5. 方法論上之個人主義捍衛下的自由－法律經濟理論與再探權利的主觀化
勞動派遣所面臨的嚴厲挑戰，不能不觀察在新自由主義－從意識型態走向政 治實踐－之發展脈絡中，處理「法與經濟」之特別路徑，也就是說，以上所推演 之憲法學論證方式，不論主觀法或客觀法，都必須在時代的演變中，迎向新的開 展；例如：法律經濟理論。所謂的法律經濟分析理論（
Ökonomische Analyse des Rechts）
138，包括可歸類於其範疇下的財產權理論（Theory of Property Rights）139、效率理論（
Theorie der Effizienz）
140、利益理論（Nutzentheorie）
141等。同 樣的，此可通稱為法律經濟分析的理論脈絡，一律基於新自由主義共通的所謂「方 法論上的個人主義」（methodologischer Individualismus），強調以個人之自由權 為分析概念的核心，貶抑集體理性或法律上的公益概念，並以此出發而分析法律 規範與實踐活動142。雖然此理論在發跡開始的美國，主要是作為法律之經濟效果 的結果分析與評估之用143，但移植至德國之後，極為清楚的，法律經濟分析理論138 亦有將之稱為法律的政治經濟學（Politische Ökonomie des Rechts）或經濟學的法律理論（wirt- schaftswissenschaftliche Rechtstheorie）者；dazu vgl. Fezer, Aspekte einer Rechtskritik an der economic analysis of law und am property rights approach, JZ 1986, 819; Behrens, Die ökonomischen Grundlagen des Rechts. Politische Ökonomie als rationale Jurisprudenz, Tübingen 1986, S. 105。
139 財產權理論又稱為行動權（Handlungsrechte）理論，主要分析的對象是資源利用時的「權限 歸屬」，亦即本於權利之支配行為所產生之效益的分配問題。在此理論進路中，財產權並非專指 法學意義上的私有所有權，尚包括如國有財產等之集體權利，研究的範圍則係權利行使所帶來之 效益、收益的擁有、形式與實體的改變、財產權之移轉等，亦包括保護財產權之行為，然後以經 濟效率之分析方法，探索這些財產權相關行為的效果；dazu vgl. Meyer in: Schüller(Hrsg.), Property rights und ökonomische Theorie, Münche 1983, S. 1f.。
140 例如Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip. Möglichkeit en und Grenzen der ökonomischen Analyse des Rechts, Tübingen 1995; Kübler, Effizienz als Rechtsprinzip. Überlegungen zum rechtspraktischen Gebrauch ökonomischer Argumente, FS Ernst Steindorff, Berlin-NY 1990, S.
687ff.。
141 法律的利益理論主要由企業管理學所發展之，其主張為：法律不只是秩序或解決衝突之要素，
而是與資本、勞動力或土地一樣，亦屬生產要素的一環 – 或以Helmut Kurt Weber之術語來說：
法律亦屬公共財的一種 - 。因此，法律系統或法律規則的主要目的，應與其他生產要素相同，
在於創造利益，而判斷法律系統是否得以「創造整體利益」之標準有三：（1）相較於以前，整體
利益增加或至少不變；（2）生存最低值得到同樣的保障；（3）所有商品或服務的客觀交換價值增
加，交換成本降低，主觀的滿足感增加或至少不變；相關討論請見Schwintowski, Verteilungsdefizite durch Recht auf globalisierten Märkten, Staatswissen- schaften und Staatspraxis 6(1995), 23f., 26ff.。
142 Behrens, Die Bedeutung der ökonomischen Analyse des Rechts für das Arbeitsrecht, ZfA 1989, 211, 213, 238; Kübler, FS Ernst Steindorff, S. 689.
