文獻回顧與核心概念界定

作成合憲或違憲之解釋文。詳言之，本研究欲追問大法官「如何」安排其論證架 構，將「健康」利益放置在憲法之「何處」，而這樣的論理模式是否牽涉「何種」

政治性或社會性之權力與思維。更進一步而言，在比例原則的操作中，「健康」利 益係作為基本權利？公共政策？抑或二者皆是？還是二者皆非？尤有甚者，若「健 康」利益確實為大法官經常用以作為國家權力之合憲基礎，此是否意謂我國憲法 中「健康」利益相較其他憲法價值，其具有更高之位階，甚至某種程度上可與具 絕對價值之「人性尊嚴」概念等量齊觀。

若「健康」利益在相關釋字中確實存在上述之疑問與跡象，則本研究將繼續 追問其是否根源某種政治性與社會性事物之指引，致使「健康」利益能有效取得 較高之價值位階，或其得在不同的案件爭議中變換不同型態而有效地為國家權力 辯護，且此種現象是否表示該事物不斷外溢出傳統法學理論的範疇，而為傳統違 憲審查所無法捕捉，造成過度向國家權力傾斜之裁判結果。本文亦將探討此種動 態，並嘗試提出對此現象可能的批判性思維，希冀能喚起國內法學界重新思考「健 康」利益之憲法定位。

第二節 文獻回顧與核心概念界定

第一項 文獻回顧

如前所述，國內法學界對於「健康」多所提及卻無深入分析，如李震山（2004）

關於身體不受傷害權之建構，李震山（2002）與林明昕（2005）關於健康權之憲 法依據及其概念淺析，謝國廉（1999）關於釋字 414 與當時菸酒廣告規範、黃茂 榮（2001）及李建良（2001：87 以下）關於釋字 414 所涉藥品廣告以及翁曉玲（2003）

對菸草控制框架公約、歐盟規定、釋字 414 暨禁限菸品廣告合憲性之相關研究，

李建良（2000）關於菸品強制標示義務合憲性之探討，吳信華（1997a；1997b）

就禁止吸菸與禁限菸品廣告之菸害防制法規所為合憲性討論，李念祖（2005）與 李旭銘（2006）對釋字 577 關於菸品廣告標示義務之論著，以及劉建宏（2007）

對是否存在吸菸自由的探究等相關論著，不難發現所有文獻直接使用「健康」用 語，但對其概念並未深入著墨，主要論述集中在法律保留的探討或比例原則的權 衡之上。⁵僅林明昕（2005：27-8）嘗試定義「健康」概念並思考憲法基礎，而翁

5 即便在非法學領域，如廣告學領域之林承宇（2004）亦是如此。而醫藥界則稍有不同，如楊玉隆

曉玲（2003：53）略對「健康」提出簡單的批判，擔憂可能引發滑坡效應，但未 作深入探討。另值得注意者，在涉及「健康」與言論自由的釋字中，所牽涉的言 論自由屬於「商業性言論自由」，而在國內學界的討論脈絡下，多注重其「商業」

的特性，以及美國雙層理論（the two-level theory）與類型化的建構，故前述諸多 文獻以及林子儀（2002：138-43；169-70）與法治斌（2003：273）關於言論自由 理論的評述，皆側重商業與言論自由間的向度，而非「健康」本身。

至於以語言學之語言分析作為方法的法學論述，國內則更為少見，一般傳統 法學論述多半使用「文獻分析」或者「比較法」之方法處理研究課題，涉及語言 學的論述則集中在語言分析之上，並多半放在法哲學的討論脈絡中。且國內法哲 學關於語言分析之討論，亦多半圍繞在H. L. A. Hart與R. Dworkin的理論與其論 爭，主要以理論為研究對象，而非將語言學或語言分析作為研究方法。翻閱目前 國內法學界以語言學作為方法論之文獻僅有葛祥林（2000）使用符號學（Semiotic）

分析中華人民共和國法規範中所有權概念、廖義銘（1997：335 以下）簡介並使用 Chaïm Perelman之新修辭學（New Rhetoric）實際分析大法官釋字 342 暨 364 號，

