我國對於偵查期間之強制辯護規定，只有一個條文——刑事訴 訟法第三十一條第五項規定（以下簡稱本規定）。此為民國二○○
六年五月二十四日公布之新修條文。從該條立法理由觀之，雖然沒 有明示此為強制辯護，不過，基於第三十一條之體系解釋，及其規 範意旨如同第三十一條第一項前段係保護智能障礙被告，因而此為 強制辯護制度之一環，應無疑問。但相較於第三十一條第一項前段
274 例如BGHSt 46, 93; BGHSt 51, 150; BGH, Beschluss v.27.06.2005—1 StR 396/04;
BGH, JR 2005, 247.
275 例如BGHSt 51, 150及其所引之判決如BVerf, NJW 2006, 672; BGH, NJW 2003, 3142.
係由審判長依職權指定辯護人及第三十一條第一項後段須由被告聲 請或審判長認有必要始指定辯護人之規定，本條規定有其特殊性，
其係直接誡命檢察官應主動為被告指定辯護。檢察官於此不但不得 裁量亦無判斷餘地，且不必聲請法官指定。相較於德國刑事訴訟法 第一四一條第三項規定（參見上文參），本條規定也有其特殊性。
以下將以上述對於德國刑事訴訟法規定之理解，作為分析討論我國 規定之素材。
一、實質要件
本規定適用之實質要件，係「被告智能障礙無法為完全陳述」
及「偵查中未經選任辯護人」。
何謂「智能障礙無法為完全陳述」？由於本規定之文義與第二 十七條第三項、第三十一條第一項第三選項、第三十五條第三項規 定，並無二致，因而無論依文義解釋或體系解釋，皆應為相同解 釋。而檢察官如何認定被告智能障礙，係自由證明範疇，畢竟強制 辯護制度適用與否，係程序事項，不涉及被告犯罪實體事項，因而 不須依嚴格證明。因而被告言行顯示有智能障礙也好，或被告有智 能障礙之殘障手冊也好，只要檢察官「相信大概如此」即可。因其 為程序事項，因而對被告是否智能障礙之認定，如有疑義時，也無
「罪疑唯輕」原則之適用。
「偵查中未經選任辯護人」之要件，如同第三十一條第一項前 段「審判中未經選任辯護人」之要件，其目的在強調強制辯護只具 補充性，被告選任辯護應優先適用（參見前文貳）。所謂「偵 查」，由於不似「審判」係以起訴為起點、判決宣示或送達為終 點，有明確的規範定義，因而本規定將來在適用上，必將產生疑 義。
「偵查」亦有起點，亦有終點，而本規定之強制辯護制度，即
以偵查開始為其開始適用之時點，以偵查終結為其適用結束之時 點。偵查終結，係以起訴或廣義不起訴（包括緩起訴處分）為準，
並無疑義。而依刑事程序法理而言276，偵查之開始，未必是由檢 察官開始，反而於具體實踐，偵查常係由司法警察（官）開始。本 規定之規範意旨，既然是保障智能障礙被告在偵查階段之防禦權，
因而即應從偵查開始之時點（無論是檢察官開始偵查或司法警察開 始調查），皆應有本規定之適用。本規定雖只言檢察官，不過，解 釋上，可以將檢察官解為負有指定辯護人之義務主體，因而司法警 察（官）訊問被告時，仍由檢察官負指定義務。亦即本規定並非一 定要解釋成檢察官訊問被告時才能適用，因為如此解釋，將嚴重限 縮本規定之適用範圍，不但無助於被告保護，且有違立法者原意。
另外，依本規定文義觀之，僅在被告無法為完全之「陳述」
時，始有本規定適用。是否表示，須於司法警察（官）或檢察官
「偵訊」而被告為「陳述」時，始有本規定適用？所謂「陳述」，
依現行刑事訴訟法規定，並不限於偵訊時，始有陳述，例如刑事訴 訟法第一五九條傳聞規定之陳述，係於審判外之陳述，且包含言詞 陳述及書面陳述（甚而書面陳述之作成方式，未必與刑事程序相 關）。雖然被告面對國家偵審機關（包括司法警察）之正式偵訊程 序，得為陳述，但即使非正式的刑事程序，被告亦得陳述，此從自 白概念即可知之。由於陳述用語，依現行刑事訴訟法非常歧異，因 而此處必須進一步討論。
276 依程序法理，司法警察（官）是檢察官之輔助機關，因而司法警察（官）所
為之偵查（法條則以調查稱之），也是檢察官之偵查。但實務及學界通說認
為，刑事訴訟法第323條第1項偵查開始，只限於由檢察官開始，不包括由司
法警察（官）開始，而刑事訴訟法第228條第1項規定之偵查開始，也限於檢
察官。雖然此兩個法條只言檢察官，不過，應依目的性擴張解釋涵蓋司法警 察（官），始符合法理。
如從立法意旨觀之，本條規定之「陳述」概念，似乎應為限縮 解釋，僅限言詞陳述，且只有被告應訊（即依刑事訴訟法接受「訊 問」）時，本規定始有適用餘地。基此，無論是被告有應訊義務之 被動應訊（如傳喚、拘提等），或被告自首或其他主動向偵查機關 投案等主動請求訊問情形，皆應有本規定適用。如此解釋，符合主 觀立法解釋，也符合文義解釋。
