國立臺灣大學法律學院法律學研究所 碩士論文
Department of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
論醫療過失的判斷基準-
以 106 年修正醫療法第 82 條為中心
The Criteria of Judging Medical Negligence-Centered on Article 82 of Medical Care Act Revised in 2017
黃則瑜 Che-Yu Huang
指導教授：陳忠五 博士 Advisor: Chung-Wu Chen, Ph.D.
中華民國 109 年 1 月 January 2020
中文摘要
醫療法第 82 條於 106 年再次修法，將臨床專業裁量的要件明訂於法條中，並 增列第 4 項多元審酌要件，希望可以使醫療過失的判斷標準明確化，並減輕醫事 人員的責任。然而，將臨床專業裁量入法，實際上僅是重複審查注意義務，並將實 務行之有年的見解明文化，實質上並未變動醫事人員的注意義務程度，反而限縮了 本條的適用範圍。率然增訂多元審酌要件，亦未使過失判斷更加明確，反增添實務 運作的困擾。民事實務於修法後，仍然偏好以民法第 184 條而非本條作判斷，即為 顯例。
刑事責任中，最高法院 106 年度台上字第 4587 號判決雖肯認本條修正乃有利 行為人的責任減輕，然一個符合臨床專業裁量的醫療行為，不論是在修法前後，本 即皆不會被認定違反注意義務，則本條的修正方式是否真有減輕醫事人員刑事責 任，亦值存疑。
又本條第 5 項作為醫療機構組織責任的宣示，不但可彌補病人因系統性錯誤 受有損害時之侵權保護漏洞，亦可使醫療契約給付義務的內容更加完整。然本項之 實際適用上，仍有諸多障礙存在，是否能真正發揮功能，值得觀察。
本文認為，本次修正除有法條文字與結構不當之失外，其立法目的過度偏向減 輕醫療提供者責任，未妥善考量對病人的保護，並不妥當。醫療責任之規範設計，
不應單向、直觀的僅從醫療提供者角度，只考慮如何限縮病人求償，而應落實履行 告知說明義務、適當揭露病歷與資訊，以強化醫病互相溝通、理解的管道，並在訴 訟上減輕或轉換病人的舉證責任，適度調整武器不平等的狀態，才能有效解決醫療 糾紛，真正減低醫病的對立。
關鍵字：醫療法第 82 條、醫療行為、醫療過失、注意義務、臨床裁量、組織責任
Abstract
To clarify the standard of medical negligence and to reduce liability of healthcare workers are the purpose of amendment to Article 82 of the Medical Care Act in 2017.
However, according to the conclusion of this thesis, whether in the region of criminal liability or civil liability, the standard of medical negligence has not been clarified and liability of healthcare workers has not been reduced due to the amendment. Although organizational liability of medical institution established by Clause 5 of Article 82 can improve protection of patients' rights, there are still many obstacles on it which shall be overcome, and may weaken the effectiveness of it.
This amendment has strong intention to reducing liability of healthcare workers.
However, legislation on medical liability shall not only consider reducing liability of healthcare workers, but shall also consider protection of patients' rights as well.
Ensuring the performance of the obligation to disclose, intensifying communication and consensus between patients and healthcare workers, adjusting or even shifting burden of proof which the plaintiff bears, and balancing equality of arms between patients and healthcare workers are the more effective ways to resolve medical dispute, rather than only putting obstacles on patients’ right to compensation.
