科技部補助專題研究計畫成果報告
期末報告
(子計畫八)勞動領域之平等保護:私法勞動派遣關係之管制與自
治(第3年)
計 畫 類 別 ： 整合型計畫 計 畫 編 號 ： MOST 102-2420-H-004-013-MY3 執 行 期 間 ： 104年01月01日至105年03月31日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 林佳和 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理人員：陳瑞元 碩士班研究生-兼任助理人員：陳芃諭 碩士班研究生-兼任助理人員：姚妤嬙 碩士班研究生-兼任助理人員：陳璟賢 碩士班研究生-兼任助理人員：施苡丞中 華 民 國 105 年 07 月 11 日
中 文 摘 要 ： 私法關係中的平等原則適用，不論在理論或實踐上，都是非常艱難 之問題，勞動法領域亦不例外。屬於非典型勞動類型之一的勞動派 遣，在台灣已行之多年，同工而不同酬、僱用關係的不穩定、缺少 同等之許多勞動保護，無疑是勞動派遣的重要特徵。在近年來歐陸 諸國、以及歐盟指令開始正視派遣勞工之平等對待問題之後，在社 會正義的脈絡下，由憲法平等原則以及憲法對於私法關係之穿透適 用出發，從解釋論與立法論雙重角度觀察勞動派遣，同時納入兩個 不同的理論向度：政治哲學之人權與正義，特別是關照社會權力關 係的視野；以及，著眼於當代政治與民主之討論下，對於諸如勞動 派遣艱難問題的政治形成可能，通往本研究的結論：本於社會權力 關係，站在社會正義的高度，必須回溯民主與政治的原始初衷，以 一動態的、兼具前述內涵的憲法規範性，重新看待勞動派遣之負面 意涵，對之做出不符憲法期待的定論 中 文 關 鍵 詞 ： 勞動派遣、憲法、憲法釋義學、社會正義、政治哲學、社會權力關 係、民主理論、政治理論、勞動法、勞動關係、基本權、基本權理 論
英 文 摘 要 ： Both in the legal theory or practice, the application of the principle for equal protection at the area of private relationship, was and is still a difficult issue. As the subtype of the so-called. atypical employment, the labor dispatched goes to its enforcement since many years. Equal work with different payment, instability of the employment and not the least the absence of such legal protections, all these are the main characters of labor dispatched to see. In the recent years, not only some of the European countries but also the European Union with its directives, have faced such problems from the labor dispatching,
especially on the point of the equal protection. In the context of social justice, from the perspective of the constitutional principle of legal protection and its application on the private relationship, this research wants to give an appropriate answer to the legislative and no less than the legal practices. At the meanwhile,
incorporating two different theoretical dimension: political philosophy of human rights and justice,
particularly with the view of social power relations; and, focusing on the discussion of contemporary politics and democracy, to try to answer the question about the possibility of the political formation for the labor
dispatching. And finally leading to the conclusion of this study: according to the power relations in society, at the height of social justice, with the original intention of democracy and politics, we could only make the conclusion in this study that the labor dispatching should be seen as constitutionally, and normatively nevertheless, unexpected.
英 文 關 鍵 詞 ： labor dispatching, constitutinal law, constitutional normativity, political philosophy, social relation of power, democratic theory, political theory, labor law, labor relation, fundamental rights, theory of fundamental rights
平等原則與社會正義之理論與制度實踐整合型計畫 － 勞動領域之平等保護：私 法勞動派遣關係之管制與自治子計畫 期末報告 林佳和 國立政治大學法學院副教授 1. 權力關係與契約自由夾縫下勞動關係：勞動法作為社會正義實現的困局 2. 認識基礎：勞動法角度的勞動派遣法律關係與社會行動者觀察的法事實 3. 勞動派遣作為憲法與社會正義的問題：從德國聯邦憲法法院的裁定談起 4. 法學處理社會正義的標準模式：平等權與社會國原則包圍下的自由權利 5. 方法論上之個人主義捍衛下的自由－法律經濟理論與再探權利的主觀化 6. 不同思考路徑：社會權力關係角度下的社會正義內涵—幾個理論的嘗試 7. 從法規範性矛盾思考勞動派遣：民主的對立、主觀權利、政治與政治的 8. 民主與政治下的形成：正當性危機、無力的代議、不是民主的與政治的 9. 結語：在政治場域中對話自由與平等？政治對勞動派遣做出決定的可能 1. 權力關係與契約自由夾縫下勞動關係：勞動法作為社會正義實現的困局 以一個古典而標準的說法來看1：觀察當代勞動法的歷史發展及規範現狀， 我們可以使用下面的基本思維來理解勞動法：所謂的勞動法，其形成的源始，無 疑就是承認最早的工廠工人，乃致後來之所有勞力勞心之勞動者的保護需求，這 不但是勞動法在形成初期的主要目的與面貌，直至進展約一個半世紀後的今日， 它仍是勞動法的主要內涵與結構特徵。換句話說，勞動法的目的與正當性，就是 所謂的«社會保護»本質上，勞動法就是勞工保護法，它保護勞工免受資本主義經 濟過程及體系的直接剝削，某個程度上來說，勞動法自己形成一獨特的社會系統， 在其中，透過國家的法律規範或集體力量的介入（例如團體協約），「市場的力量」 被排除在外2。勞動法變為一獨特的私法法域，甚至可以用一句社會學上的術語 來說：勞動法的出現，使勞工再由契約走向身分，國家需要一個建立在勞動者特
1 Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. I, 7 Aufl., Ffm. 1963, § 7 I.
2 特別強調此「社會保護」面向的，例如Däubler, Arbeitsbeziehungen und Recht in der BRD, in:
Memoriam Otto Kahn-Freund, München 1980, S. 54; Zöllner, Arbeitsrecht und Marktwirtschaft, ZfA 1994, 423f.。
殊社會地位之上的勞動法，因為，這是邁向僱傭勞動社會的必要條件3。簡言之， 勞動法領域就是典型的實踐社會正義之法制場合。 再讓我們拉高層次，用憲法的角度來看：所謂的社會國原則，是一項憲法的 基本決定，以德國聯邦憲法法院的話來說：它是一項「從憲法的整體內容中，可 導出做為憲法基礎之原則及基本決定」4。社會國原則係一主要針對立法者之形 成的委託，以消除社會不平等，保護社會及經濟上之弱者，創造國民自由發展所 需之最低生存條件等。社會國的典型態樣如：給付行政，生存照護，措施法，計 畫，補助，創造教育機會的均等，以及私法體制之社會化，不論是房屋承租人的 保護、訴訟扶助，或是這裡所要關注的：勞動法5。勞動法的這種即便連我國法 院都經常以此稱呼之「社會化的私法」，正是憲法社會國原則在勞動生活中的規 範性之具體呈現，它所標榜的，即是一個清晰的憲法價值秩序決定：基於結構上 劣勢的勞動者之保護，必須限制雇主的指揮監督與支配干預權，更進一步的說， 即便這是以勞雇雙方間之「私法自治」、「契約自由」的形式出現，在某個程度內， 都必須凌駕其上6。 當然，處於勞工對立面的雇主，亦應享有一定程度的基本權保障，且讓我們 以結構上最重要的營業營利領域之雇主來看：基本上，憲法亦保障人民有所謂的 «營業自由»，或者亦可從字面上翻譯：«企業主自由»（Unternehmerfreiheit）， 也 就 是Hans Peter Ipsen 所 說 的 « 企 業 主 之 支 配 自 由 » （ unternehmerische Dispositionsfreiheit）7。不論學者們對於該等經營權之基本權歸屬依據的說法為 何 – 如德國基本法第2條第1項的一般行動自由權（即類似我國憲法第22條）、第 12條第1項的職業自由權、或前述兩者的結合第14條之財產權 -‐，原則上都肯認， 作為私法主體的自然人或法人，在憲法上都擁有「透過自由決定之計畫及管理經 營行為，運用與支配生產要素，以獲取生產效益」之權利。而此學理上之所謂« 一般的經濟自由»（allgemeine Wirtschaftsfreiheit），邏輯上也當然包括行使上所 必需之契約自由權，是屬當然8。當然，憲法中的討論亦不忘強調，經濟自由、
