但無法向證人提問。雖然該證言不是唯一證據，但法院判決理由決定性的建立在該證言基礎上。另一案件，被告Asch觸犯強制罪及傷害罪。在法院審判時，證人行使拒絕證言權，法官傳喚偵訊該證人之警察作證。其後法院以警察證言及醫生之診斷書，認定被告有罪。歐洲人權法院在本案認為奧地利沒有違反公平審判原則，因為證人的拒絕證言權不能用來癱瘓刑事司法，只要被告防禦權被到確保，法院即可使用該證言，特別是證言可以透過其他證據（特別是醫生診斷書）來證實。被告在警察面前及在法院審判時，都有機會對該證言陳述意見。此時，被告還因矛盾的陳述而影響到自己陳述的可信性。被告也沒有對警察證人質問，也沒有聲請調查其他證人。尤其是法院也不是以該拒絕證言權之證言作為唯一證據。法院也考慮到對該警察證人之親自印象及醫生之診斷書。本案在上述點上，與Unterpertinger及Delta兩案皆有所區別。. −95−.

(26) 26 政大法學評論. 第一一二期. 匿名證人情形，侵害質問權的情形更為嚴重，因為連證人是誰都不知道，且被告所提之疑問，從匿名證人處也得不到任何答案。在匿名證人情形，既然證據評價解決法可用來作為符合歐洲人權公約的補償方式，在本案情形，更可以適用證據評價解決法。另外，在違反公約的陷害教唆（Tatprovokation）情形，最高法院也是採量刑解決法（Strafzumessung-Loesung） 233 ，這也足以證明拒絕承認本案有證據禁止效力是符合體系的（systemkonform）解釋方法。本判決最後認為，該偵訊結果是基於未指定義務辯護人之違法情形下所作，因而本案使用的證據評價解決法，必須如同對於匿名證人的處理方式 234 ，判決尤須滿足兩個要求始為合法，即特別嚴格的證據要求及判決理由（此即下文所欲討論的自由心證內涵）。對本判決所採之證據評價解決法，Gless持反對態度，其認為，本判決基於整體觀察法及證據禁止與證據評價應有所區別之理由，而拒絕本案有證據禁止效果。但如此見解值得商榷。整體觀察法必須放在歐洲人權法院特殊背景下觀察。這是歐洲人權法院為審查內國法院程序是否因違反歐洲人權公約第六條第三項而為不公平程序所採取的程序整體觀察標準。歐洲人權法院如此作法之背景是，歐洲人權法院正努力於正確評價各內國法之程序規定之差異性。因為各國對於程序違法，可能已經規定有非常完整的彌補方式，在此背景下，歐洲人權法院只能以抽象規則的整體觀察法作為審查各內國法程序規定之標準。不過，歐洲人權法院判決還是受到嚴厲批評，因為如此作法將產生不利後果，即很難事先預估從歐洲人權法院判決是否能導出被告程序權利受到侵害之判斷結果。現在. 233 234. BGHSt 45, 321=NJW 2000, 1123. BGHSt 17, 382=NJW 1962, 1876; BGH NStZ 1998, 97; StV 1999, 7; NStZ 2000, 265.. −96−.

