參、 國際智慧財產規範架構的改變
四、 擴張與限制的相互糾纏
實際上自 TRIPs 生效以來，美國及歐盟不斷藉由「TRIPs 加碼」(TRIPs plus) 的模式與許多低度開發國家進行雙邊協定之簽署，而這些雙邊協定往往調高智慧 業研究諮詢團體(the Consultative Group on International Agricultural Research;
CGIAR)所持有種籽的公共財化(public domain treatment of CGIAR seed
holdings)，來平衡生物科技專利以及育種者之權利。這些努力在 1994 年 TRIPs
consent)193這種制度在某種程度上亦已對於傳統智慧財產經由 TRIPs 進行擴張發
生了限制效果；而這也正是美國拒不簽署生物安全議定書之主要原因。194
191 See Genetic Resources Action International, "TRIPs-plus" Through the Back Door: How Bilateral Treaties Impose Much Stronger Rules for IPRs on Life than the WTO (July 2001) at
http://www.grain.org visited 2004/12/01 (describing bilateral agreements negotiated by the United States and the EU that require developing countries to adopt more stringent intellectual property rules than those found in TRIPS).
192 Helfer, Laurence R., Regime Shifting: the TRIPs Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking, 29 Yale J. Int'l L. 1, 65-68 ,Winter, 2004.
193 Convention on Biological Diversity, June 5, 1992, U.N. Doc. UNEP/Bio.Div./N7-INC5/4, art. 3, 31 I.L.M. at 824 ; art. 15(1), at 828 ; art. 15(4)&(5), at 828.
194 美國認為這將剝奪科技的研發與創新。See supra note 40, 32, Winter 2004.
195 Porter, Andre J., Should Business Method Patents Continue to Be Patentable?, 29 S.U. L. Rev. 225, 2002.
196 Compare Council Directive 98/44/EC, art. 3.2, 1998 O.J. (L 213) 13, 18(stating that "biological material which is isolated from its natural environment or produced by means of a technical process"
may be patentable). 蔡明誠，〈基因技術與發明專利問題(上) 〉，《萬國法律》，2001 年 8 月，第 118 期，頁 45-57；同氏著，〈基因技術與發明專利問題（下）〉，《萬國法律》，2001 年 10 月，
第 119 期，頁 64-72。
除在專利領域因醫藥與公共衛生問題而白熱化外，自由軟體運動197與 MP3 侵權
案198之間的對照，更顯示出另一種擴張與限縮之間的拉鋸。
另一個高度引發爭議的是跨國企業集團積極擴大內國或區域性法規的適用 彈性與範圍來增加其控制力。以歐盟為打擊會員國之間以及第三國的仿冒、盜版 行為，早先即針對進口、出口以及再輸出之產品，若有侵害特定智財權利之情事，
訂有「歐洲理事會 Council Regulation (EC) No 3295/94 規則」199及「歐洲委員會 Commission Regulation (EC) No 1367/95 規則」加以規範，這二個規則，惟此二 個規則在 1999 年時已分別經過修訂，修訂後適用的法律依據分別是「歐洲理事 會 Council Regulation (EC) No 241/1999 規則」200及「歐洲委員會 Commission Regulation (EC) No 2549/1999 規則」。
前述二修正後的規則乃依照歐盟於 1922 年通過的歐洲理事會規則(EEC) No 2913/92 第 247 條規定所訂定的「歐盟關稅法典(Community Customs Code)」之 意旨而來。依據 1994 以及 1995 年的原規則以及 1999 年新修正的規則，其中即