3 這是工業社會學上的標準說法；例如Castel, Metamorphosen der sozialen Frage. Eine Chronik der
Lohnarbeit, Konstanz 2000, S. 296。
4 BVerfGE 3, 225(232f.).
5 Schnapp in:v. Münch/Kunig, GGKI, 4 Aufl., München 1992, Rn. 16ff. zu Art. 20.
6 大法官釋字第576號解釋，亦聲明同樣的意旨：「契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機
制，並為私法自治之基礎。契約自由，依其具體內容分別受憲法各相關基本權利規定保障，例如 涉及財產處分之契約內容，應為憲法第十五條所保障，又涉及人民組織結社之契約內容，則為憲 法第十四條所保障；除此之外，契約自由亦屬憲法第二十二條所保障其他自由權利之一種。惟國 家基於維護公益之必要，尚非不得以法律對之為合理之限制」。
7 Papier in: Maunz/Dürig, GG-Kommentar, Bd. II, München 2003, Rn. 238 zu Art. 14. 8 Ebenda, Rn. 239.
經營權等的概念，不能導致一所謂「國家放棄規範的宣示」、「一切回歸前法律狀 態之規則定律」等的錯誤結論，因為它仍須放在一國家所建立、所期待、符合規 範性要求的私法秩序之上9。換句話說，經營權雖然包括對勞動力的支配與運用 （「生產要素」之一），但仍然必須在現行憲法規範下之私法秩序框架內，才有合 憲的可能，而這個私法秩序，無疑的，是必須考量憲法要求國家之作為社會國的 規範性前提。我們試著用憲法上的規範次序關係來說：社會國原則，基本上賦予 國家形成與介入的權限，以保護弱勢的勞工為目的，不但得以干預雇主的財產權、 職業自由權、一般行動自由權，甚至可以干預勞工的契約自由權，只要國家在« 勞工經濟與人格之雙重從屬性»的基本認識下，認為以「他決」來取代「自決」 是必要、是對當事之勞工有利時，所涉及之雇主或勞工之基本權都必須退讓10。 然而，為了實踐社會正義而建構之勞動法體系，終究無法完全自絕於其他憲 法價值與法益的衝突，例如：以契約自由為核心的自由權。如同本整合型計畫之 主題所示：如果平等原則是實踐社會正義所必要必須的，那麼是否得以毫無障礙 的同樣適用至勞動領域中呢？事實上，勞動生活中的平等原則，一向是勞動法學 極為棘手之問題，既使在德國法學界中亦然，在一般的評價中，德國勞動法的平 等對待與禁止歧視之保護，基本上長期處於無涉法律（außergesetzlich）的狀態， 而大部分依靠司法裁判的累積，甚至在德國私法學界，尚有「從契約法導不出平 等原則」之說法，可見問題之艱難11。當然，由於勞動關係中存在著一類似國家 權力擁有者之雇主，因此在勞動法學中想要導出平等原則之適用，基本上問題較 小，至多僅有其規範基礎找尋之討論，誠如Reinhard Richardi所舉出的，德國勞 動法學向有三種解釋模式之爭，以試圖導出勞動法領域中的平等對待原則之適用： Eduard Bötticher主張關鍵在於雇主自訂規範的本質，Götz Hueck認為勞工因隸 屬於同一廠場，致與雇主間形成所謂的共同體關係（Gemeinschaftsverhältnis）， Alfred Söllner則以為基於雇主相對於勞工之權力地位與優勢，本於德國民法第 315條第1項之規定，雇主決定其單方給付內容時應依合理之裁量為之，而顯然這 裡的「合理裁量」便應該包括平等對待，或是Richardi自己繼續補充的所謂勞動 契約之「群體關聯」（Gemeinschaftsbezug），亦即著眼於雇主之面對多數勞工， 因此「應有」對於雇主決定權之分配正義上的拘束等12；而在德國司法實務的方 面，帝國勞動法院早期認為，平等對待之要求來自於「廠場的具體秩序」，晚期
9 Papier in: Benda/Maihofer/Vogel, HBVerfR, Bd. 1, 2 Aufl., Berlin 1995, Rn. 48, 50 zu § 18. 10 勞工的「自決」與勞動法所帶來之「他決」的矛盾關係，成為德國勞動法學界近來十分關注
的問題；statt vieler nur Löwisch, Schutz der Selbstbestimmung durch Fremdbestimmung - Zur verfassungsrechtlichen Ambivalenz des Arbeitnehmerschutzes, ZfA 1996, 293。
11 Vgl. Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit. Diskriminierungsschutz und Vertragsrecht, Baden-Baden
2000, S. 5.
則傾向於導自勞方之忠誠與雇主之照顧義務，到了聯邦勞動法院的時代，法院在 個案中或會對不同之學說表示看法，但基本上亦不明確表明自己之服膺何一主張 13。不論各自學說之指涉與內涵為何，雖然同樣沿襲自私法學之傳統，至少德國 勞動法學上均認，在雇主所定規範之執行、而非制定上，的確存在一所謂平等對 待原則（Gleichbehandlungsgrundsatz）之限制，它係屬私法領域中之憲法平等 原則的具體化，主要內涵在於不得以「人」作為差別待遇之依據，禁止對於勞工 為不具實質理由而與其他類似與可資比較者較差之對待，也就是不得為「較差之 無實質理由的恣意對待」，但原則上不禁止對個別勞工為較佳之對待14。 總而言之，即便是意圖實現社會正義的勞動法領域，平等原則，始終都不是 毫無問題的一併適用，上溯自憲法層次的基本權或憲法法益衝突與整體評價，下 延伸至個別勞動關係之具體形成，都不見得、或甚至難以導出當然的平等原則之 適用，不僅法釋義學上如此，有時即便立法政策之討論上亦不例外。讓吾人如此 說吧：從譜系學的角度，以社會保護作為原始出發點與本旨的勞動法體系，不論 其歷史上形成之形式與實質為何，它始終無從避免探討社會正義之「自由與平等」 所遭逢之衝突宿命。當代的勞動契約，不再放置於階級法或甚至突兀的身份法脈 絡下去討論，作為私法契約，契約自由所標榜之「契約應遵守」（pacta sunt servanda）的價值不會截然消滅，然而，本於權力關係-‐不論是結構上或行動上 之權力關係15，勞動關係下的某種「自由」，都會被怪異而一定程度扭曲的被理解 著，也才因此需要有國家公權力，不論藉由立法、行政或司法的何種形式之干預 及介入，雖然，弔詭地說，相當程度與範圍下的「自由」，仍是勞動法秩序的核 心內涵。處於如此之緊張關係下，面對社會權力關係的制約，在無從擺脫拘束的 契約自由規範下，透過勞動法秩序，「社會正義」如何實現？如何找尋？如果不 願停留於望似神聖不可侵犯的勞工保護神主牌，以及從Sir Karl Popper«開放社 會及其敵人»，Friedrich von Hayek«通往奴役之路»以降那種鏗鏘有力的自由呼 聲？以勞動派遣為例，嘗試處理這個攸關社會正義，卻同樣無法擺脫契約自由與 權力關係之命定衝突下的勞動形式，是這個研究的主要目的。
13 Vgl. RAG 19.1.1938 ARS 33, 172(177); 35, 114; 36, 12; 37, 273. BAG 13.9.1956, 25.4.1959, 9.11.
1972, 13.12.1972 AP 15, 36, 37 AP 3 zu § 242 BGB Gleichbehandlung;
14 Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 11 Aufl., München 2005, Rn. 5.