(27) 九十八年十二月. 偵查程序強制辯護之指定及違法效果（下） 27. 德國聯邦最高法院在內國法也採取如此方法，很明顯未來將會產生更極端的「權衡理論」 235 （Abwaegungslehre），而聯邦最高法院過去的判決，已經讓我們很清楚權衡所帶來的危險236。另外，證據禁止與證據評價應有所區別，但Gless認為聯邦最高法院於本案中已經漠視這種區分之必要性。Gless認為，在第一個層面上，應區別證據取得禁止與證據使用禁止，其目的在確保基於形式規則而排除那些不應影響判決的事實認知。如此目的也反應到第二個層面上，即應嚴為區分證據禁止與證據評價。由於證據評價欠缺嚴格規則，那些會明確影響到判決的事實認知，在此已經不可能會再被排除了。這兩個層面的區分，正是所謂「證據取得應符合司法形塑性」（Justizfoermigkeit）之內涵。德國聯邦最高法院在本案中，也談到這兩個層面的問題。雖然其肯認本案程序違法，但卻認為證據仍得使用，雖然也提到該證據之證明力應受到限縮，卻以此作為不採證據禁止法律效果的理由。事實上，最高法院已經漠視這種區分之必要性237。 Kunert徹底反對德國聯邦最高法院如此畏畏縮縮的作法而主張本案應有證據禁止的法律效果。其認為，最高法院在本案也曾衡量是否要採取證據禁止，只是最後仍然不採。證據禁止可以創造清楚明確的法律關係，對於檢察官及偵查法官也可以產生清楚明確的行為誡命，也符合判決理由內所稱立法者要加強偵查期間辯護人積極參與的意旨。相對的，證據評價解決法對於偵查法官及審判法官，在實務上會產生不確定的權衡結果，而且其所產生的問題及負擔，全部都由第一線的法官承擔。站在第二線的上訴審法官，對於最後. 235 236 237. 這是原作者強調的標號。 Gless, aaO. (Fn. 119), S. 3607. AaO.. −97−.

(28) 28 政大法學評論. 第一一二期. 權衡結果的不確定性，可以完全不表態，只要發回下級審就可以。這對於程序單純化完全沒有幫助。而採取開放的權衡方式，背後隱藏的原因，是擔心讓被告無罪釋放不合理。不過，法律也明定有證據禁止法律效果，同樣也可能產生實質的不合理無罪判決。觀此，最高法院應該可以減少一些無謂的擔心。總結言之，本案採取證據禁止法律效果，才符合刑事訴訟法的基本結構（尤其是刑事訴訟法第二五二條規定 238 ），且對於檢察官及偵查法官，才有清楚的行為指示的教育功能，也才符合加強偵查期間辯護人積極參與的政策目的，也能讓歐洲人權公約第六條第三項d質問權保障規定有較大適用空間。畢竟在法治國體系下，只有符合司法形塑性的判決，才可能是正當的判決239。 Mehle亦反對本案所採證據評價解決法，其從證據禁止理論下手，藉以論證本案應有證據禁止法律效果。Mehle認為，依權利領域理論（Rechtskreistheorie），無論因被告不在場（違反德國刑事訴訟法第一六八c條第二項、第四項），致無法質問（質問權受侵害），或德國刑事訴訟法第一四一條第三項、第四項必要辯護所保障之被告辯護權受到侵害，皆侵及被告權利領域，因而應有證據禁止效果240。而依規範保護目的理論（Schutzzwecklehren），被告向辯護人諮詢（Verteidigerkonsultation），對被告有其重要意義，如同Roxin所言，此為被告有效辯護之根本權利（Fundamentalrecht auf effektive Verteidigung），其不得被侵害，否則被告會喪失對程序影響之可能性，因而被降為程序客體 241 。就此而言，違反必要 238 239 240 241. 德國刑事訴訟法第252條規定，主審程序訊問的證人，直到主審程序才主張拒絕證言權，其先前之證言不得於主審程序朗讀。 Kunert, aaO. (Fn. 133), S. 217 f. Mehle, aaO. (Fn. 12), S. 339. Claus Roxin, aaO. (Fn. 19), 898(900).. −98−.

