• 沒有找到結果。

陸、違反偵查程序強制辯護之法律效果 一、違背法令事由

檢察官違反偵查程序強制辯護規定,對於刑事程序(尤其是判 決)有何法律效果?此可區分為兩種狀況。首先,第一審法院發現 檢察官違法,可否救濟?第二,上訴審法院發現檢察官違法而第一 審判決並未救濟時,上訴審法院可否救濟?

第一審法院發現檢察官違法,法院必須判斷該偵查違法是否影 響到法院審判程序及判決之合法性。依程序法理,偵查程序縱然違

218 參見Beckemper, aaO. (Fn. 69), S. 224 Anm 41.

219 Beckemper, aaO. (Fn. 69), S. 224.

220 Mehle, aaO. (Fn. 12), S. 314 f.

法,並不當然構成得為上訴理由之判決違背法令事由。因上訴係針 對判決違背法令而設之救濟制度,如判決本身並無違法之處,只是 偵查程序違法,且偵查程序之違法亦無延續到審判程序(尤其是判 決),則該判決不會成立違背法令事由。就檢察官偵查程序違反強 制辯護規定而言,如其違法效力繼續延續到判決,而第一審法院就 此違法又未於審判時予以救濟,該判決即會成立違背法令事由。如 同上述聯邦最高法院判決所示,檢察官違法未聲請法院指定義務辯 護人,第一審法官仍以該違法未指定辯護人之偵查法官筆錄作為判 決依據。如此之偵查程序違法已經影響到判決,亦即構成違背法令 事由,被告以此為上訴理由,上訴審法院即應依法審查並予救濟,

即為適例221

另外,偵查程序違反強制辯護規定,但其後之審判程序,已由 審判長依法指定義務辯護人為被告辯護,是否偵查程序之違法即得 因此而治癒?偵查機關違反強制辯護規定所進行之偵查程序,原則 上,不能因其後有另外合法偵查程序或審判程序,即認該程序瑕疵 已無關緊要而「當然」治癒222,否則偵查程序之強制辯護功能將 無法貫徹。不過,起訴前,如檢察官自行發現違法,仍可透過補正 或重複該行為而治癒原先之程序瑕疵,例如捨棄原先違法偵查程 序,另依法向法院聲請指定義務辯護人後,重新進行該等偵查程 序。德國學者亦言,如果偵查程序違法未指定義務辯護,其所為證 據調查之違法性,在指定辯護後,得透過重新調查該證據而獲得治 癒,但如只是因主審程序已經指定義務辯護,不能即謂已補正所有

221 BGHSt 46, 93; 47, 172.

222 關於程序瑕疵之治癒,參見何賴傑等四人合著,刑事訴訟法實例研習,頁313 以下,2000年。

偵查程序因未指定而生之違誤223

如第一審法院就檢察官之違法未予以救濟,且該偵查違法已影 響到第一審判決,則該判決已構成違背法令事由。但縱使構成違背 法令事由,亦未必會導致判決之撤銷,此即為絕對上訴事由與相對 上訴事由之區別224

依德國刑事訴訟法規定,違反必要辯護規定之判決,可能構成 刑事訴訟法第三三八條第五款及第八款之絕對上訴事由。第五款係 規定,於檢察官或依法應出席的人缺席下所進行之審判程序;第八 款則規定,對法院裁判有重大關係的程序上,刑事辯護因法院裁定 受到不合法之限制。此兩者雖皆為絕對上訴理由,但第五款規定明 文適用於審判程序,亦即於審判程序,未指定義務辯護人或義務辯 護人未到庭時,該審判構成本款違法事由。通說因而認為,違反偵 查程序之必要辯護規定,不可能成立本款事由225。不過,第八款 則有適用可能。依學說及實務見解,違反特別保護辯護權之程序規 定 , 或 違 反 保 障 辯 護 權 之 公 平 審 判 原 則 、 訴 訟 照 顧 義 務

(Fuersorgepflicht)時,可能成立本款事由226。例如,被告與某律 師間有信賴關係,且被告長期被羈押在離審判法院相當遠的看守 所,被告因而請求指定該律師為義務辯護人,卻被法院以該律師為 外地律師,不在法院管轄區域內而拒絕指定該律師。聯邦最高法院 認為,在這種情況,指定外地律師可能有其必要性,審判長拒絕指 定之處分,已經構成違反本款之事由227。基此,法官違法拒絕指 定義務辯護人時,即有可能構成本款違法事由。

223 Mehle, aaO. (Fn. 12), S. 347.

224 我國刑事訴訟法則稱為當然違背法令事由及相對違背法令事由。

225 Kuckein in: KK-StPO § 338 Rn. 79.

226 Kuckein in: KK-StPO § 338 Rn. 101; Pfeiffer, aaO. (Fn. 70), § 338 Rn. 31.

227 BGH 43, 153=NJW 1997, 3385; Pfeiffer, aaO. (Fn. 70), § 338 Rn. 32.

違反偵查程序必要辯護規定,即使不成立上述絕對上訴事由,

亦可能成立相對上訴事由,即亦得作為上訴第三審之理由(德國刑 事 訴 訟 法 第 三 三 七 條 228) , 且 法 官 指 定 辯 護 人 之 處 分

(Verfuegung),是判決前之法官裁判,且是判決之基礎,因而依 德國刑事訴訟法第三三六條規定,該處分亦受上訴審法官之審 查229。但由於法官依第一四一條第三項第一句規定所為之指定處 分 , 是 法 官 裁 量 權 之 行 使 , 因 而 除 非 裁 量 有 法 律 違 誤

(rechtsfehlerhafte Ermessensausuebung) , 例 如 法 官誤 解 法 律概 念、未考慮到個案基本情況、裁量逾越等,否則上級審法官不得審 查該指定處分230