15 在政治社會學的討論中，所謂的社會權力關係分為兩者，一是「結構性的權力關係」
（Machtverhältnisse），是一種社會結構形成建構之後所客觀存在於該領域內，亦即為社會行動者 之社會行動的基本框架；另一則是所謂的「結構與行動辨證影響的權力關係」（Kräfteverhältnisse）， 是指在前述的結構權力關係下，基於行動者之行動的辨證式影響結構，所交互形成的另一層社會 權力關係。相關討論請參見：Rolshausen, Macht und Herrschaft, Münster 1997, S. 102ff.。
2. 認識基礎：勞動法角度的勞動派遣法律關係與社會行動者觀察的法事實 2.1. 勞動派遣的法律關係與特徵要素 要回答如此的憲法提問，當然必須從法律關係與事實兩個面向，共同理解勞 動派遣。如同前述，勞動派遣之核心法律關係是：派遣雇主以營業為目的，將勞 工讓與要派雇主指揮監督，以為其提供勞務，這裡存在著三個主體：派遣雇主， 要派雇主，派遣勞工，其中派遣雇主與派遣勞工間存在著勞動－或稱勞動派遣契 約 （Leiharbeitsvertrag）關係，派遣雇主與要派雇主間則為勞工讓與契約 （AN-‐Überlassungsvertrag ）， 至 於 派 遣 勞 工 與 要 派 雇 主 之 間 ， 則 為 編 入 （Eingliederung）要派雇主之生產組織內，由勞工為其事實上提供勞務16。 與傳統的「僱」與「用」合一不同的是，在勞動派遣之場合，雇主完全以「將 勞工讓與第三人使用作為營業內容」，以區別於一時性的、非營業目的之借予他 人使用所僱用之勞動力17。這是一觀察勞動派遣的關鍵要素：以營業獲利為目的
而事實上（de facto）轉借勞動力，但繼續維持法律上（de iure）的勞動關係， 既與一般勞動契約關係不同，也與雖同樣營業、但並不從法律上「參與並進而成 為法律關係主體」的職業居間（Arbeitsvermittlung）迴異。讓我們看看德國派遣 勞動的法制發展源起，便可清楚的看到相關之軌跡。這必須從聯邦憲法法院1967 年4月4日的一則判決談起：當時的德國職業介紹與失業保險法（AVAVG）第37 條 第 3 項 ， 將 社 會 上 已 經 出 現 的 所 謂 「 勞 工 轉 讓 契 約 」 （Arbeitnehmerüberlassungsverträge）-‐ 亦即維持相當期間的將勞工讓與第三人、 使其受之指揮監督而提供勞務的契約關係，認應屬勞工主管機關的職業介紹專屬 範圍之內，本於「職業介紹公共而無償」之原則，不得由私人機構居間為之。聯
16 Bachner-Kittner/Zwanziger, Arbeitsrecht, 5 Aufl., Ffm. 2009, § 112 Rn. 6。當然，這裡所謂的編入，
似乎有一不太光彩的過去：在納粹時代，依據所謂的«編入理論»（Eingliederungstheorie），認為 勞動契約關係應重新理解為「以企業主為領袖的成員共同體關係」，其意涵當然與這裡所談者不 大相同；dazu Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung. Zum Wandel der Privatrechtsordnung im
Nationalsozialismus, Ffm. 1973, S. 323。 17 在德國法的概念中，一般有兩個名詞與概念用以指稱派遣勞動；一是Arbeitnehmerüberlassung， 亦即「將勞工轉讓」之義，則一則是Leiharbeit，也就是「將勞工借用予第三人」之意。前者之 轉讓，在一普遍之社會意涵與理解中，指的是將指揮監督權限移轉予第三人，而在後者之借用關 係，如果是一時性、非營業性質的借用，一般稱之為「真正的借用」，亦即套用一般無償性使用 借貸之概念，而意為「無償之勞務借用」，而如果係屬營業性質的、基本上勞工根本不向原先之 借用人（即勞動關係之雇主）提供勞務的，雇主以此借用而獲取其經濟利益的，則稱之為「非真 正的借用」，也就是台灣社會所俗稱之派遣勞動。從Arbeitnehmerüberlassung與Leiharbeit在德國法 律與社會實踐中的運用，指的都是「雇主僱用勞工、目的在於營業性質的借用予第三人」之同一 樣態，與我國所稱的派遣勞動完全相符，併予說明；相關之德國法概念的討論，請見黃程貫，德 國勞工派遣關係之法律結構，政大法學評論，第60期，頁271以下。
邦憲法法院認為該規定違憲，因其不當的侵害人民受德國基本法第12條所保障之 職業自由基本權18。在判決中，法院清楚的認識到，社會上所出現之勞工轉讓契 約，確實與職業介紹同樣具備類似的經濟功能，因此，本於「國家壟斷無償且公 共之職業介紹體制」之基本精神，職業介紹與失業保險法遂將之與職業介紹作相 同處理，雖非無據，然而，「兩者畢竟有其本質上的不同，關鍵在於，在勞工轉 讓契約的法律關係中，轉讓人與被轉讓人（勞工），其法律關係顯然是繼續性的、 維持一段相當時間的，而且在其法律關係存續的期間內，勞工顯然都在第三人的 事業單位中提供勞務，這與職業介紹之一時性，顯有極大差距」19。也就是基於 如此之差異，將勞工轉讓契約視為是規避「職業介紹由國家壟斷」之脫法行為， 而希望透過前開法律加以一視同仁的擬制，聯邦憲法法院認為並不恰當；在判決 中，法院甚至更進一步的闡述到：此類的勞工轉讓契約事實上有其特殊之經濟意 義，因為它會促使不易或不願找到不定期契約工作的勞動者，比較容易在勞動市 場上有所斬獲。 在德國勞動法學中，咸認聯邦憲法法院的此則判決，對於派遣勞動法制之發 展有其重大意義：首先，既然與職業介紹之規範體系不容，法院便指出「對此借 用勞動（Leiharbeit）應以特別法律加以規範」之必要性，再者，針對19世紀以 來之「國家應壟斷提供無償之職業介紹服務」的原則，聯邦憲法法院雖然沒有根 本的動搖或挑戰此項原則，但卻事實上指陳了一個重大問題：是否私人絕對不容 許跨入職業介紹領域？是否從憲法的角度來看，私人之從事職業介紹、而且是營 利性質的服務，完全沒有容許的空間？這也為著1980年代中期以後的解除管制 （Deregulierung）與公共任務民營化（Privatisierung der öffentlichen Aufgaben）
之發展，至少在職業介紹的領域中，率先投入一個轉變的因子20。「營業目的」 顯然是勞動派遣的核心要素，作為勞動契約一方當事人的雇主，事實上不需要勞 工之勞務提供，而是藉由勞工之為第三人工作而獲利，但是繼續承擔其他的雇主 功能、市場風險與義務，在前開1967年的德國聯邦憲法法院眼中，此亦應受有職 業自由基本權之保障。我國勞動基準法第6條明文：「任何人不得介入他人之勞動 契約，抽取不法利益」，在許多社會行動者眼中，本條係理應全面禁止勞動派遣 之依據，如先暫且拋開「不法利益」之違法性判斷涵攝上的爭論，假使職業介紹 18 BVerfG vom 4.4.1967 = NJW 67, 974. 19 Ebenda。當然，勞動派遣與職業介紹之區別，有時並不容易，因此德國勞動派遣法第1條第2 項遂明文，如讓與人並未負有其他之雇主義務與雇主風險，則推定其為職業介紹人，除非得以證 明該讓與顯為一次性或不具重要性，方得推翻該推定；相關討論請見Schaub/Koch, ArbR-Hdb., 13 Aufl., München 2009, §120 Rn. 26。
20 這個問題的討論，可參見Buttler, Regulierung und Deregulierung der Arbeitsbeziehungen, in:
可能成立介入他人之勞動契約，則一定程度可資類比之勞動派遣，又何嘗能完全 無礙的通過合法檢驗？如再著眼於我國理論與實務均曾獲支持的「事實勞動關係」 說21：經過相當期間之於同一要派雇主提供勞務，則派遣勞工與其之間成立事實 勞動關係，則問題無疑更加有趣：勞動派遣之派遣雇主，是否構成「介入他人勞 動契約」（雖屬事實勞動關係）？。顯然，對於這些問題，吾人必須從憲法規範 性的角度，進行一定的探索。 2.2. 勞動派遣的法事實與非典型勞動 派遣勞動的法事實，一般研究多認有僱用不安定、中間剝削嚴重、勞動條件 不佳、雇主責任不明、難以組織工會行使團結權等問題，例如學者邱祈豪即認為， 現階段派遣勞動中有中間剝削、強制勞動、勞動力買賣危險性等問題22，楊通軒 亦分析道，對派遣勞工不利的是其薪資通常較要派機構的核心勞工為低，且因其 經常轉換工作地點、在派遣機構的工作時間較短，因此並無解僱保護之適用，同 時因派遣機構人員流動快速，亦難以成立工會以保障其權利23。 也許從社會行動者的角度，更能參透台灣社會勞動派遣所滋生之問題。全國 產業總工會在一篇宣言式的文章中，即清楚地表達所觀察及擔憂之勞動派遣現象， 並進而提出應有所行動以建立相關之規範原則（以下原文節錄）24： -‐ 同等待遇原則：由於派遣的勞動型態，存在著嚴重的剝削以及勞動條件的惡 化，工會對於派遣的工作型態抱持極度的反對，但不能漠視派遣勞動者已存 在的既定事實以及其所遭受的差別待遇，因此本會主張不管是何種形式的派 遣，在所有相關法規及契約中應給予派遣勞動者如正式員工一般的同等待遇， 不得歧視。 -‐ 派遣勞工保障原則：對於受派遣的勞動者應考量其僱用狀態的極度不安定性， 基於對弱勢地位者的保障原則，而予以增加保障的強度，一切法律之適用應 21 台中地方法院93重勞訴3判決，雖未直接使用事實勞動關係文字，但似有相當之暗示：「雇主 對於非臨時性或間歇性的職務，長期由同一勞工持續提供勞務之狀態，竟由他人以雇主之身份， 與該勞工簽定勞動契約，再將該勞工派至實際雇主處長期提供勞務，係以迂迴方法逃避勞動基準 法之適用，以達其實質享有原告等人長期提供勞務之實質目的，依上說明，被告與訴外人駱鈴、 吉興及泰興等顧問公司，以簽訂人力支援契約之方式，由駱鈴、吉興或泰興等公司，陸續與原告 等人簽訂僱傭契約，再將原告等人指派至被告處工作，上開由駱鈴、吉興或泰興為名義人與原告 等人簽訂之勞動契約之脫法行為於法即屬無效」。 22 邱祈豪，派遣勞動法制化與勞工權益之保護，研究與動態第11期，2004年12月，頁85以下。 23 楊通軒，台灣勞動派遣法立法之芻議-機會與風險的平衡，萬國法律第138期，2004年12月，頁 32以下。 24 全國產業總工會，工會對勞動派遣之看法與因應，«工訊»第22期，2006年10月31日，頁31以 下。
以最有利勞工的角度從嚴解釋，並嚴格禁止中間剝削及榨取不法之利益，確 保勞工非商品之原則、保障勞工之人格。 -‐ 明確共同雇主責任：因雇主責任的歸屬混淆，易使派遣勞動者面對不確定的 權利義務關係，一旦發生爭議勞工將求償無門。因此必須修改勞動基準法與 其他相關法令，透過清晰的行政與司法解釋，使不同的雇主責任歸屬得到釐 清。工會主張雇主須負擔連帶責任，並應建立「禁止以派遣勞動形式規避不 定期契約關係」的基本原則，使派遣勞動者之雇主明確、無法規避其責任。 -‐ 保障團結權：應保障派遣勞動者組織工會之團結權，使其能透過團結權的行 使，抵擋來自雙重雇主的不當剝削與勞動條件之惡化。讓派遣勞動者加入要 派企業之工會組織，如要派企業無工會，亦可自組派遣勞動者之工會。 -‐ 補充性原則：一切勞雇關係均應以長期且穩定的僱用為原則，只有在例外情 形下允許補充非典型僱用之人力，且必須修改勞動基準法做為配套，建立「勞 工參與決定」之機制，事業單位如有使用非所屬之其他勞工之需求時，應提 出人力計畫後經工會或勞資會議同意，不得逕自透過派遣公司運用人力。 另一份由國內知名之工運團體全國自主工聯，於2005年所發表之«台灣非正 式雇用調查報告»，亦同樣直指勞動派遣所產生之不當後果（以下原文節錄）25： -‐ 削弱工會力量：資方以非正規人力取代正式員工，工會面臨會員人數減少、 組織弱化的危機； -‐ 分化工人：工人被分化為不定期契約工（正式員工）、派遣工、外包工、臨時 工、約聘雇勞工，各種不同的雇用型態與待遇，致使工人團結不易。例如明 明是資方惡化勞動條件，卻往往會利用「進用派遣人力是為了保障正職員工」 為由（意即非正式人力活該承受惡劣的勞動處境），來分化正式員工與非正式 員工； -‐ 打擊勞動三權：因為間接雇用型態或者是假外包（假性承攬契約）扭曲了直 接雇傭關係，從而剝奪工人行使團結、協商、爭議權的權利； -‐ 勞動市場雙元化：非正規工人身陷就業不受保障的狀態，沒有勞動三權做後 盾，也喪失議價能力，諸如同工不同酬等最終造就勞動市場雙元化，工人競 相比賤的惡況。 由前述工會陣營的分析與主張來看，毫無疑問的，派遣勞工所受較差之勞動 條件對待，常受派遣雇主中間剝削與遭搾取不法利益，派遣與要派雇主之責任不 明而混淆，難以行使團結權而組織工會，派遣勞動者經常被以規避法律保護為目 25 全國自主工聯，台灣非正式雇用調查報告，2005年，頁24。
的而脫離補充性原則，乃至於要派雇主所屬勞工對於企業之使用派遣人力毫無參 與暨制衡權等，都是勞動派遣為人所詬病之問題。雖不完全相同，但其實勞動派 遣所衍生之現象，各國均相去不遠，例如歐洲法院即曾在判決中明確指出，派遣 勞動無疑的碰觸了勞動者就業與社會保障上的敏感地帶，換言之，無論就勞資關 係、勞工之工作權與職業自由、勞工之就業保障，乃至於勞動市場上的發展來說， 派遣勞動都直接間接牽引出許多的不利影響26。而即便是以彈性安全（Flexicurity） 聞名於世的荷蘭，在依此主軸而重新建立勞動派遣法制，面對企業運用彈性勞動 力的需求，兼顧勞動者的保障，亦即相較於法制建立之前的「有訂單、有僱用派 遣；無訂單、不僱用或派遣勞動便消滅」的不利狀態，不論是新的「階段體系」 或「連鎖體系」27，都無疑的帶給派遣勞動者更多的工資安全，而且派遣勞動關 係的時間維持越久，派遣勞工的權利就越多等，但實證調查資料仍然顯示，要派 機構中一般不定期契約員工之薪資水準，仍然要較同一或類似性質工作之派遣勞 動者高出許多，可見要確實貫徹工資平等待遇原則，恐怕仍存在相當的困難28。 其實從勞動派遣的發展軌跡看來，一項關鍵的觀察主軸，無疑是所謂的非典 型勞動，這在我們接下來欲進行的憲法規範性判斷上，實有其重要意義，是在此 先為鋪陳。早在1980年代中期，歐美各國勞動生活中，相關社會行動者便已意識 到，傳統僱傭勞動的基本形式，無疑的在改變中。許多有別於標準僱用類型的、 亦即不同於被稱為「典型勞動關係」之其他形式的僱用，逐漸的出現在現實勞動 世界中，某種程度的牽動企業主與勞動者雙方的相互關係。一個德國工業社會學 界的普遍說法是：非典型的僱用形式，越來越重要，而典型勞動關係，逐漸失去 其重要性，如此之發展與整體就業容量的增減並無絕對關聯，換言之，並非失業 問題帶來非典型勞動的激增，而是不論就業勞動的量之增多或減少，一個「非典 26 此數字詳見德國金屬工會刊物的記載：igm-direkt 13/2000, S. 5。 27 荷蘭針對勞動派遣之所謂「階段模型」（Phasen-Modell），即包括「階段體系」（Phasensystem） 與「連鎖體系」（Kettensystem），簡單地說：在前26週的第一階段，派遣勞工與派遣機構間，可 以是定期或不定期的契約關係，而未派遣出去提供勞務之期間的應給付工資義務，勞資雙方可以 自行合意免除。開始僱用的第26週後，進入為時6個月的第二階段，此時，如派遣勞工逾21歲， 則取得退休金請求權，同時派遣機構必須調查勞工是否有施以職業訓練的需求。不論在第一或第 二階段，派遣機構均得不遵守法定預告期間而解僱派遣勞工，也就是說，只要派遣商務契約的期 限屆至或必須更換派遣勞動力，派遣機構都可以立即終止契約，使勞動關係消滅。第二階段的6 個月過後，正式進入第三階段，派遣勞工相對於派遣機構，即擁有要求訂定不定期契約的請求權； 在此階段開始後的24個月內，派遣勞工得至不同的數個要派機構提供勞務，但同時在每一次均有 請求契約期限至少應逾3個月的請求權，易言之，在此24個月內，將最多可以有8個定期契約關係， 以防止派遣機構任意變換其應行服務之要派機構，減低勞動者延續勞動關係之意願。此兩體系皆 出現於荷蘭1993至2003年相關派遣勞動的團體協約；相關討論請參見Waas, Modell Holland – Flexibilität und Sicherheit im Arbeitsrecht der Niederlande, Baden-Baden 2003。