(29) 九十八年十二月. 偵查程序強制辯護之指定及違法效果（下） 29. 辯護規定應該有證據禁止效果 242 。而且因本案被告有其保護必要性，此已經排除權衡理論在此適用可能 243 ，而縱使依權衡理論（ Abwaegungslehre ），被告向辯護人諮商之權利有其特殊重要性，學說及實務皆承認如有侵害，有證據禁止效果，此處未為被告指定義務辯護人，應等同於侵害被告向辯護人諮商之權利，因而同樣應有證據禁止效果244。相對於學者幾乎一面倒向證據禁止法律效果，德國聯邦最高法院第一庭第二個判決（BGHSt 47,172）則明白表示改採權衡理論，但最後仍拒絕承認該案有證據禁止效果。該判決認為，本案違反第一四一第三項第二句規定程序，被告在這種狀況下確實值得保護，但其值得保護的重量，尚未達到證據禁止的程度。違反本規定所得之證據，刑事訴訟法並未明定有證據禁止法律效果，因而持贊成或反對證據禁止見解，必須基於法治國之誡命及目的而為權衡。原則上，立法者對於不正方法訊問，因其為嚴重的（gravierend）程序違法，故有證據禁止之明文（德國刑事訴訟法第一三六a條第三 242 243 244. Mehle, aaO. (Fn. 12), S. 343. Mehle, aaO. (Fn. 12), S. 341. Mehle, aaO. (Fn. 12), S. 340 ff.; Karl Heinz Goessel, Ueber Beweiverwertung, Beweiswuerdigung und Beweisregeln, in: Gedaechtnisschrift fuer Dieter Meurer, 2002, S. 381 (387 f.). 另外，Mehle在其論文第343頁認為，如果違法未指定辯護人，該違法只是檢察官違反德國刑事訴訟法第141條第 3項第 2句之聲請義務，而不涉及法官違反第141條第3項第1句之指定義務時，此時不生證據禁止效果，因為這只是單純國家偵查機關之違失。如此見解，事實上只可能存在於下列這一種情況，即檢察官違法未聲請，但審判長仍然指定義務辯護。此種情況可能出現在被告因檢察官不聲請而向法院請求救濟，法院認為被告有理因而主動指定義務辯護。不過，德國實務上，這種情形出現機率很低。另外，Mehle如此區分，也有值得商榷之處，因為涉及不指定義務辯護之違法，無論出於檢察官違反義務或法官違反義務，規範上沒有區分必要，其對於被告辯護權之侵害，並無二致。. −99−.

(30) 30 政大法學評論. 第一一二期. 項）。此外，德國聯邦憲法法院也一再強調有效刑事追訴及對抗犯罪有其必要性，也強調盡可能完整發現真實也是公共利益，且有效澄清嚴重的犯罪，正是法治國共同體（Gemeinwesen）的基本任務（參照BVerfGE 77, 65[76]=NJW1988, 329=NStZ 1988, 33; BverfGE 80, 367[375]=NJW 1990, 563[564]；同樣參照BverfG, NstZ 1996, 45）。保護法治國共同體、對於犯罪被害人及未來可能成為犯罪被害人之保護、犯罪行為人對於正確且適當判決的要求，皆會對證據禁止之承認設下界限。在這裡必須做的權衡（Abwaegung）是，是否存有一個嚴重的程序瑕疵，及是否被告在本案須受到特殊程度的保護（BGHSt 42, 170[174]=NJW 1996, 2242=NStZ 1996, 452）。基於本案被告知道行使緘默權且知道向辯護人諮詢，因而本案違反第一四一條第三項第二句之程序瑕疵，不應被評價為嚴重。本案也應考慮被告是自願參與犯罪過程之重建，且犯罪追訴機關認為犯罪過程之重建是不能遲延而有急迫需要。基此，被告在本案，沒有特殊程度的保護必要性。被告基於自己意願且未被羈押情形下，在國外即嘗試跟承辦本案之警察連絡且提供案件之說明，在此關聯下，特別須強調的是，被告對於自白之意願。在當時情形下，被告有機會向律師諮詢，因為當時被告涉及另外兩件案件已經有辯護人為其辯護。從整個過程及被告行為來看，有理由相信被告的自白是明知且是被告自己想要的。因而最高法院最後認為本案不會有證據禁止效果245。對於實務改以權衡方式認定有無證據禁止效果，Schuska持贊成意見，但對權衡結果不表贊同。其認為必要辯護所保障之辯護權，在偵查程序，對被告有其特別重要性，因為其後可能無法再對該證人質問，而質問證人也是公平審判及法治國之要求。相對於對 245. BGH NJW 2002, 975 (977).. −100−.