不過，如從被告利益觀之，如此解釋，對智能障礙被告而言，
保障非常不足，因為只限於接受偵訊時始有保障，面對其他偵查行 為時則無保障。相對於審判階段之強制辯護，只要符合法定條件，
經審判長指定辯護人後，該指定辯護人即如同一般選任辯護人般，
享有完整之辯護權，並不限於審判期日開庭時始能行使辯護權，而 於此處，為何該指定辯護人只限於智能障礙被告被偵訊時始能行使 辯護權？如果立法者有意為如此區別，係因此為偵查階段，而非審 判階段，雖不能因此逕謂此為立法評價矛盾，但仍係為德不足之立 法。
另 外，現行 刑事訴訟 法並無硬 性規定， 檢察官或 司法警察
（官）必須訊問被告後，始得起訴，因而如果檢察官或司法警察
（官）未經訊問智能障礙被告即予以起訴，如認被告既未「陳 述」，因而逕予起訴亦不違反本規定強制辯護規定，無異為檢察官 及司法警察（官）開啟得以迴避本規定之方便之門，本條之保護意 旨將完全落空。因而為保障智能障礙被告，依目的解釋，應誡命檢 察官必須保障該被告之強制辯護利益，亦即應指定辯護人、訊問被 告後，始能起訴，否則起訴違法，應依刑事訴訟法第一六一條第二 項命檢察官補正。
二、程序要件
本規定之程序要件，依文義係指「檢察官」「應」指定「律
師」為其辯護。不過，與此相關之程序，如指定之時點、指定處分 之作成方式、被告聲請權，亦應考慮。
本規定只誡命檢察官擔負指定辯護人之義務，因而縱然是司法 警察（官）詢問被告，發現被告有智能障礙而無法完全陳述，司法 警察（官）亦不負指定辯護人義務，且亦無此權限。詢問之司法警 察（官）只能主動報告檢察官，由檢察官指定辯護人。由於法律規 定為「應」，檢察官對於指定與否，並無裁量權，亦無判斷餘地，
必須就本規定之實質要件事實（即智能障礙無法為完全之陳述）為 具體認定。
如上所述，本規定之強制辯護之適用期限，係從偵查開始到偵 查終結為止。即使到偵查終結前，檢察官仍有指定辯護之義務，且 一旦檢察官依本規定指定辯護，指定辯護之效力將持續至偵查終結 為止，而非僅止於該次訊問結束。至於偵查終結時點，係以不起訴 處分或緩起訴處分之確定時點為準。而緩起訴期間係從緩起訴處分 確定之日起算（第二五三條之一第一項），因而緩起訴期間即非指 定辯護效力所及。但在緩起訴處分確定前，如告訴人聲請異議或聲 請交付審判，則被告仍須指定辯護人為其辯護，因而指定辯護之效 力仍及於此。
檢察官如依本規定指定辯護人後，該指定辯護人，除於該次訊 詢問應行使辯護權外，於其後之偵查程序（無論是被告應訊或其他 偵查程序），只要法有明文承認辯護人得在場或得行使辯護權情 形，該指定辯護人皆應負為被告辯護之義務，直至偵查終結或其指 定辯護被撤銷或辯護義務被解除為止。
如以比較法角度觀察，我國偵查強制辯護規定與德國有重大差 異，德國係法官始有指定權，檢察官只有聲請權，而我國則檢察官 直接享有有指定權。如從指定之時效或效率言之，我國由檢察官直 接指定，當然優於德國法的檢察官聲請而由法官指定（因而德國
「刑事訴訟改革討論草案」也賦予檢察官有指定權，參見上文參、
三），不過，如從角色衝突及客觀中立性而言，由法官指定將優於 由檢察官指定，尤其在偵查階段，檢察官負偵查成敗之完全責任，
很難期待檢察官能積極主動「邀請」義務辯護人參與。德國現行制 度，檢察官只有聲請權而無指定權，但實施結果，檢察官常常藉故 不為聲請，因而遭學者嚴詞批評，即可知之（參見上文參、二及 三）。另外，從救濟角度觀之，現行法就法官處分之救濟規定，也 比就檢察官處分之救濟更為充分。基此，立法者誡命檢察官有指定 義務之良法美意，恐不易充分實踐。
另外，本規定並未明示智能障礙被告有無向檢察官聲請指定辯 護人之權利？雖然德國刑事訴訟法對此亦無明定，但德國學者大多 主張被告亦有聲請權（參見上文參、三及四），不過，德國係由法 官指定，因而縱使被告有聲請權，亦係向法官聲請。我國規定則係 由檢察官指定，因而如參考我國現行法規定，恐怕無法賦予被告有 此聲請權，畢竟於偵查階段，除少數例外（如第二一九條之一保全 證據），原則上，被告並無向檢察官為任何聲請之權利。縱使賦予
另外，本規定並未明示智能障礙被告有無向檢察官聲請指定辯 護人之權利？雖然德國刑事訴訟法對此亦無明定，但德國學者大多 主張被告亦有聲請權（參見上文參、三及四），不過，德國係由法 官指定，因而縱使被告有聲請權，亦係向法官聲請。我國規定則係 由檢察官指定，因而如參考我國現行法規定，恐怕無法賦予被告有 此聲請權，畢竟於偵查階段，除少數例外（如第二一九條之一保全 證據），原則上，被告並無向檢察官為任何聲請之權利。縱使賦予