28 以下有關荷蘭派遣勞動之分析，主要參考Wilkens, Zwischen Flexibilität und Sicherheit –
Leiharbeit in den Niederlanden, in: Vogel(Hrsg.), Leiharbeit. Neue sozialwissenschaftliche Befunde zu einer prekären Beschäftigungsform, Hamburg 2004, S. 166ff.。
型取代典型」之質之面向的轉換（Umschichtung），是清楚可以看見的29。簡單 的說，在勞動經濟學的討論中，非典型勞動型態係屬於所謂「外部的彈性」 （externe Flexibilität），以相對於所謂的「內部的彈性」（interne Flexibilität）。 易言之，當企業碰到所謂生產之波動週期，例如訂單的減少或增加，或是更重大 的經濟景氣影響時，企業對於勞動力的需求產生短中期的變化，此時採取之因應 手段，一種可能是訴諸於內部的彈性，亦即在不影響勞動關係形式的前提下，採 行諸如延長工時、休假安排、彈性工時模式、臨時性工作等，但也可能採取外部 彈性的類型，亦即僱用非典型勞動者，以非典型之形式來因應對勞動力的不同需 求 。 也 因 此 ， 特 別 在 討 論 經 濟 全 球 化 對 於 個 別 企 業 運 行 之 「 個 體 經 濟 」 （mikroökonomisch）面向上的影響時，非典型勞動在此找到其實質的催生基礎， 這是勞動經濟學的專業言說領域中，相當值得注意的一點30。 在概念的選取及理解上，必須先從一相對的概念組：典型勞動關係與非典型 勞動關係談起：所謂的「典型勞動關係」（Normalarbeitsverhältnisse），描述的 是二次世界大戰以降，特別是西歐國家歷經50、60年代經濟起飛之建立所謂「福 特主義」（Fordismus）的資本主義生產方式體系中，一個普遍存在於勞動生活中 的勞動者標準類型。當然，何謂如此之標準類型，學理上的歸類暨分析容有不同， 但基本的概念要素卻是極為相近的。例如勞動法學者Wolfgang Däubler即認為， 典型勞動關係大致有七項特徵及內涵：（1）全時的專職勞動關係：社會上普遍存 在一基本的工時規模類型（每週37-‐40小時），勞動者以此全時勞動關係作為其個 人與家庭再生產的基礎；（2）正常工作日的特定規模：每日約工作8小時，大致 是始自6至8時30分，於14至17時前後下班，每週工作5日，工作與休閒之時間區 域分野清晰；（3）報酬薪資多每月給付一次；（4）在一定規模人數（至少為4至5 人）以上的企業或工廠職場中工作，有其他勞動者之形成「同仁關係」，而有特 定勞動保護法之適用（例如解僱保護法或企業組織法）；（5）勞動關係存在著一 定程度的存續保障，例如解僱預告期間、資遣費、解僱實質要件的限制等，換言 之：以不定期為其常態；（6）雇主工資以外之其他給付，特別是企業內社會福利 性質的給付，取決於勞動者個人之資格條件與年資；（7）勞動者之工資與勞動條
29 Keller/Seifert, Atypische Beschäftigungsverhältnisse: Flexibilität, soziale Sicherheit und Prekarität,
WSI-Mitteilungen 5/2006, 235.
30 典型的德國勞動經濟學討論，如Kronke，在其說法中，彈性化的目標是將企業與作為生產要
素之一的勞動相互間之關係，調整至較符合當代企業管理及競爭條件的需求，進而得以節省企業 經營之成本，其主要針對四項所謂的勞動法之僵硬領域：（a）非典型勞動關係的限制，（b）工時 的限制，（c）解僱保護，（d）共同決定權，進而主張應使企業能配合市場條件的變動而隨時調整 其生產組織，而這四者並得歸類至所謂內部與外部的彈性問題；請參見Kronke, Regulierungen auf dem Arbeitsmarkt. Kernbereiche des Arbeitsrechts im internationalen Vergleich, 1 Aufl., Baden-Baden 1990, 22。
件，係透過集體性的利益代表機制的方式而為集體之形成，換言之，勞動者以加 入該組織、受該組織之一定程度的保障為典型之狀態31。Ulrich Zachert雖強調典 型勞動關係應分為兩個主要的部分：實體部分，如正常工時、解僱保護與勞動保 護；程序部分：有拘束力之集體參與對抗形式，如團體協約或罷工權等，惟其典 型勞動關係之內涵，亦與Däubler所描述者極為類似32。 另一專注於典型勞動關係之法學者Ulrich Mückenberger，則以此為出發點， 探討勞動法之應有走向，特別是對於勞動關係解除管制政策所應抱持之態度，因 為在80年代的氛圍中，咸認政府逐步解除原有的勞動保護，是催生非典型勞動型 態出現的重要推手。Mückenberger認為，勞動法之所有管制，不論是實體的管 制或程序的管制，前者如工時的限制，後者如參與契約協商與雇主指示權之行使， 都是針對雇主就勞動力運用之彈性，包括勞動者關係本身、即勞動者地位的彈性， 以及人力使用上的彈性，設下一基本的界限，在此界限範圍內的勞動關係，就能 夠享有現行勞動與社會憲法所賦予之最佳保障，該勞動關係即為「保障機制視野 所及的標準勞動類型」，即係典型勞動關係33。Mückenberger指出，所謂的「典 型」，並不代表此類之勞動類型是為勞動生活中所存續的、經驗研究中所得以證 實的「普遍勞動者之面貌」，也就是說：典型之意不在於指稱「量化上的意涵」， 從統計數字上去印證有多大比例之勞動者得以歸類，而排除比例上必然極少數之 其他勞動者，換言之，典型勞動關係之意義，其實應在於它之作為「引導勞動法 領域發展之基本假設」，以及所因之具有的三項功能：保護、推動與選擇功能34。 這是非常重要的一種觀察方式，由「規範與現實」的辯證角度來看，Mückenberger 的提醒相當具有啟發。至於典型勞動關係的內涵，則Mückenberger所主張者與 Däubler相去不遠，包括：（1）企業年資；（2）整體從事就業勞動的年資；（3） 勞動者於就業生涯中所到達之年齡；（4）全時的專職勞動；（5）在一明確的企業 或社會關聯的框架中從事勞動；（6）企業或工廠在一定的規模之上；（7）勞動者 具有一定的技術或資格能力水準。整理起來，Mückenberger理解中的典型勞動 關係，可以將之描述為「繼續性的、存續一段相當時間的、在一相對大企業的場
31 Däubler, Deregulierung und Flexibilisierung im Arbeitsrecht, WSI-Mitteilungen 1988, 450. 32 Zachert, Die Sicherung und Gestaltung des Normalarbeitsverhältnisses durch Tarifvertrag,
Baden-Baden 1989, S. 14, 20.
33 Mückenberger, Normalarbeitsverhältnis: Lohnarbeit als normativer Horizont sozialer Sicherheit? in:
Sachße/Engelhardt(Hrsg.), Sicherheit und Freiheit. Zur Ethik des Wohlfahrtsstaates, Ffm. 1990, S. 171.