措施的新提案。對於此新提案，學界間已有批評或多有保留。以 Max Planck Institute 為例，該機構即提出針對此執行指令的新提案之意見書( Position paper on enforcement Directive –Executive summary202)。Max Planck Institute 在意見書中提 出的諸多批評，茲簡要摘錄說明如下：
1. 首先，意見書中指出新提案中所引用的因侵害智財權所致損害的數據多
由相關的利益團體或組織所提供，並不具備可信賴性。此外，消費者是否真的因 偽造剽竊行為而受有損害是值得存疑的。
2. 其次，新提案預期達到的範圍遠超過原指令所規定者，這除了牽涉到附
屬性原則以及合比例性原則(principles of subsidiarity and proportionality)的問題 外，將來尤其應注意新提案內容對於各國侵權行為法以及法律訴訟程序所可能帶 來的影響。針對這些問題，新提案中並未提出具體成熟可行的解決方案。
3. 在新提案中，有關委由海關當局採取措置以達打擊仿冒剽竊之目的，若
從加速海關的行政效率以及降低成本角度而言，是受歡迎的。然而海關採取系爭 措置時應該要適度地確保歐盟內貨物的自由流通，使其不因海關不當的扣貨行為 而受到過度的限制。
4. 本次新提案中也試圖擴大歐盟對於仿冒剽竊物在法律制裁面以及在程
序規則面可採取的法律措置。然而其背後的理由同樣地似乎有待商榷。
5. 由於各會員國間關於程序的實效性以及採以執行智財權的手段本有不
同，此涉及各國法院、警察以及其他司法機關是否願意起訴並快速有效地進行程 序，也與證據如何採得以及法官如何評估證據有關。然而這些差異性並不是來自 於歐盟的指令或是其他法律，而是大部份植基於各個國家的態度及其傳統，而這 些態度和傳統往往難以被歐盟所採的法律措施所改變。
6. 當會員國間處理問題的差異性起因於欠缺適當的法律規定時，會員國的
行為可能違反其應盡的國際義務。例如，假定在某特定國內規定於必要時，無對 造應訊時，引用暫時性措置若是被禁止的，目的在避免相關證據被摧毀或有侵害 智財權的威脅。然而此種內國法的作法即可能已抵觸 TRIPS 協定加諸於各會員 國的義務。
7. 本新提案中提議的措置被認為在某程度內將強迫會員國引進變更有關
智財法的制裁及其程序的法律規定，而這些改變將與各會員國內在侵權行為法以 及民事訴訟法上的一般適用原則產生差異。這意謂著將可能為了執行智財權而特 別創造特殊的法則，使智財權的保護與國際法上適用的原理原則不同，這不僅將 阻礙國際法律體系的一致性原則，亦將使現有歐盟中次順位的法源，即由歐盟委 員會和歐洲議會所作成的規則，承擔更進一步分裂的風險。
8. 在 2003 年二月時，歐盟委員會曾倡導更協調一致的歐洲契約法，以提
供歐洲立法者提議未來的法律文件。智財權的保護雖有其特殊性與特殊需求，然 而其接踵而至產生的法律規範衝突，必須在危急時刻以權衡利益的方式一併考
202 詳見附件七，Max Planck Institute –Position paper on enforcement Directive –Executive summary。
量。換言之，歐盟有權在此相關領域採取的行動，與歐盟在本新提案中擬採取的 措置及欲追求的目標之間，是否為適當的、合比例的，凡此均應特別小心評估。
9. 歐盟委員會認為新提案可以補充原規定之不足，以與實體法相調合。事
實上，制裁規定的分歧並不必然導致對貨物及服務自由流通的障礙，然而為保護 智財權而要求有一致協調的措置和制裁時，立法者即必須展示其充足的正當性。
從而，歐盟的立法權限必須再加以檢討。
10. 本新提案規定所有的限制僅得加諸於為商業目的，已對權利人造成重大 損害的情況。然而新提案內完全未提及是否實際上僅適用於前述情況。
11. 關於本新提案中所提議的措置，其妥當性已遭諸多質疑，而吾人真正關 心的是在保護智財權程序中所採取的措施與而實施的制裁之間的協調性。
這些評論確實深入的發現到歐盟海關措施已將智慧財產保護的規範架構導 入一種極端內國、地區性，也忽視消費者者與貿易商權益，更不符合憲法保障人 權基本原則的模式；其威脅尤甚於美國貿易法案第 337 條所提供之邊境防禦措 施，從而導致台灣廠商起而與之訴訟，先於 2001 年在台灣贏得公平會對於歐商
菲利浦公司授權行為違反競爭法的處分，203後再於 2003 年經美國國際貿易委員
會（International Trade Commission; ITC）認定歐商菲利浦公司之主張查扣台商 輸美未經授權產品為無效（unenforceable）非衡平(inequitable)的權利主張。204迄 今，台灣的智慧財產局更在 2004 年針對台灣廠商主張要求菲利浦施以強制授權 作出有利用台灣廠商之處分。或許台灣廠商之作為應足以表彰國際社會確實有另 一股制衡智慧財產權擴張趨勢的決心與力量。