以及江玉林（2005：26 以下）從Michel Foucault考古學（Archaeology）面向觀察 大法官處理宗教自由與國家權力衝突之論述。

關於法價值論之部分，目前國內相關討論文獻則有楊日然（2005）所著《法 理學》一書之第六、七章對於法價值概念、分立與實踐課題之介紹，陳妙芬（2003）

針對價值概念、客觀判準及其規範性意涵所為相關介紹與法哲學之分析⁶，陳顯武、

葛祥林（2003）關於法價值中價值分立與超人格主義的介紹，以及王文和（2008）

關於刑事司法、正義與法價值的討論，近來則有黃舒芃（2008）針對釋字 617 進 行價值分析。就基本權利價值權衡之課題，Robert Alexy曾以論證理論與以處理價 值權衡之困境，顏厥安（1998）曾就該理論為詳細之說明，而陳顯武（2006）與 王鵬翔（2005）則針對其基本權理論中邏輯課題以及規則、原則區分之概念暨衡 量判準等層面，繼續為更深入之探討。目前公法領域中，關於法價值之討論主要 環繞基本權利的「客觀價值秩序」面向，如吳庚（1998：25-39）曾就該面向討論 德國相關學說主張及簡介Alexy之價值學說，張嘉尹（2001、2002）則進一步探討 德國價值秩序理論以及Alexy之「柔性價值秩序」（weiche Wertordnung）之概念，

（2008：28-9）即對釋字 414 提出較根本的質疑，認為對醫藥廣告作事前限制，僅以「維護國民健 康」即可作為證立基礎，似有不足。

6 有趣的是，「吸煙有害健康」係作為本篇文章的舉例之一。

而許宗力（2003：68）、法治斌、董保城（2004：135-7）與李建良（2003：190 以 下）亦針對基本權利之客觀價值秩序為相關評介。然相關討論較為側重理論性的 層面，且多圍繞在Alexy之理解架構，除黃舒芃外，其他文獻並未針對我國大法官 釋字進行價值考察。

最後，國內已有相當數量的文獻介紹Foucault的理論，王德威（1983）為最早 引介Foucault之語言與歷史觀，曾將Foucault之L'archeologie du savoir翻譯為中文

（書名：《知識的考掘》），陳瑞麟（1998）則於其譯著中介紹Foucault「知識型」

（episteme）與「考古學」之概念，近來有黃煜文（2000）與李偉俠（2005）就Foucault 的歷史觀、論述場域、知識型以及知識與權力間相互作用關係，作概略但清晰的 簡介。⁷關涉Foucault主體與權力之論點與其權力觀之評介與討論，則有姚人多

（2000a、2000b、2002a）、林淑芬（2004）與林志明（2008）等著作。至於Foucault 生命權力（bio-power）、生命政治（bio-politics）與治理性（governmentality）之概 念，則有姚人多（2002b）、林淑芬（2004）、柯朝欽（2005）與鄭祖邦（2006）等 所 為 之 譯 介 。 而 法 學 界 ， 首 先 由 李 茂 生 （1998）將Foucault有關權力、規訓

（discipline）、論述概念與圓形監獄之概念引入法學討論脈絡中，近期則有江玉林

（2005）關於Foucault考古學概念之介紹並運用於大法官釋字之分析，其亦探討 Foucault法律觀與傳染病防治之關連（江玉林，2007），警察（原稱「治安」，相關 原文可作police、policy、polize或policey）與警察學之概念（江玉林，2008），以及 規訓概念、治理性與毒奶事件之連結（江玉林，2009），至於李俊增（2009）則更 細緻地討論Foucault之法律觀並廣泛地整理國外相關文獻，而跨醫界與法界之學者 吳建昌（2007）亦從治理性的觀點探討現行法規範與治療公衛系統的課題。但相 對於政治與社會哲學、傳播與藝術學門以及哲學暨文化研究之領域，法學界中對 於Foucault的討論似仍不足。

綜觀上述文獻，傳統公法理論可能對於基本權利理論、體系與概念有深入探 討，但是對於憲法中其他價值與基本權利間之互動，在文獻上似有不足。另外，

一般文獻對於「健康」未有根本性的質疑，亦少見以語言分析作為分析方法，且 應用 Foucault 相關理論以反思法規範者仍屬少數，此處似存有研究興味並誘使筆 者嘗試窺探究竟。