(31) 九十八年十二月. 偵查程序強制辯護之指定及違法效果（下） 31. 抗犯罪及刑事司法效率之公共利益，被告於此之保護必要性，應優先於公共利益而為保障。因而法官基於權衡，應認定該程序違反已經嚴重到須賦予證據禁止法律效果246。但Wohlers則反對以權衡方式處理。其認為以權衡方式考慮是否有證據禁止法律效果，將打亂立法者設立必要辯護制度之立法評價。被告沒有辯護人可諮詢（Konsultation），其所為的決定，不算一個能擔負責任（verantwortlich）的被告的決定，更不是一個能擔負責任之程序主體（verantwortlich handelnder Prozesssubjekt）的決定247。此時，規範保護目的理論能作為證據禁止之法理依據。之後，在二○○四年第六十五屆「德國法律人研討會」（Deutscher Juristentag），最後大會贊成的決議（Beschluesse Ⅳ. 4.）亦認為，如果依法應指定義務辯護而未指定，辯護人因而不能在法官訊問被告時參與，涉及被告訊問部分，在任何情況下（jedenfalls），皆有證據禁止法律效果248。亦即不但承認有證據禁止法律效果，而且不採權衡理論。不過，該決議只針對被告陳述（尤其是被告自白）有證據禁止法律效果，對於證人陳述是否亦有證據禁止法律效果，則無說明。因而如同上述聯邦最高法院判決（BGHSt 46, 93）所示情況，法官訊問證人時，法官不令被告在場，亦無指定義務辯護人在場，此時該證人陳述是否有證據禁止法律效果，即無法依本決議認定有證據禁止效果。原先Satzger所為書面報告最後之議題八（Thesen 8）之內容是，依法應指定義務辯護人而規避（Umgehung）者，皆有證 246. Frederek Schuska, Die Rechtsfolgen von Verstoessen gegen Art. 6 EMRK und ihre. 247. revisionsrechtliche Geltendmachung, 2006, S. 179. Wolfgang Wohlers, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 22.11.2001- 1 StR 220/01, NJW. 248. 2002, 975, JR 2002, 293(295). AaO.. −101−.

(32) 32 政大法學評論. 第一一二期. 據禁止的法律效果 249 。亦即不限被告陳述、證人陳述、甚而其他證據方法，皆有證據禁止效果，其涵蓋之適用範圍顯然較其後所為之決議寬廣許多。該決議採取證據禁止法律效果，雖然符合大多數學說見解，但與聯邦最高法院判決所採之證據評價解決法或權衡理論仍有相當差距。或許這也是該決議最後是以六十二票比六十一票 250 ，僅以一票之差險勝的原因，因為實務界甚而學界對於一概適用證據禁止，恐怕還是有疑慮，畢竟證據評價解決法確實比較能符合個案需要。尤其該決議之提問方式，是以在「任何情況下」（jedensfalls）皆屬證據禁止的陳述方式，亦即完全不考慮個案情況，因而適用上並無迴旋空間，且如果涉及被告自白，該自白因此會被斷然禁止使用，此更不易為保守的實務界接受。四年後（二○○八年），第六十七屆「德國法律人研討會」刑法組議題——在法治國保障與有效對抗犯罪及恐怖主義緊張關係下之證據取得禁止與證據使用禁止（ Beweiserhebungs-und Beweisverwertungsverbote im Spannungsfeld zwischen den Garantien des Rechtsstaates und der effektiven Bekampfung von Kriminalitat und Terrorismus），其中關於「違反保護公平審判原則，特別是保護基本權之程序法規定，經常（ stets ）會導致證據禁止」的議題（Beschluesse Ⅱ. a），最後大會決議不贊成251。反之，對於「違. 249 250 251. Satzger, aaO. (Fn. 9), C 147: “Eine Umgehung der rechtlich gebotenen Pflichtverteidigerbestellung sollte zu einem Beweisverwertungsverbot fuehren”. 該議題，有62人贊成，61人反對，10人無意見，最後成為大會贊成的決議，參見：同註114。該議題，有28人贊成，48人反對，3人無意見，因而最後大會決議不贊成，參見http://www.djt.de/files/djt/67/djt_67_beschluesse.pdf，最後瀏覽日：2008年12 月8日，關於第67屆德國人法律人研討會刑法組之議題，從證據禁止的目的、. −102−.