34 他所謂的推動功能，是指以建立於典型勞動關係的勞動法制，「推動僱傭勞動優先於其他的社
會活動」，而選擇功能，則是意謂「區別就業勞動與非就業勞動」，進而影響社會認同的形成；dersl., Zur Rolle des Normalarbeitsverhältnisses bei der sozialstaatlichen Umverteilung von Risiken. in: Büchtemann/ Neumann(Hrsg.), Mehr Arbeit durch weniger Recht? Chancen und Risiken der Arbeitsmarktflexibilisierung, Berlin 1990, S. 161。
域關聯中、具有特定資格能力的、從事全時工作的勞動關係」35。 值得注意的是，在德國所有典型勞動關係的觀察與討論，基本上都與它所面 臨之危機，亦即非典型勞動的出現，有著相當密切的關聯，不論是前述的Däubler、 Zachert等法學者及其他社會學者的批判，即使Mückenberger亦同樣以典型勞動 關係為主軸來觀察解除勞動法之管制、間接催生非典型勞動滋長的發展。氏認為， 1980年代基民黨右派執政聯盟所推定之勞動關係解除管制政策，一方面限縮典型 勞動關係的適用範圍 – 他稱之為「削弱個別勞動者的再生產保障」，分裂勞動市 場上的不同類型勞工，不利於社會平等均衡的改變社會國原則下的和諧關係，然 而在另一方面，特別是在社會法的領域中，解僱管制卻強化了典型勞動關係市場 形式的保障類型（排除一定程度非典型勞動關係之適用社會法），也就是說，勞 動法解除制所帶來的雙重效果是：一方面將勞動保護的水準降低，但同時亦藉由 「分裂勞動市場後典型勞動關係規模縮小的現實發展」，將社會法上的保護與團 結關聯，更緊密的連接至此典型勞動關係之上，造成「社會法領域更嚴格的以勞 動法領域中之典型存在，為其適用之前提要件」36。然而，與其他批判解除管制 者截然不同的是，Mückenberger並不認為「典型勞動關係的腐蝕或衰退，非典 型勞動關係的擴大，原因在於解除管制的政策推動」，而是 – 在此，社會個人化 發展的影響相當關鍵 -‐ ，典型勞動關係的腐蝕本身就是無法抵擋的，觀之勞動 生活的現實，早有許多無法歸類為典型之勞動關係形式出現，而且沒有昔日那般 顯然較為負面的意涵37。 在德國一般的工業社會學、勞動經濟學的言說領域中，定期契約、部分工時 勞動38、微薄工作（geringfügige Beschäftigung）39、派遣勞動 – 特別包括「哈 茲改革」計畫所帶來之所謂「個人服務仲介」（Personalserviceagenturen, PSA） 35 Ebenda, S. 182. 36 更清楚的觀察「將勞動法與社會法某種程度的脫鉤」之現象，可參見其在另一本合著論述中
的分析：Matthies/Mückenberger/Offe/Peter/Raasch, Arbeit 2000- Anforderung an eine Neugestaltung der Arbeitswelt, Reinbek bei Hamburg 1994, S. 43ff.。
37 Mückenberger, Am Leitbild der Normalität oder am sozial Wünschenswerten orientieren? Die
Entwicklungsperspektive des Normalarbeitsverhältnisses - zum Stand der gewerkschafts- und rechtspolitischen Diskussion, Die Mitbestimmung 1989, 517.
38 關於此時間主權與部分工時、乃至定期契約等之關聯性，請參見Vobruba, Wege aus der
Flexibilisierungsfalle – politische Voraussetzungen individueller Zeitsouveränität, in: Büchtemann/ Neumann(Hrsg.), Mehr Arbeit durch weniger Recht? Berlin 1990, S. 245ff.。
39 依德國社會法典（SGB）第4編第8條即微薄工作主要是指月收入在一定金額以下，使其雇主
免除為勞工投保社會保險、繳納保險費義務之勞動形式，之所以稱之為「微薄」（geringfügig）， 主要是因為「收入低、未享有社會安全保障」 - 當然，重點是在於雇主無繳付保險費之義務， 德國政府向來以之為減輕企業負擔、鼓勵雇主增加新僱用的手段。
的新形式 -‐ ，以及定期契約勞動暨特殊之自營勞動（Selbstständigkeit）40，這 些便是一般所稱非典型勞動的一些顯著類型，因為它們都至少未具備典型勞動關 係的構成要件要素之一或更多，而且更重要的是：這些新興的勞動形式，在原先 所應歸屬於典型勞動者所享有的社會安全體系之保障方面，都某種程度的出現了 問題。當然，從分析與歸類的精確度來看，有些「納入與排除」的確難以為毫無 瑕疵的說明，這也就是為何在德國的討論中，一般均將非典型勞動稱之為「非規 範性的、而係分析性的」（nicht normativ, sondern analytisch）之問題41，可見在 基本的定義與歸類上，確實難以篩檢出某一具體而普遍接受的判斷標準，去歸納 與區隔何謂典型與非典型勞動關係。 從勞動法學與勞動經濟學社會學方面的論述，吾人可以試圖為屬於非典型勞 動次類型之一的勞動派遣，從法事實的角度，適切地找尋其脈絡。雖然說，典型 勞動關係並非二次大戰後之完全的勞動現實，但它卻是歐陸法體系法秩序的規範 性起點，事實上連我國亦不例外，綜觀1984年制定之勞動基準法的主要內容，再 思及20世紀80年代的時間點，吾人可以說，「典型勞動關係」明顯是勞基法的基 本理型，典型勞動關係甚至是我國勞動基準法的唯一想像。更進一步觀察，1984 年制定時的主要限於所謂第一及第二級產業（農林漁牧、製造業等）之適用，更 是著眼於西方國家二次大戰後所謂的「福特主義」發展階段42，將別人建立於大 量生產、大量消費時代的標準社會勞動、典型勞動型態，直接作為我國勞基法的 指涉對象，至多僅再加上於當時西方國家已式微、但於我國卻仍處理交替之尷尬 期中的第一級產業而已。觀察勞基法的相關內容，這項移植的、以典型勞動關係 為背後之想像與指涉的痕跡，摭拾皆是：勞動契約的不定期繼續性原則（第9條）、 定期契約的限制與例外性格（同前條）、解僱相當事由之限制（第11條）、資遣費 之義務（第17條）、基本工資（第21條）、工資給付期限與次數（第23條）、工作時 間之標準型態與例外之限制（第30條以下）、企業強制退休金（第55條）、職業災 40 德國經濟與勞動部所提出之所謂「哈茲改革」計畫（Hartz-Reform）中，所提出之所謂「一人
公司」（Ich-AG）、「家庭公司」（Familien-AG），便是政策上鼓勵自營工作者的具體呈現；dazu siehe Steck/Kossens, Einführung zur Hartz-Reform, München.2003, S. 65ff.。