143 etwa Kübler, FS Ernst Steindorff, S. 696, 703。美國法律經濟分析理論相當重要的一項論點是：
作成集體性決定的國家立法機關，事實上是不可能作出符合社會多數人利益的決定，這一套複雜
與新自由主義結合，亦同樣變成一所謂法律的社會理論144。性質上可以歸類於制 度主義（
Institutionalismus）或制度選擇（Institutional Choice）研究進路的法
律經濟分析，主要亦是運用經濟學的研究分析方法，主要是資源使用與分配之效 率觀點，將其運用在國家與社會的制度之上 – 自然亦包括法律之範疇145。
法律經濟分析理論的出發點是：基本上，沒有所謂個人價值概念以外的集體 價值概念 – 除非該集體價值是個人價值的所有總和 -‐，因此亦無個人利益或個 人利益總和以外的社會利益，基於此新自由主義相同的理論起點，法律經濟分析 理論便主張，所有以法律形式所形成與介入的社會生活領域，皆應運用經濟的標 準及原則去分析、解釋與評估。以此理論脈絡的起源，美國經濟學者Ronald H.
Coase所謂的Coase定理來說（Coase-‐Theorem），其基本主張是：只要存在著一 特定的模型條件，法律就不會對資源的分配產生影響，如此之模型條件包括完全 的 競 爭 、 私 人 經 濟 單 位 享 有 充 分 的 資 訊 、 商 品 秩 序 只 存 在 第 一 次 分 配
（
Primärverteilung）
、交易成本不存在；而只要這樣的模型條件未具備 – 顯然，這似乎是現代市場社會的常態 -‐ ，法律就會對資源的分配產生影響，因此便須 加以分析146。建立在Coase定理上的財產權理論147，焦點則擺在「資源」之上：
所謂的財產權就是所有社會上重要的資源總和，作為經濟主體之社會成員之間的 社會關係，便應以此財產權、即資源的運用，來加以分析理解，而法律便是市場 行為之資源交易所本的規範或制度，換言之：法律就是作為社會資源總和之財產 權進行市場交易的基本規範，作用在於排除外來對於市場行為的干擾，或更精準 一點的說：將外來的效果內化（Internalisierung externer Effekte）。不論法律的 經濟分析或財產權理論，皆認為當代的法律規範呈現，只是發生資源利用的不當 限制與影響，錯失了法律原本應扮演的功能與目的148。
在法律經濟分析理論與財產權理論開始發展之後，其對於法律的描述越趨複 雜，相當程度已脫離美國早期的發展，特別是它移植至德國後，結合德國式特有
的接近數學式的描述方法，即是所謂的「公共選擇理論」（public choice theory），其基本命題則 為「立法機關造成之市場失靈」（Marktversagen durch Parlament）；dazu siehe Kirsch, Neue Politische Ökonomie, 5 Aufl., Stuttgart 2004, S. 10f.。
144 Behrens, ZfA 1989, 238; Fezer, JZ 1986, 819.
145 制度主義區別四類分配資源的社會機制：（1）由個人以價格為中介所進行之交換過程；（2）
以命令規定個人必須為一定決定之官僚程序；（3）透過選舉與投票，提供個人不同選項以為決定
之政治決定機制；（4）由個人組成團體，進行團體之間的協商；dazu siehe Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 3 Aufl., Heidelberg 2000, S. 4f.。