7 知識型、考古學、論述場域等涉及知識與權力之相關概念，屬於 Foucault 早期思想的重要部分，

這些理論彼此關連且交相作用，並延展成Foucault 後期關於生命權力、治理性等概念之重要基石。

從中文文獻的時間分佈，亦可看出其理論發展過程。

第二項 核心概念界定

本研究之目的為大法官於釋字中如何操作「健康」及其與「基本權利」間之 權衡過程與結果，以探詢憲法價值體系中「健康」利益之位階，並連結至Foucault 之相關主張。故首先必須界定「健康」與「基本權利」之概念。

第一款 健康

本研究客體主要為牽涉「健康」之相關大法官釋字，查教育部線上重編國語 辭典修訂本，「健康」一詞係指：「生理及心理機能正常，強壯安適，沒有缺陷和 疾病。」⁸但若翻查民國67 年出版之《辭源》字典，僅有「健康診斷」卻無「健康」

一詞，而關於「健」字之意義有：「一、強而有力也；二、精力強壯曰健。如云康 健；三、才力強幹曰健。如云武健；四、姓。宋遺民健武。」（台灣商務印書館，

1978：183）可看出「健康」一詞似非原本中國固有之字彙，其係有可能為近代翻 譯之語詞。

誠如劉士永（2008：273-4）指出：「…並未在中國舊籍中檢索出『健康』一詞。

進一步檢索相關的詞彙後發現，中國傳統上對於描述身體機能與狀態完好的名 詞，比較常見的是『健壯』、『健美』、或『勇健』等詞句。……1913 年由台灣教會 出版，牧師甘為霖（Rev. W. Campbell）所編之《廈門音新字典》，也僅有『勇健』

與『康健』的詞彙，既無『健康』一詞也沒有後來使用廣泛的『衛生』。」前述《辭 源》所載，似可為例證。故劉士永（前揭書：274）間接推論出「健康」一詞似非 源自中國⁹，應是受日本影響，且日文「健康」一詞最早應為荷蘭文gezondheid的

8 資 料 來 源 ： 教 育 部 線 上 重 編 國 語 辭 典 修 訂 本 ， 網 址 ： http://dict.revised.moe.edu.tw/cgi-bin/newDict/dict.sh?cond=%B0%B7%B1d&pieceLen=50&fld=1&cat

=&ukey=420790627&serial=1&recNo=2&op=f&imgFont=1。（最後參訪日期：2009/3/17）

9 至少可以確定「健康」並非中國「固有」之用語，但有趣的是「衛生」一詞則否。依劉士永（2008:276-7）

研究發現，「衛生」一詞可見明治時期首任衛生局局長長與專齋之著述，其係擷取《莊子》之〈雜 篇‧庚桑楚〉老子與南榮趎的對話中，提及「衛生」一詞。其原文為：南榮趎曰：「里人有病，里 人問之，病者能言其病，然其病病者，猶未病也。若趎之聞大道，譬猶飲藥以加病也。趎願聞衛生 之經而已矣。」（粗體字為筆者所加）。雖「衛生」一詞出現於中國古籍中，然並不具現代的公共衛 生意涵，前述長與專齋係借用該詞以翻譯德文Gesundheitspflege（該詞意義可分解為：pflege 指保

研究發現，「衛生」一詞可見明治時期首任衛生局局長長與專齋之著述，其係擷取《莊子》之〈雜 篇‧庚桑楚〉老子與南榮趎的對話中，提及「衛生」一詞。其原文為：南榮趎曰：「里人有病，里 人問之，病者能言其病，然其病病者，猶未病也。若趎之聞大道，譬猶飲藥以加病也。趎願聞衛生 之經而已矣。」（粗體字為筆者所加）。雖「衛生」一詞出現於中國古籍中，然並不具現代的公共衛 生意涵，前述長與專齋係借用該詞以翻譯德文Gesundheitspflege（該詞意義可分解為：pflege 指保