Keyword: Article 82 of the Medical Care Act, medical behavior, medical negligence, due diligence, medical discretion, liability of organization
i
簡目
緒論 ... 1
研究動機 ... 1
醫療法第 82 條修法歷程 ... 3
本文架構說明 ... 11
醫事人員民事過失--醫療法第 82 條第 2、4 項 ... 13
醫療行為 ... 13
醫療上必要注意義務 ... 28
合理臨床專業裁量 ... 50
注意義務與臨床專業裁量之審酌要件 ... 65
修法後的實務觀察 ... 84
醫事人員刑事過失--醫療法第 82 條第 3 項 ... 95
刑事醫療過失之成立 ... 95
條文疑義 ... 97
修法後的實務觀察 ... 103
醫療機構過失--醫療法第 82 條第 5 項 ... 119
醫療法第 82 條第 5 項之規範目的 ... 119
建立醫療組織義務之必要 ... 124
醫療組織義務之建構 ... 133
醫療法第 82 條第 5 項之困境 ... 148
結論 ... 155
醫事人員責任 ... 155
醫療機構責任 ... 156
修法的再思考 ... 157
參考文獻 ………161
ii
詳目
緒論 ... 1
研究動機 ... 1
醫療法第 82 條修法歷程 ... 3
93 年 4 月 28 日修正 ... 3
106 年 12 月 29 日修正 ... 6
本文架構說明 ... 11
醫事人員民事過失--醫療法第 82 條第 2、4 項 ... 13
醫療行為 ... 13
第一項 定義 ... 13
第二項 民俗療法 ... 15
第三項 美容醫學 ... 16
美容醫學的性質 ... 16
美容醫學適用醫療法第 82 條？ ... 19
第四項 醫療輔助行為 ... 22
定義 ... 22
醫療輔助行為適用醫療法第 82 條？ ... 25
醫療上必要注意義務 ... 28
注意義務的內涵 ... 28
主客觀歸責事由的區別 ... 30
契約責任與侵權責任的區別 ... 31
注意義務的類型 ... 33
專業義務 ... 33
非專業義務之其他義務 ... 34
第一目 義務來源 ... 34
第二目 保密義務 ... 37
第三目 告知說明義務 ... 39
一、 告知後同意與說明義務 ... 39
二、 告知說明的程度 ... 42
三、 告知說明義務之違反 ... 45
醫療法第 82 條第 2 項的適用範圍 ... 47
合理臨床專業裁量 ... 50
臨床裁量的類型 ... 50
臨床裁量的界限 ... 51
合理與不合理的標準 ... 51
專業裁量與病人自主的衡平 ... 54
裁量瑕疵的類型 ... 57
臨床裁量入法的功能？ ... 62
注意義務與臨床專業裁量之審酌要件 ... 65
審酌要件的內涵 ... 65
當時當地 ... 65
醫療常規 ... 66
醫療水準 ... 68
醫療設施 ... 72
工作條件 ... 73
緊急迫切 ... 74
審酌要件的疑義 ... 75
醫療常規入法不妥當 ... 75
混淆不同層次的審酌要件 ... 79
條文來源不妥當 ... 80
各審酌要件間並非獨立互斥 ... 81
修法後的實務觀察 ... 84
綜論 ... 84
案例分析：臺灣臺北地方法院 105 年度醫字第 3 號判決（擅自更改 術式案） ... 89
案件事實 ... 89
原告主張 ... 89
被告主張 ... 90
法院判決 ... 90
判決評析 ... 92
醫事人員刑事過失--醫療法第 82 條第 3 項 ... 95
刑事醫療過失之成立 ... 95
條文疑義 ... 97
「必要」注意義務與臨床「專業」裁量？ ... 97
條文要件的體系定位？ ... 97
加重醫事人員責任？ ... 100
減輕醫事人員責任？ ... 102
修法後的實務觀察 ... 103
綜論 ... 103
案例分析：最高法院 107 年度台上字第 4587 號刑事判決（醫美密 醫案） ... 105
案件事實 ... 105
原審見解 ... 106
最高法院見解 ... 108
判決評析 ... 110
醫療機構過失--醫療法第 82 條第 5 項 ... 119
醫療法第 82 條第 5 項之規範目的 ... 119
現行醫療機構責任體系 ... 119
