醫療法第 82 條之修正，起因於臺北地方法院 85 年度訴字第 5125 號判決，即 實務上著名之馬偕醫院肩難產案件。本案法院認為醫師之行為雖無過失，但被告馬 偕醫院應適用消保法無過失責任。
法院首先對消費行為之意義採取廣義解釋，認為「消費乃一為達成生活目的之 行為，凡是基於生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾 望之行為，均屬之。易言之，凡與人類生活有關之行為，均屬消費行為」，而消保 法「未對服務加以任何定義，亦未做任何限制，是以提供服務為營業者，不問其是 否與商品有關，由於其與消費者之安全或衛生有關，均為受到消費者保護法所規範 之企業經營者」、「醫療服務之行為核其性質，自提供醫療服務者觀之，固與商品無 關，且無營利性，惟其與消費者之安全或衛生有莫大關係，而自接受醫療服務者觀 之，此屬於人類基於求生存之生活目的，為滿足人類慾望之行為，其為以消費為目 的而接受服務之消費者甚明。」
本案在馬偕醫院上訴臺灣高等法院後，高等法院法官亦採取相同見解，認為消 保法「所稱之『服務』，應係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內 容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上之危險之醫療服 務，自有本法之適用。」馬偕醫院不服並上訴最高法院，最高法院雖廢棄原判決，
惟其廢棄理由僅針對高等法院「未就醫師對孕婦採取自然生產方式，於醫療服務上 是否具備通常可合理期待之安全性」之重要攻擊防禦方法審酌論述，未就本案是否 適用消保法之爭議明確表態6。
6 本案歷次判決：臺北地方法院 85 年度訴字第 5125 號判決、臺灣高等法院 87 年度上字第 151 號 判決、最高法院 90 年度台上字第 709 號判決，更一審中因兩造達成和解，原告撤回訴訟，全案確 定。
判決出爐後，醫界對於法院見解強烈反彈，並進而推動相關修法。原本醫界希 望能直接修改消保法第 7 條第 1 項，增列但書「但危險係醫療行為內含之風險者，
不在此限」以將醫療行為排除於消保法適用範圍之外，然此項修正意見，未獲立法 院通過7。醫界乃轉而推動修訂醫療法，最終於 93 年 4 月 28 日修正通過醫療法第 82 條，將原條文有關撤銷開業執照後負責醫師申請設立醫療機構之行政規定，改 為實體法的醫療責任。
雖然在行政管制性質的醫療法中，插入實體法責任的條文略嫌怪異，但修法後，
學說即有認醫療法第 82 條已將醫療行為排除在消保法適用範圍外，本文謹將學說 上之理由綜合整理如下8：
一、在立法院協商過程中，曾有立委提議於消保法增訂「醫療行為不適用服務無過 失責任」之條文，雖未獲通過，但於修法時附帶決議：「為促進醫病和諧，對 有風險不可預期之安全性之醫療行為，不宜以單純之商業消費行為視之」，可 見在立法論上已有排除消保法適用之意。
二、消保法第 1 條第 2 項明定「有關消費者之保護，依本法之規定，本法未規定 者，適用其他法律。」而醫療法第 1 條明定立法目的之一為「保障病人權益」， 並明示本法未規定者，始適用其他法律規定。若將「消費者保護」與「病人權 益保護」相比較，前者較概括抽象，後者較具體特定，是關於病人權益保護之 事項，醫療法第 82 條應優先於消保法適用。
7 立法院公報，92 卷 3 期，頁 154-156。
8 林大洋（2005），〈醫療行為與消費者保護法〉，《法令月刊》，56 卷 1 期，頁 11。詹森林
（2004），〈修正後的醫療法與民眾權益簡介〉，行政院衛生署（著），《醫療升級，糾紛遠離》，頁 16-17，財團法人中華民國消費者文教基金會。陳聰富（2001），〈消保法有關服務責任之規定在實 務上之適用與評析〉，《臺大法學論叢》，30 卷 1 期，頁 111-112。陳聰富（2015），〈醫療事故歸責 原則與補償制度〉，氏著，《醫療責任的形成與展開》，頁 275-276，國立臺灣大學出版中心。楊秀 儀（2000），〈論醫療傷害賠償責任適用消費者保護法之爭議〉，王千維、林誠二、姚志明、郭麗 珍、陳聰富、黃立、楊秀儀、謝哲勝、蘇永欽（著），《民法七十年之回顧與展望紀念論文集
（一）：總則、債編》，頁 250，元照出版有限公司。
三、醫療法第 82 條針對醫療責任，明顯採取過失責任主義，並藉以澄清當年時空 背景下醫療行為有無適用消保法之爭議，顯然有意排除消保法之適用。
四、採取無過失責任制度，其理由並非在於醫療行為的性質，而在於風險之承擔與 損害之分配。然而由於我國只有少數保險公司提供醫療傷害責任險，醫療機構 無法經由保險方式，分散風險，似非最佳之危險負擔者。醫療傷害損失既無法 經由保險分散則結果終究是由病人承擔，從而必定增加一般病人之醫療費用。