41 Keller/Seifert, Atypische Beschäftigungsverhältnisse, WSI-Mitteilungen 5/2006, 235.
42 Statt vieler nur Lipietz, Nach dem Ende des „Goldenen Zeitalters“. Regulation und Transformation
kapitalistischer Gesellschaften。「福特主義」的名詞，主要來自於Henry Ford汽車工廠中所推行的 泰勒式大量生產方法，此不但革命性的改變勞動生產組織及整體經濟過程，同時也徹底改變了早 期資本主義時代的階級結構、價值觀與生活方式，直至今日，「福特主義」已成為描述昔日統合 主義（Korporatismus）那個「大量生產、大量消費、勞工參與資本與國家、社會均富與和平」的 代名詞。學理上認為福特主義具有下列之特徵：勞動生產過程的合理化、持續消費財的大量生產、 工資有效提升所帶來之需求增加、國家對於經濟整體調控的干預主義奏效（凱因斯主義經濟政策）、 資本與勞動統合關係的制度化。相關討論請參見Hirsch, Der nationale Wettbewerbsstaat Staat. Demokratie und Politik im globalen Kapitalismus, 2 Aufl., Berlin 1996, S. 75ff.; Deppe, Fin de Siècle. Am Übergang ins 21. Jahrhundert, Köln 1997, S. 43f.。
害補償責任與社會保險（第59條）、工作規則（第70條）、年資性原則43（第17條、 第38條、第55條）等。 這項基於成熟工業化階段所建立之典型勞動關係，在制度與社會現實的交相 作用下，逐漸的成為社會意識中的標準、正常之社會勞動型態，長久之後，也同 樣產生了制約社會權力關係、分配社會角色與功能的作用，最明顯的自然是性別 關係。在如此之基礎下，對於勞動者的社會評價已與之密不可分：社會的行動者 慢慢習以為常的以勞動基準法的標準勞動關係類型，去衡量、看待社會中的勞動 者，因此，部分工時的、沒有廠場與同仁關係的、沒有退休金保障的、沒有能夠 領取基本工資的，通通變成了社會中的「偏差」、「非常態」。制度上的採納，亦 連帶影響了其他相關法律內容的建構，最明顯的，自然是所謂勞動法與社會法的 聯繫：勞動基準法退休金制度最為清楚，沒有符合該法的勞動關係理型（「終身 僱用」），老年退休後的「社會權利」甚至沒有保障的可能 – 當然，隨著2005年 勞工退休金條例的施行而有本質的改變 -‐，這絕對是一不容切割的制度前提：因 為只有一個標準類型的想像、只有一種「典型」，所以在勞動社會中，所有的其 他權利，包括社會保障的權利，都必須與它作直接的聯繫與掛勾，這方是整體法 律的常軌，只要不符合或排除於外的其他人，只能用邊緣的、非結構主流的形式 加以處理，例如社會福利、社會救濟、救助，而非此標準理型下的勞動社會權利。 從這一點來看，這是勞動基準法對於社會安全體系的最大影響。 屬於非典型勞動關係類型之一的勞動派遣，情況最為特殊，因為它根本的動 搖與改變「雇與用合一」的一般勞動關係內涵，連帶使幾乎整個典型勞動關係的 個別要素與特徵，都蒙受程度不一的偏離與翻轉：同仁關係、晉升可能性、年資 積累都變為毫無可能，特別是登錄型的勞動派遣將沒有任何勞動關係存續保障可 言，企業內社會性給付不存在，勞動派遣幾成為工會與勞工團結的禁地，甚至在 法律上切割與要派雇主所屬勞工成立工會之可能。在其他國家實踐經驗的觀察， 也經常大同小異，呈現類似的結果，例如針對以「鬆動勞動保護、創造非典型勞 動就業」知名的德國1985年就業促進法（Beschäftigungsförderungsgesetz），許 多研究均同樣顯示，聯邦政府依循解除管制理論所建議的諸多措施，不論是定期 契約的開放、派遣勞動的放寬、工時的彈性化、工作分享、解僱保護之鬆動、社 會計畫義務之減弱等，不論在就業相關的量與質的方面，都產生了負面的效果： 以勞動派遣為例，在質的方面，勞動者的工作壓力增加，勞動力的運用更為密集， 工會所爭取之社會保障與權利漸被掏空，核心與作為邊緣勞工之派遣者的區隔化， 43 這一項貫穿我國勞動基準法的重要原則，亦即類似德國法之Senioritätsprinzip；相關討論請參
乃至於勞動者利益代表組織的弱化等，均是明顯可觀察到的現象。在量的方面， 經過勞動力相關統計的證實，整體就業勞動容量並未擴張，反而因同時之科技與 生產組織之合理化發展，勞動力的需求越來越少，企業經濟性裁員之情況越來越 顯著44。連帶的，學者亦提到，勞動法的發展出現一極其明顯的趨勢，由於透過 解除管制，將原先法律上所不允許的空間擴大，例如勞動派遣，結果造成一惡性 循環：只要當前為貫徹企業單方利益而規避法律的行為，總是到後來變為主張解 除管制的建議基礎-‐「既然違法的大量運用勞動派遣、不如就直接放寬法律限制」， 長久以降，法律的適用性將無從維繫，這也便是學理上所稱之「勞動法的腐蝕」 （Erosion des Arbeitsrechts）或典型勞動關係、勞工地位的腐蝕45。
勞動派遣的法事實，以及從典型勞動關係出發，延伸至非典型勞動關係滋生 發展的變遷，在在都顯示一「作為法秩序基礎之規範性理型」的腐蝕與沉淪，亦 即諸多負面影響之確立，這未必是所有非典型勞動型態的共同特徵，但卻是勞動 派遣的顯著現象；與其他非典型勞動形式所截然不同的「雇與用之主體不一」， 是結構上造成這些負面因素的重要關鍵，如果不是唯一原因的話。誠然，某一社 會制度或行為關聯造成對利害關係人之不當影響，與應受違憲評價是兩回事，係 不同的問題，或至少在「不符合憲法期待」之觀點而言，可能亦有不同層次與強 度的憲法學考察，最重者如該制度或行為違憲，較輕者或是立法者有近一步加以 限制-‐保護規範的創設或改正義務，不一而足。接下來我們將開始憲法學的探討， 試圖回答勞動派遣可能涉及的憲法問題。 3. 勞動派遣作為憲法與社會正義的問題：從德國聯邦憲法法院的裁定談起 首先讓我們觀察一下德國法的進展，以鋪陳接下來將處理的德國聯邦憲法法 院裁定－這在本研究談及「憲法與社會正義」之脈絡下，尤其重要。從1972年制 定通過至今，德國派遣勞動法歷經諸多的修正。其中最為重要的，無非「單一派 遣最高期間限制」的不斷提高，亦即從1972年最初版本的3個月，直至2001年12 月10日所謂«工作AQTIV包裹法案»中的放寬至24個月46。在此次法案內容中，另
44 Vgl. Bobke, Flexibilisierungsstaregien und Arbeitsrecht, in: Oppolzer/Wegener/Zachert(Hrsg.),
Flexibilisierung, Deregulierung – Arbeitspolitik in der Wende, Hamburg 1986, 123; Boss u.a., Deregulierung in Deutschland, Eine empirische Analyse, Tübingen 1996, S. 341ff.; Franz, Chancen und Risiken einer Flexibilisierung des Arbeitsrechts aus ökonomischer Sicht, ZfA 1994, 448.
45 Wahsner/Steinbrück, Das Arbeitsrechtliche Programm der Wende, in: dersl. u. a., Heuern und
Feuern – Arbeitsrecht nach der Wende, Hamburg 1985, S. 27f.; Wahsner, Das Arbeitsrecht und Sozialrecht ist in Gefahr, in: Oppolzer/Wegener/Zachert(Hrsg.), Flexibilisierung, Deregulierung – Arbeitspolitik in der Wende, S. 23, 26.
有一項30年前之最初版本所沒有的重大變革，亦即在服務於同一要派機構達12個 月的派遣勞工，應享有與該要派機構性質類似勞工的相同工資，派遣機構即有完 全之工資給付義務。此一將同工同酬原則貫穿至派遣勞動領域的決定，遂變成 2001年以後德國法制的重要特徵，一直到不分派遣期間之全面性平等待遇。對於 德國派遣勞動法制產生最大衝擊的，無非是2002年12月23日由國會通過的所謂« 勞動市場現代勞務第一法案»（Erstes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, Hartz I）47。該法案主要來自於所謂哈茲委員會的建議48，亦即在 政策上希望藉著派遣勞動的形式，作為減緩失業問題的手段之一；在哈茲委員會 的構思下，主要有下列兩項偏離原先派遣勞動法制基本精神的改變： （1） 在同工同酬之「派遣勞工應享有與要派機構內性質類似之勞工的相同工資」 原則下，只要派遣勞工是原先之失業者，則派遣勞動關係開始後之六週內 無須受此同工同酬原則之拘束，團體協約如有類似「同工但不同酬」之約 定者亦同； （2） 更為重要的是：為了在政策上提升派遣勞動之社會與勞動價值，此次修正 決定廢除作為派遣勞動法制核心精神的「同步禁止原則」，以及揚棄「單 一派遣最高期間限制原則」，同時包括廢除原先所禁止之重複定期契約與 重複僱用49。 這項在德國大選前夕，由聯邦總理主導之修法，雖然廢除原先勞動派遣法核 47 BGBl I 2002, 4607, 4617. 48 2001年，德國總理施洛德（Gerhard Schröder），任命前福斯汽車公司董事會人事主管哈茲博士 （Dr. Peter Hartz），結合多名專家學者，共同組成所謂的«勞動市場上之現代勞務委員會»，即一 般俗稱之«Hartz委員會»，負責研擬出三年內減少二分之一失業人口的方案，施洛德總理並公開 承諾，將「逐條逐項的落實哈茲委員會的所有建議」。