條文疑義 ... 121
醫療機構之故意過失？ ... 121
本項新增之必要性？ ... 122
本文見解 ... 124
建立醫療組織義務之必要 ... 124
現代醫療事故的成因：系統性錯誤 ... 124
提升對病人的保障 ... 127
提升對醫事人員的保障 ... 130
實現損害預防功能 ... 132
醫療組織義務之建構 ... 133
比較法 ... 133
德國法：醫療機構組織責任 ... 133
美國法：醫療機構法人責任 ... 134
醫療組織義務之功能 ... 135
作為侵權責任之行為義務 ... 135
作為契約責任之義務內容 ... 136
醫療組織義務之類型 ... 137
提供安全完善之環境與設備 ... 137
第一目 環境與設備安全 ... 137
第二目 感染風險控管 ... 139
第三目 用藥與輸血安全 ... 139
提供充足完善之人力配置 ... 141
提供完善之照護系統 ... 142
完善的病歷系統與保密 ... 143
確保病人受充分告知 ... 146
醫療法第 82 條第 5 項之困境 ... 148
限縮於執行醫療業務？ ... 148
法人意思能力之待突破 ... 150
病人舉證之困難 ... 151
結論 ... 155
醫事人員責任 ... 155
醫療機構責任 ... 156
修法的再思考 ... 157
參考文獻………161
緒論 研究動機
隨著醫療技術及醫療品質的進步，民眾對醫療的期待提高，也更重視自身權益 的保障。然而，目前的醫療水平仍對人體機制與疾病病程有許多未知，且醫療行為 本身具有高度專業性與不確定性，在醫療過程中，往往出現許多非醫病雙方所得事 先預測的狀況，而醫療事故損害又往往涉及生命、身體健康、與重大經濟支出，對 病人與家屬影響甚鉅，致使病人與家屬常於醫療糾紛得不到滿意答案時，以激烈手 段自力救濟，至醫院抬棺抗議、撒冥紙、扔雞蛋的新聞，可謂層出不窮1。
即使對醫師及醫院提起訴訟，病人與家屬因處於資訊與專業性的劣勢，於舉證 醫師或醫院違反注意義務時，往往困難重重，甚至招致敗訴結果，病人對於醫師更 加不理解。另一方面，醫師的養成成本高昂，執行業務時卻常因醫療糾紛飽受纏訟
2，龐大的求償金額與冗長的訴訟，對病、醫雙方皆造成沉重壓力。
1〈婦人咳嗽赴醫院就診猝死 家屬抬棺抗議〉，中國時報，08/24/2015，
http://www.chinatimes.com/realtimenews/20150824002721-260402 （最後瀏覽日：
09/22/2019）。〈5 歲童疑割包皮死 家屬抬棺抗議〉，TVBS 新聞，02/10/2012，
https://news.tvbs.com.tw/local/8458 （最後瀏覽日：09/22/2019）。〈〈南部〉綠豆大結石開刀 亡 家屬抬棺抗議〉，自由時報，07/15/2014，
http://news.ltn.com.tw/news/local/paper/796228（最後瀏覽日：09/22/2019）。〈10 幾人硬闖 醫院砸蛋、撒冥紙！員警到場不制止〉，ETtoday 新聞雲，07/16/2014，https://www.
ettoday.net/news/20140716/378824.htm（最後瀏覽日：09/22/2019）。〈控醫師誤診 家屬醫院前 撒冥紙〉，自由時報，10/14/2015，
http://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/1475151（最後瀏覽日：09/22/2019）。
2 根據衛生福利部醫事司的統計，民國 76～105 年間，共有 10,222 件醫事鑑定案件，扣除撤回未 審議 49 件，案件撤銷、尚未審議、退件等共 303 件，共計有 9,870 件完成審議，以訴訟解決醫療 糾紛的比例高達 96％，見衛生福利部醫事司鑑定結果統計表（民國 76～105 年），衛生福利部醫 事司網站，https://dep.mohw.gov.tw/doma/cp-2712-7681-106.html（最後瀏覽日：
09/22/2019）。
又我國醫療糾紛常有以刑逼民的現象3，醫師除了民事賠償責任外，甚至會背 上刑事過失傷害、過失致死罪，責任不可謂不重。是長久以來醫界相關團體，皆極 力呼籲限縮醫事人員責任，避免「醫生跑法院、律師跑醫院、病人在醫院法院間奔 走」現象加劇，並成功促成相關修法，其中最重要的里程碑，即是民國（下同）93 年醫療法第 82 條的修正。