二、證據禁止

基本上,違反強制辯護規定,係嚴重侵害被告防禦權之事由,

不僅在審判程序如此,在偵查程序亦為如此。不過,對於違反該等 規定所取得之證據,是否皆應賦予證據禁止之法律效果,德國學說 與實務見解仍未統一。其中尤以上述聯邦最高法院對於違反第一四 一條第三項偵查期間必要辯護規定之判決,引發「證據禁止解決 法」與「證據評價解決法」兩派爭論,特別有申論必要。

上述德國聯邦最高法院判決(BGHSt 46, 93)認為,於偵查法 官訊問唯一不利證人時,檢察官未聲請法官指定義務辯護人,以代 替被拒絕在場之被告行使質問權。該等違反偵查程序必要辯護規定 而取得之偵查法官之證言,相較於承認其有證據禁止效果所引發之 嚴重後果,不如承認其只會減損該證言之證明力,比較符合個案

228 類似我國刑事訴訟法第377、378條規定。

229 BGH NStZ 1992, 292; Pfeiffer, aaO. (Fn. 70), § 142 Rn. 5.

230 Mehle, aaO. (Fn. 12), S. 346.

所需231

本判決也認為,為了符合歐洲人權公約,歐洲人權法院對於程 序所採取之整體觀察法(Gesamtbetrachtung),於解釋德國刑事訴 訟法時,應該被貫徹。關於質問權之保障,應該以整體的證據程 序,一併為觀察。歐洲人權法院雖然首要考慮的多為證據程序,較 少考慮證據評價。但在整體觀察法下,證據評價也應受到重視,這 也是歐洲人權法院在Unterpertinger案與Asch案232所為之區別。因 為整體觀察必須取決個案情形,因而必須找到一個能正確評價個案 之解決方式,證據評價解決法(Beweiswuerdigung-Loesung)最能 達成該目標,這是本判決認為值得採用該方法的理由。

雖然本判決認為,採用證據評價解決法會被質疑法官有罪判決 是建立在違反法定聽審權而無辯護人參與之偵訊結果上。但是本判 決認為,在類似情況之匿名證人情形,其辯護也有類似問題,而且

231 BGHSt 46, 93 ( 99).

232 EuGRZ 1992, 474. Unterpertinger案件事實大致如此:被告Unterpertinger觸犯傷

害罪,於奧地利法院審判時,因為證人行使拒絕證言權,法官即朗讀證人之 警察筆錄,被告因而被定罪。歐洲人權法院認為奧地利違反歐洲人權公約第6 條第1項及第6條第3項d之公平審判原則,因為整個程序被告完全沒有機會向 不利證人質問。雖然被告可以對該等證言有陳述意見機會,但無法向證人提 問。雖然該證言不是唯一證據,但法院判決理由決定性的建立在該證言基礎 上。另一案件,被告Asch觸犯強制罪及傷害罪。在法院審判時,證人行使拒 絕證言權,法官傳喚偵訊該證人之警察作證。其後法院以警察證言及醫生之 診斷書,認定被告有罪。歐洲人權法院在本案認為奧地利沒有違反公平審判 原則,因為證人的拒絕證言權不能用來癱瘓刑事司法,只要被告防禦權被到 確保,法院即可使用該證言,特別是證言可以透過其他證據(特別是醫生診 斷書)來證實。被告在警察面前及在法院審判時,都有機會對該證言陳述意 見。此時,被告還因矛盾的陳述而影響到自己陳述的可信性。被告也沒有對 警察證人質問,也沒有聲請調查其他證人。尤其是法院也不是以該拒絕證言 權之證言作為唯一證據。法院也考慮到對該警察證人之親自印象及醫生之診 斷書。本案在上述點上,與Unterpertinger及Delta兩案皆有所區別。

匿名證人情形,侵害質問權的情形更為嚴重,因為連證人是誰都不 知道,且被告所提之疑問,從匿名證人處也得不到任何答案。在匿 名證人情形,既然證據評價解決法可用來作為符合歐洲人權公約的 補償方式,在本案情形,更可以適用證據評價解決法。另外,在違 反公約的陷害教唆(Tatprovokation)情形,最高法院也是採量刑 解決法(Strafzumessung-Loesung)233,這也足以證明拒絕承認本 案有證據禁止效力是符合體系的(systemkonform)解釋方法。

本判決最後認為,該偵訊結果是基於未指定義務辯護人之違法 情形下所作,因而本案使用的證據評價解決法,必須如同對於匿名 證人的處理方式234,判決尤須滿足兩個要求始為合法,即特別嚴 格的證據要求及判決理由(此即下文所欲討論的自由心證內涵)。

對本判決所採之證據評價解決法,Gless持反對態度,其認 為,本判決基於整體觀察法及證據禁止與證據評價應有所區別之理 由,而拒絕本案有證據禁止效果。但如此見解值得商榷。整體觀察 法必須放在歐洲人權法院特殊背景下觀察。這是歐洲人權法院為審 查內國法院程序是否因違反歐洲人權公約第六條第三項而為不公平 程序所採取的程序整體觀察標準。歐洲人權法院如此作法之背景

對本判決所採之證據評價解決法,Gless持反對態度,其認 為,本判決基於整體觀察法及證據禁止與證據評價應有所區別之理 由,而拒絕本案有證據禁止效果。但如此見解值得商榷。整體觀察 法必須放在歐洲人權法院特殊背景下觀察。這是歐洲人權法院為審 查內國法院程序是否因違反歐洲人權公約第六條第三項而為不公平 程序所採取的程序整體觀察標準。歐洲人權法院如此作法之背景

相關文件