2002年8月16日，委員會公佈最終定案的報 告書，並提出13項所謂的「模組」（13 Module），作為解決失業問題的建議選擇。Hartz委員會的 建議，雖多為勞動市場的積極措施與改革，並涉及社會法之問題（例如最知名的第6模組：結合 失業救助與社會救助之「第二類失業給付」（Arbeitslosengeld II））。在哈茲委員會的大動作後， 德國總理於2003年3月14日，在聯邦議會又發表所謂的政府宣言，亦即知名的所謂«行動2010 – 升 級與成長»（Agenda 2010 – Innovation und Wachstum），強調以促進「經濟與勞動的雙贏」，為此 政治行動方案的核心目標。關於勞動市場的去管制方面，«行動2010»提出許多的建議，例如解僱 保護的「使之更易於掌握之改革」，企業經營事由解僱之資遣費制度的引入，明確化社會選擇之 標準，企業不可或缺之勞動力應排除在考慮選擇範圍外，定期契約締結的進一步放寬，團體協約 「宜多考慮開放予廠場當事人作不同約定的權限」，否則政府將採取相當措施「調整之」，失業給 付之進一步縮減等。在此«行動2010 – 升級與成長»宣布後，德國國會極進行密切的立法準備， 最後在2003年的12月19日完成立法程序，通過四項所謂的Hartz包裹立法，其中與勞動關係最有 相關者，即為所謂的「Hartz第4法」（Hartz IV）：«勞動市場改革與失業救助暨社會救助合併法»， 該法自2004年1月1日起施行，成為目前德國相關勞動法規範的解除管制基礎。相關哈茲委員會之 建議與討論，詳見Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt. Vorschläge der Kommission zum Abbau der Arbeitslosigkeit und Umstrukturierung der Bundesanstalt für Arbeit, Berlin 2002, S. 67ff.; Adomeit, Die Agenda 2010 und das Arbeitsrecht. Eine Reform im Kampf gegen Widerstände, München 2004。
心之同步禁止原則，也就是不再禁止登錄型派遣，亦不再規定派遣至同一要派機 構的最高派遣期限，等於可相當期間的期間持續，而派遣雇主亦得重複締結定期 契約，對派遣勞工事實上有相當之損害，但立法者決定以平等待遇原則進行交換， 要求派遣勞工必須與要派機構其他可資比較勞工享有包括工資在內之相同勞動
條件，雖然又容許團體協約得作不同之約定50。這個劃時代的平等對待原則，早
於歐盟2008年5月之«派遣勞動指令»（Directive on Temporary Agency Work）， 但仍然為德國勞動派遣業者所激烈反對，最後遂推由八家派遣公司、兩家派遣業 之公會組織，在慕尼黑大學法學院公法教授Peter Badura、勞動法教授Volker Rieble，新生代重要勞動法學者科隆大學Gregor Thüsing、Jörn Axel Kämmerer 的共同代理下51，針對規範此平等對待原則之勞動派遣法第3條第1項第3款、第9 條第2款、第10條第4項，提起憲法訴願，最後經聯邦憲法法院第一庭第二分庭於 2004年12月29日作出裁定決定不受理，等於間接宣告該規定合憲52。 雖然憲法法院最後以「該規定並無原則性之憲法意義」為由（聯邦憲法法院 法第93a條第1款），決議不受理，未通往實體判決，但仍於裁定中陳明看法，仍 有啟發，以下即略述憲法法院的重要觀點： -‐ 系爭規定未侵害聲請人之同盟自由基本權，因為維護公益，該基本權原本即 得加以限制，同盟主體並未取得制定勞動條件之壟斷，立法者仍得自行制定 勞動法，特別是在考量第三人基本權之保護、其他憲法位階相當之利益的目 的，同時未牴觸比例原則之情形下53； -‐ 系爭規定之目的在於維護派遣勞工之職業自由基本權，始之享有適當水準的 保護，以便「提高社會對勞動派遣的接受度」、「提升勞動派遣的品質」，並「進 而強化派遣勞工在勞動市場上的地位」54； -‐ 就此由憲法社會國原則出發，立法者運用其形成空間，為保護特定經濟部門 50 事實上，雖然法律明定此同工同酬原則，然而衡諸企業界之成本壓力與反彈，兼顧派遣勞工 之就業利益，以及特殊之德西德東地區不同的經濟發展水準，德國勞資雙方也的確簽訂了許多的 團體協約，以利用法律創設的偏離規範空間，早期最重要的，乃2003年由德國工會聯盟（DGB） 所屬工會與«聯邦計時工作個人服務聯合會»（Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V., BZA）所締結之團體協約，接下來數年中，亦多有由DGB、BZA，乃至所謂«計時工作利益 共同體»（Interessengemeinschaft Zeitarbeit）、«計時工作者與個人服務仲介基督教工會協約聯盟» （Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen）所共同 簽署之團體協約等，形成派遣勞動勞資雙方權利義務之基礎。
51 科隆大學與漢堡大學的兩位勞動法教授，在數年後出版了他們對本案所進行之研究，亦當與
擔任訴訟代理人時之論證有相當關聯，頗值參考；dazu Kämmerer/Thüsing, Leiharbeit und Verfassungsrecht. Zum Gleichbehandlungsgebot von Stammbelegschaft und Leiharbeinehmern sowie zur Errichtung von Personal-Service-Agenturen durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, Berlin 2005。
52 BVerfG 1 BvR 2283/03 vom 29.12.2004 = DB 2005, 110. 53 Gründe C II 20f.
之從屬性勞工所為之理性且合目的性的規範，個人應視為係對此企業主行動 之應有界限，應得以接受並容忍。特別是系爭規定復容許協約特約偏離，換 言之亦容留協約當事人以團體協約去彈性形成勞動條件的空間，並非具完成 之強制性，尤見其適當55； -‐ 系爭規定有助於達成一具正當性之公益目的：創造新的就業，因為居間導向 的勞動派遣，有利於失業者之跳脫失業困境，而此所謂對抗失業之目標，本 於社會國原則而享有憲法位階上之重要性，同時有助於失業者實踐其職業自 由基本權56； -‐ 立法者在勞動市場、社會與經濟領域，應享有特別廣闊之評估與預測特權57， 換言之，立法者本於其勞動市場、經濟與社會政策方面之理念與目標，在尊 重各該規範領域之實質特性的情況下，本於公共利益，有權決定所應採取之 措施58； -‐ 系爭規定未違反比例原則：透過協約開放條款59，團體協約當事人之行動權 並未受限制，同時並未損及派遣雇主之競爭條件，因為一方面勞動派遣之品 質與接受度將提升，對派遣在整體勞動市場上的地位亦有益，有助於派遣雇 主之於其他經濟部門的競爭優勢60； -‐ 系爭規定未侵害派遣雇主之消極同盟自由基本權，因派遣雇主仍得選擇不加 入特定之雇主團體，另行成立新的雇主團體，或不加入任何雇主團體而直接 55 Gründe C II 23. 56 Gründe C II 25f. 57 德國聯邦憲法法院在著名的藥房判決（Apothekenurteil）中，即清楚的表明，針對外界所質疑 之「法院無法以實證經驗的角度來挑戰立法行為之必要性，因為那將超越法院之能力及權限」， 憲法法院自認為：「法院有責任，為保障人民的基本權，必須去挑戰與面對立法者。從基本權的 解釋出發，必須得出對於立法者的界限，而法院的職責就在於監督立法者不得超越此界限。除非 法院容許基本權的價值貶低，並且無視於基本法所賦予自身的功能，否則法院必須承擔起如此之 任務」；siehe BVerfGE 7, 377(410)。亦有學者從德國聯邦憲法法院法（BVerfGG）第26條第1項第 1句的規定出發（「聯邦憲法法院得提出為發現真實所需之必要證據」），認為對於所審查之法律條 文相關事實 – 即學理上所稱之所謂「立法事實」（legislative facts），便有以實證經驗分析家以佐 證的權利與義務；相關討論請參Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, S. 165。 58 Gründe C II 27. 59 所謂團體協約開放條款（Öffnungsklauseln im Tarifvertrag），是存在於多數雇主所組成之雇主 團體、以及特殊之雙軌制集體勞動關係下，所有之特別問題。簡言之，團體協約當事人，關於協 約所定之特殊事項，得於協約中明文保留「開放予協約當事人層級以下的其他集體性勞資雙方」， 再行合意而為對勞工較優或較劣之不同約定。此處之其他勞資雙方當事人，僅限於集體性，而不 包括個別勞工與雇主，因為這原本即有團體協約有利原則之適用。是以如雇主團體與工會締結團 體協約後，個別雇主與工會，亦或在諸如歐陸國家之集體勞資關係雙軌制，個別企業欲與所屬之 員工代表會，就協約已經明定之事項欲再為不同約定時，則對專屬協約內容的特定事項，必須存 在協約當事人已明定之「開放條款」之授權，方得為進一步之約定。在分類上，如是由法律所明 文規定容許團體協約偏離法定義務，則套用前述之發展基礎，復別稱為法定之協約開放條款，內 涵上極為接近；相關討論請參見Däubler in:dersl.(Hrsg.), Tarifvertragsgesetz, 2 Aufl., Baden-Baden 2006, Einleitung Rn. 63f.。