(33) 九十八年十二月. 偵查程序強制辯護之指定及違法效果（下） 33. 反保護公平審判原則之程序法規定，其證據禁止須附加權衡個案所有重要情況」之議題（Beschluesse Ⅱ. b），則獲得大會決議贊成 252 。亦即此次研討會決議，明顯係以權衡法則作為證據禁止的判斷標準，這也符合德國通說與實務一貫見解，畢竟這是兩者妥協的最大公約數。. 三、自由心證上述德國聯邦最高法院判決（BGHSt 46, 93）認為，違反偵查程序必要辯護規定而取得之人證證據方法，只會減損該證言之證明力，不會導致證據禁止，亦即其違法之法律效果是法官依自由心證降低該證據之證明力。不過，聯邦最高法院對於這種證據評價解決法（Beweiswuerdigungs-Loesung），也不是完全放任讓事實審法院. 252. 證據禁止的法源、權衡事項、放射效力、私人取證，與歐盟各國間的證據禁止問題等，皆有觸及。惟其他部分因超過本文範圍，於此不贅，請自行上網參閱 http://www.djt.de/files/Themenuebersicht_67_DJT.pdf ，最後瀏覽日： 2008 年12月8日。該議題，有54人贊成，16人反對，6人無意見，最後大會決議贊成，參見：同前註，另外，關於權衡原則必須權衡之事項，aa)程序違反之嚴重程度（69人贊成，無人反對，5人無意見，大會決議贊成）；bb)偵查機關違反義務之程度（55人贊成，12人反對，11人無意見，大會決議贊成）；cc)被告罪責之嚴重性（40人贊成，35人反對，4人無意見，大會決議贊成）；dd) 使用該證據之具體必要性（9人贊成，64人反對，7人無意見，大會決議不贊成）；ee)假設偵查流程而合法取得該證據之可能性（10人贊成，57人反對，10人無意見，大會決議不贊成）；ff)被害人之利益（16人贊成，52人反對，7人無意見，大會決議不贊成）； gg)公眾對於法治國刑事程序之利益（ 45人贊成， 26人反對，5人無意見，大會決議贊成）；hh)嚴重違法而無法追訴，對於國家追訴機關形象之影響（26人贊成， 43人反對， 8人無意見，大會決議不贊成），參見：同前註，亦即大會最後接受的權衡事項：程序違反之嚴重性；偵查機關違反義務之程度；被告罪責之嚴重性；公眾對於法治國刑事程序之利益。. −103−.