若因增加醫療費用，使一般病人無法獲得醫療服務，是否符合全民醫療之目 的，將有疑問。
五、我國目前採取全民健康保險制度，醫療機構並無自由調整醫療費用之權限，因 而制度上欲以病人承擔醫療傷害之損失，亦不可得。醫療責任負擔增加，將促 使醫師採取「防禦性醫療措施」，大量浪費醫療資源，增加社會成本，誠非病 人與社會之福。
六、若認醫療行為適用消保法，則所謂醫療行為合於通常可合理期待之安全性，係 指「醫師以完整之病歷表及其他證據證明其在治療過程中並無任何錯誤，手術 失敗未由於醫師的過失，而是客觀上未能遇見所有的危險」，醫師需證明醫療 無過失，必然需要醫師窮盡當時醫學程度所有之醫療診治之方式，始可該當消 保法所謂「具有通常可合理期待之安全性」之抗辯，防禦性醫療之情形將更加 嚴重。
實務則咸引用 95 年台上字第 2178 號判決意旨，認「現代醫學知識就特定疾 病之可能治療方式，其實相當有限，醫師僅能本於專業知識，就病患之病情綜合考 量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降 低危險，將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，或傾向選擇治療副作用較少 之醫療方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式，此種選擇治療對象 及方式傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，對以保護消費者權益為 最高指導原則之消保法而言，顯然有所違背，即不能達成消保法第一條第一項之立 法目的甚明。又醫療手段之採取係為救治病人之生命及健康，就特定之疾病，醫師
原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進 行醫療。若將無過失責任適用於醫療行為，則醫師為降低危險行為，可能以治療副 作用之多寡及輕重為依據，反而延誤救治時機，增加無謂醫療資源之浪費，並非病 患與社會之福，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫師所提供之醫療行為排除於消 保法之適用9。」實務並依此形成穩定見解，相對的病人於訴訟中亦逐漸不再以消 保法為請求權基礎，相關爭議暫時平息。
106 年 12 月 29 日修正
在醫療行為是否適用消保法之爭議平息後，醫界又有見解認為：醫師於實施醫 療行為時若有過失致人死傷，不免須擔負刑事責任。但醫療行為旨在救治人類疾 病、維護人民健康，且其行為本質上具有專業性、風險性、不可預測性及有限性的 特色，鑑於醫療爭議事件動輒以刑事方式提起爭訟，醫病關係逐漸惡化，如果在法 律上對醫師過度苛責與檢驗，對醫師而言太過沉重，且造成醫師不願待在高風險科 別、醫療人才斷層等現象，無助於民眾釐清真相獲得損害填補，反而導致醫師採取 防禦性醫療措施，阻礙醫學技術進步及原本治療目的，呼籲推動醫療責任除罪化。
除罪化之主張，不意外的招來消基會與民眾的強烈反彈。蓋醫療糾紛的成因很 多，依據學者研究，醫療糾紛發生的原因，可歸納為醫療機構、醫事人員、病人及 家屬、時代及社會觀念等四個面向。醫療機構專業服務、行政管理、器材管理的疏 失，醫事人員醫療行為的疏失與病歷記載的草率，病人對於醫療專業的無知與對治 療效果的不滿，醫病關係溝通不良、醫事人員與機構態度欠佳與少數病人藉機敲詐 等都是醫療糾紛的成因。社會思維從醫療父權走向病人自主、媒體輿論偏頗報導、
9 其他相同見解如最高法院 96 年度台上字第 450 號判決、95 年度台上字第 2178 號判決、96 年度 台上字第 2738 號判決、96 年度台上字第 450 號判決、102 年度台上字第 1219 號判決、102 年度 台上字第 477 號判決等。
與醫療爭議處理機制的不彰，亦推波助瀾了醫療糾紛的孳生10。醫療勞動環境的惡 化、健保制度等亦都是影響因素之一，非可一概歸責於醫療刑事責任11。若因上開 困境難解，即主張刑事責任必須全面退出醫療領域，不但是過度解釋了刑法謙抑性 的意義，忽略了刑事司法的社會功能，也會使困境的其他成因遭到忽略，實無助於 問題解決。
再者，除罪化的主張忽視了少數個案中，醫師本身執行業務時行為高度輕率之 情形，使其得逃脫責任，同享免責優惠，不僅無助於我國醫療水平的整體提升，反 而更使醫療品質滑落喪失進步動力12。
何況每個職業都有不同的風險，醫療行為固然有其特殊性，但僅因醫療行為具 有不確定性和高風險性、以及上開有複雜成因的困境，就將醫療行為獨立於其他職
何況每個職業都有不同的風險，醫療行為固然有其特殊性，但僅因醫療行為具 有不確定性和高風險性、以及上開有複雜成因的困境，就將醫療行為獨立於其他職