93 年醫療法第 82 條的修正緣由，乃源於我國實務上著名的馬偕醫院肩難產案 件，一審、二審法院於該案件中認為醫療行為有消費者保護法（下稱消保法）無過 失責任適用的見解4，引起醫界一片譁然，醫界因此大力推動修正醫療法第 82 條，
以阻絕醫療行為適用消保法無過失責任之爭議。修法後，我國通說與實務見解漸趨 穩定，認為醫療行為不適用消保法無過失責任，醫事人員僅於執行業務具故意過失 時，始需負責。
惟自 93 年修法後，醫療糾紛仍有增無減，醫療訴訟曠日廢時，醫病衝突仍然 嚴重，同時我國更出現醫師不願投入高風險科別等「五大皆空」現象5。在上開背 景下，立法者於 106 年 12 月 29 日再次三讀通過修正醫療法第 82 條，並於 107 年 1 月 24 日公布實施，期能定紛止爭。
然條文通過後，各方對修法結果褒貶不一，不但醫、法界投以高度關注，實務 亦對該條之適用抱有疑慮。況本次條文修正幅度甚大，細部規定爭議重重，是就該 條的定位與內涵，實有深入探討之必要。
3 根據衛生福利部醫事司的統計，民國 76～105 年間，醫療民事案件總計為 1809 件，醫療刑事案 件總計為 8011 件，扣除民刑事均起訴的重複計算及案件撤銷之數量共 190 件後為 7821 件，約為 民事案件的 4.3 倍，見衛生福利部醫事司訴訟性質統計表（民國 76～105 年），衛生福利部醫事司 網站，https://dep.mohw.gov.tw/doma/cp-2712-7681-106.html（最後瀏覽日：09/22/2019）。
4 臺灣臺北地方法院 85 年度訴字第 5125 號判決、臺灣高等法院 87 年度上字第 151 號判決。
5 〈台灣醫界「五大皆空」特定門診醫師人數直直落〉，ETtoday 新聞雲，10/18/2015，https://
https://www.ettoday.net/news/20151018/581804.htm?redirect=1（最後瀏覽日：
05/20/2018）。
醫療法第 82 條修法歷程 93 年 4 月 28 日修正
醫療法第 82 條之修正，起因於臺北地方法院 85 年度訴字第 5125 號判決，即 實務上著名之馬偕醫院肩難產案件。本案法院認為醫師之行為雖無過失，但被告馬 偕醫院應適用消保法無過失責任。
法院首先對消費行為之意義採取廣義解釋，認為「消費乃一為達成生活目的之 行為，凡是基於生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾 望之行為，均屬之。易言之，凡與人類生活有關之行為，均屬消費行為」，而消保 法「未對服務加以任何定義，亦未做任何限制，是以提供服務為營業者，不問其是 否與商品有關，由於其與消費者之安全或衛生有關，均為受到消費者保護法所規範 之企業經營者」、「醫療服務之行為核其性質，自提供醫療服務者觀之，固與商品無 關，且無營利性，惟其與消費者之安全或衛生有莫大關係，而自接受醫療服務者觀 之，此屬於人類基於求生存之生活目的，為滿足人類慾望之行為，其為以消費為目 的而接受服務之消費者甚明。」
本案在馬偕醫院上訴臺灣高等法院後，高等法院法官亦採取相同見解，認為消 保法「所稱之『服務』，應係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內 容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上之危險之醫療服 務，自有本法之適用。」馬偕醫院不服並上訴最高法院，最高法院雖廢棄原判決，
惟其廢棄理由僅針對高等法院「未就醫師對孕婦採取自然生產方式，於醫療服務上 是否具備通常可合理期待之安全性」之重要攻擊防禦方法審酌論述，未就本案是否 適用消保法之爭議明確表態6。
6 本案歷次判決：臺北地方法院 85 年度訴字第 5125 號判決、臺灣高等法院 87 年度上字第 151 號 判決、最高法院 90 年度台上字第 709 號判決，更一審中因兩造達成和解，原告撤回訴訟，全案確 定。
判決出爐後，醫界對於法院見解強烈反彈，並進而推動相關修法。原本醫界希 望能直接修改消保法第 7 條第 1 項，增列但書「但危險係醫療行為內含之風險者，
不在此限」以將醫療行為排除於消保法適用範圍之外，然此項修正意見，未獲立法 院通過7。醫界乃轉而推動修訂醫療法，最終於 93 年 4 月 28 日修正通過醫療法第 82 條，將原條文有關撤銷開業執照後負責醫師申請設立醫療機構之行政規定，改 為實體法的醫療責任。
雖然在行政管制性質的醫療法中，插入實體法責任的條文略嫌怪異，但修法後，