(34) 34 政大法學評論. 第一一二期. 自由心證，其對事實審法官之自由心證，亦二項嚴格指示，即特別嚴格的證據要求及判決理由。. 聯邦最高法院首先認為，本案中之偵查法官，只是間接聽聞犯罪事實之證人，雖然其證言仍有一定證明力，不過，辯護人在本案無直接質問原始證人之機會，因而事實審法官必須特別注意，對於該證言之可信度（Glaubwuerdigkeit）應加上一定限制。因為對造無法進行對質詰問，因而該證言只能有限度的澄清犯罪事實，且該證言必然是不完整的。因而本案應如同對祕密證人之處理情形，原則上，基於該偵查法官證言所能確認之事實，必須要有該證言以外之其他重要觀點（Gesichtspunkte）作為確認該事實之證據時，始能採用該證言。事實審法官必須在判決理由內，以上訴審法官可以事後審查的方式，具體說明如何小心謹慎的（sorgfaeltigst）檢驗該偵查法官之證言。雖然現在最高法院才如此明確要求特別的證據評價及判決. 理由，不過，本案判決依然不符合該要求，因為事實審法官在該證言之外，沒有其他重要觀點足以證實該犯罪事實之經過。雖然事實審法官也傳喚其他證人，不過，這些證人既不是目擊證人，部分還是傳聞證人。事實審法官所為之證據評價，依然停留在「證言對抗證言」（Aussage gegen Aussage）之情形，雖然合法，但不能滿足最高法院在此所提出之特別證據及判決理由之要求。而且本案也沒有重要的物證作為證據。本案判決有如此瑕疵，但最高法院不能為無罪判決，因為不能排除撤銷發回後，在新的事實審法院審理時，事實審法官可能會確認新的犯罪事實253。對於聯邦最高法院較為嚴格之自由心證要求，Endriss認為，縱然採用最高法院於本案所認之特別嚴格證據及判決理由，亦無法增強證人可信度之判斷。想透過該證言以發現其他表徵證據 253. BGHSt 46, 93,105 f.. −104−.

(35) 九十八年十二月. 偵查程序強制辯護之指定及違法效果（下） 35. （Indizien ），最後常常還是無法直接掌握犯罪事實之核心事件（Kerngeschehen），也無法提供對證言可信度之直接判斷依據254。對於最高法院援用過去判決立場而主張證據評價解決法， Mehle認為，最高法院這一套原先只是針對匿名證人所發展出來的法則，並非針對司法自己的失誤行為而考量。現在最高法院想將這一套證據法則一般化（Verallgemeinerung），恐怕有待商榷 255 。 Endriss也認為，本案最高法院以匿名證人為例，是錯誤類比，因為匿名證人是因行政機關封鎖證人緣故，司法機關無可歸責，但在本案情形，完全是因司法機關自己違反義務所致 256 。另外，本判決將適用於陷害教唆之量刑解決法，轉用到本案作為證據評價解決法之立論依據，學者Ambos也認為此為錯誤類比。因為陷害教唆係基於國家偵查機關之違法行為，因而透過量刑減輕以補償被告所受之不利益。但本案被告的犯罪行為是自行決意，並非國家所引起。被告只是事後在刑事程序上，辯護權受到國家違法限制而已。這兩種類型不能類比。因而以量刑解決法作為證據評價解決法之立論依據，顯有錯誤257。證據評價與量刑，理論上可以區分也可以結合，因為證據評價是法官基於自由心證而為的訴訟行為，而量刑則屬於法官行使國家所托付的國家刑罰權（實體刑罰權、刑事司法權），兩者係在不同領域發生作用，因而其結合是法律允許且有必要。例如，如果違反質問權規定係基於國家司法機關之違誤（無論是有意、疏失、誤認 254. Rlainer Endriss, Vom Fragerecht des Beschuldigten im Vorverfahren, in: Fest-. schrift fuer Peter Riess zum 70. Geburtstag, 2002, S. 65 (75). 255 Mehle, aaO. (Fn. 12), S. 332. 256 257. Endriss, aaO. (Fn. 254), S. 65(75). Kai Ambos, Europarechtliche Vorgaben fuer das (deutsche) Strafverfahren-Teil Ⅱ, NStZ 2003, 14, 17, Fn. 182.. −105−.