146 Coase, Journal of Law and Economics 3(1960), 1ff.
147 同樣脈絡在美國的學術發展上，亦有稱為資源權（Resource Rights）、行動權（Rights of Action）
理論者；dazu siehe Fezer, JZ 1986, 820。
148 Fezer, JZ 1986, 820f.
的「秩序」思考，已不能單以「法律規範所產生之經濟效果評估」來加以片面的 理解。這是可以想像的：因為在理論最早催生的美國，其關注的法律素材都是法 院的判決，在德國，則法律環境與條件皆大不相同，是以在運用於法學理論中的 闡釋，便會有極為不同的面貌，例如針對立法行為，或甚至主張將經濟效率納入 憲法的整體秩序思維體系之中149。例如Horst Eidenmüller便認為，經濟效率是一 集體性的公共財 – 相較於新自由主義理論的標準說法，此立論極為特殊 -‐ ，基 於德國基本法對於經濟憲法及經濟秩序所宣稱的中立性，立法者便無制定符合經 濟效率要求之法律的義務，在憲法法院的規範控制上，也僅能有個別基本權（例 如個人自由權、比例原則）的問題，而不能以效率作為檢驗的憲法規範性標準。
Eidenmüller主張將經濟效率視為法律原則，可以透過法律保留原則之運用而限 制個人基本權之行使。這是在法律經濟分析理論脈絡中，在德國較為重要的一種 主張，不再將視野侷限於個別法律的經濟效果評估上，而企圖植入整體法釋義學 體系之中。
綜合來看，德國的法律經濟理論大致有下列的主要主張150：
（1） 法律規範的任務應在於導引人類的行為，使之在不同的行為選項中，決定 採取將產生最有效運用有限資源結果的行為，對所有人均屬有利，而其最 核心之原則即為「獲利的極大化」（所謂的理性原則Rationalprinzip）；
（2） 人們所要追求的最大獲利，只可能是個人的獲利；
（3） 資源分配的最適結果（Optimum），應是整體社會的富足，主要即為分配 效率。只要是個人間自由協商的改變財產權狀態，本身就是效率；
（4） 交易成本的產生，將有礙於有效率的交易行為。交易行為若無效率，將產 生外部效果，使資源的分配最後淪為無效率；
（5） 只要交易成本發生有礙進行有效率之交易的情形，法律便應介入，在衡量 成本與效益之後，適當的分配風險，以創造有效率之資源分配的結果。法 律進行的方式是：將經濟的訴求與主張，納入法律規範之中，例如透過立 法、法律中概括條款的解釋、法院運用其解釋空間等；
（6） 如果法律選擇的是不符合效率目標的選項，則必須藉由其他的福利目標正 當化，例如分配正義；
（7） 市場交易只能以私有財為對象。公共財需要其他的社會決定機制與程序，
同時必須透過法律加以制度化。
由此法律經濟分析理論之主張，吾人可以清楚的看到一點：與標準的新自由
149 Dazu siehe Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 443ff., 449.
150 Zusammenfassend siehe Behrens, ZfA 1989, 211ff.; Fezer, JZ 1986, 819ff.
主義稍有不同的是，此理論脈絡並未完全否定「社會的觀點」 -‐ Friedrich Kübler 所言151。因為經濟效率（資源分配效率）與社會正義既然有可能衝突對立，則在 抽象的分析層次上，法律經濟分析理論便某種程度的與新自由主義有所差別：對 後者而言，社會正義的概念是不存在的，除非它等同於個人經濟利益的總和。主 張法律經濟分析的德國法學者Kübler，於其所主張之「效率作為法律原則」論述 中152，一再的強調這一點：法律的經濟分析並不完全否定私法的實質化，亦即外 來引進私法內之特定的目的規範，雖然這些外來規範與理性是必須時時加以檢驗 的，如同對於科技發展的評估，Kübler以為：基於科技發展與社會關係的複雜化，
使得法律強制規範（法律化）亦越趨繁複，但只要「它在經濟上是有意義的」，
則便不至於與法律經濟學有所牴觸，因為法律經濟分析本身的思維便不可能違背 或威脅社會或政治秩序的道德基礎153。Kübler的說法不無疑問，因為只要基於社 會正義或集體理性等之外來價值，所建立之法律化或法律規範，符合經濟效率的 要求，則與在理論的出發點上否定市場競爭秩序之外來價值的侵入，雖然本質不
則便不至於與法律經濟學有所牴觸，因為法律經濟分析本身的思維便不可能違背 或威脅社會或政治秩序的道德基礎153。Kübler的說法不無疑問，因為只要基於社 會正義或集體理性等之外來價值，所建立之法律化或法律規範，符合經濟效率的 要求，則與在理論的出發點上否定市場競爭秩序之外來價值的侵入，雖然本質不