(36) 36 政大法學評論. 第一一二期. 法律要件等），依據德國聯邦最高法院一貫見解，皆採證據評價解決法，由法官基於自由心證以認定被告犯罪行為 258 。不過，如果國家司法機關之違誤程度，並非單純違誤，已經嚴重到可以提升到國家不法層次（例如國家偵查機關蓄意違法將證人藏匿，不讓證人到庭接受被告質問），此時法官當然也得考慮於量刑時減輕被告刑罰，藉以補償被告之不利益。基此，Ambos認為本判決將適用於陷害教唆之量刑解決法，拿來作為違反質問權之證據評價解決法之基礎，其立論有所不當，如此見解在理論上未必毫無疑義，不過，本案最高法院並未仔細說明如此適用之立論基礎為何，仍有理由不夠充分之嫌。對於自由心證法則，Goessel認為，最高法院所採證據評價解決法亦屬證據法則（Beweisregel），且須依附於德國刑事訴訟法第二六一條自由心證規定而為適用。但本案情形顯然並非如此。依自由心證法則，事實審法官應獨立判斷所認定之犯罪事實是否已充分足夠作為判決基礎，因而法官可以獨立判斷是否採用證言。證言雖未經被告質問，但如果有經過質問，該證言可能會導致不被採用之結果時 259 ，只要法官有此懷疑，該證言即無法提供足以作為有罪判決基礎之保證。可是，最高法院在本案卻承認此種證據也可以作為被告有罪判決之基礎 260 ，因為只要在證言外，有其他重要觀點足以確認該證言之真實性時，該證言仍得作為判決基礎。 Widmaier則贊成最高法院對自由心證所為之限制，其認為，最高法院所採之證據評價解決法，對德國刑事訴訟法第二六一條自由. 258 259 260. 例如BGHSt 51, 150及其所引之判決如BVerf, NJW 2006, 672; BGH, NJW 2003, 3142. 這當然只是一種事後之假設（hypothetisch）。 Goessel, aaO. (Fn. 244), S. 380 (390 ff.). −106−.

(37) 九十八年十二月. 偵查程序強制辯護之指定及違法效果（下） 37. 心證原則而言，是一套陌生的證據法則，但還是可以從歐洲人權公約第六條第三項d質問權規定獲得合法基礎，而且最高法院也認為這是符合個案之理性的證據評價法則。不過，在BGHSt 46, 93案例，採用證據評價解決法，這個概念本身可能就有疑義（fragwuerdig），並非正確評斷該程序違失之特性及強度後所應採用之方法。因為侵害被告根本的辯護權，想用這種方式保留「彈性」（flexibel），並非適當作法 261 。因而Widmaier贊成證據禁止效果，但又獨創見解，認為應區分兩種情況而賦予不同法律效果，即檢察官違反義務不聲請指定辯護，對於被告陳述（Aeusserungen）或其他程序行為（Verhaltensweisen）所造成之侵害；或檢察官違反聲請義務，只是讓被告在證據調查時，因無義務辯護人參與而無法行使其參與權（Mitwirkungsrechte）。前者，有證據禁止之法律效果；後者則無，只會對其所取得的證據價值予以降低評價 262 。Widmaier認為，前者之違反，侵害被告的主體地位，因而必須賦予證據禁止效果；後者，如同檢察官或司法警察官訊問證人之期日未通知被告，致被告無法到場一樣，德國學說認其法律效果也不是證據禁止。Widmaier進一步認為，最高法院對自由心證原則，以特別嚴格證據要求及判決理由予以限制，已經足夠明確能避免法官「隨個人之意」（Beliebigkeit）而為自由心證。尤其在「證言對抗證言」情形，既無更有分量的證據，被告即不會被判有罪。就此，已經是富有重要意義的進步了263。理論上，事實審法官之自由心證並非不能受到限制，無論是依法限制或依有拘束力之實務見解而為限制，皆不違背自由心證原. 261 262 263. Widmaier, aaO. (Fn. 137), S. 76 (78)（強調記號為原文所有）。 Widmaier, aaO. (Fn. 137), S. 76 (79). AaO.. −107−.