學說即有認醫療法第 82 條已將醫療行為排除在消保法適用範圍外，本文謹將學說 上之理由綜合整理如下8：
一、在立法院協商過程中，曾有立委提議於消保法增訂「醫療行為不適用服務無過 失責任」之條文，雖未獲通過，但於修法時附帶決議：「為促進醫病和諧，對 有風險不可預期之安全性之醫療行為，不宜以單純之商業消費行為視之」，可 見在立法論上已有排除消保法適用之意。
二、消保法第 1 條第 2 項明定「有關消費者之保護，依本法之規定，本法未規定 者，適用其他法律。」而醫療法第 1 條明定立法目的之一為「保障病人權益」， 並明示本法未規定者，始適用其他法律規定。若將「消費者保護」與「病人權 益保護」相比較，前者較概括抽象，後者較具體特定，是關於病人權益保護之 事項，醫療法第 82 條應優先於消保法適用。
7 立法院公報，92 卷 3 期，頁 154-156。
8 林大洋（2005），〈醫療行為與消費者保護法〉，《法令月刊》，56 卷 1 期，頁 11。詹森林
（2004），〈修正後的醫療法與民眾權益簡介〉，行政院衛生署（著），《醫療升級，糾紛遠離》，頁 16-17，財團法人中華民國消費者文教基金會。陳聰富（2001），〈消保法有關服務責任之規定在實 務上之適用與評析〉，《臺大法學論叢》，30 卷 1 期，頁 111-112。陳聰富（2015），〈醫療事故歸責 原則與補償制度〉，氏著，《醫療責任的形成與展開》，頁 275-276，國立臺灣大學出版中心。楊秀 儀（2000），〈論醫療傷害賠償責任適用消費者保護法之爭議〉，王千維、林誠二、姚志明、郭麗 珍、陳聰富、黃立、楊秀儀、謝哲勝、蘇永欽（著），《民法七十年之回顧與展望紀念論文集
（一）：總則、債編》，頁 250，元照出版有限公司。
三、醫療法第 82 條針對醫療責任，明顯採取過失責任主義，並藉以澄清當年時空 背景下醫療行為有無適用消保法之爭議，顯然有意排除消保法之適用。
四、採取無過失責任制度，其理由並非在於醫療行為的性質，而在於風險之承擔與 損害之分配。然而由於我國只有少數保險公司提供醫療傷害責任險，醫療機構 無法經由保險方式，分散風險，似非最佳之危險負擔者。醫療傷害損失既無法 經由保險分散則結果終究是由病人承擔，從而必定增加一般病人之醫療費用。
若因增加醫療費用，使一般病人無法獲得醫療服務，是否符合全民醫療之目 的，將有疑問。
五、我國目前採取全民健康保險制度，醫療機構並無自由調整醫療費用之權限，因 而制度上欲以病人承擔醫療傷害之損失，亦不可得。醫療責任負擔增加，將促 使醫師採取「防禦性醫療措施」，大量浪費醫療資源，增加社會成本，誠非病 人與社會之福。
六、若認醫療行為適用消保法，則所謂醫療行為合於通常可合理期待之安全性，係 指「醫師以完整之病歷表及其他證據證明其在治療過程中並無任何錯誤，手術 失敗未由於醫師的過失，而是客觀上未能遇見所有的危險」，醫師需證明醫療 無過失，必然需要醫師窮盡當時醫學程度所有之醫療診治之方式，始可該當消 保法所謂「具有通常可合理期待之安全性」之抗辯，防禦性醫療之情形將更加 嚴重。
實務則咸引用 95 年台上字第 2178 號判決意旨，認「現代醫學知識就特定疾 病之可能治療方式，其實相當有限，醫師僅能本於專業知識，就病患之病情綜合考 量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降 低危險，將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，或傾向選擇治療副作用較少 之醫療方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式，此種選擇治療對象 及方式傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，對以保護消費者權益為 最高指導原則之消保法而言，顯然有所違背，即不能達成消保法第一條第一項之立 法目的甚明。又醫療手段之採取係為救治病人之生命及健康，就特定之疾病，醫師
原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進 行醫療。若將無過失責任適用於醫療行為，則醫師為降低危險行為，可能以治療副 作用之多寡及輕重為依據，反而延誤救治時機，增加無謂醫療資源之浪費，並非病 患與社會之福，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫師所提供之醫療行為排除於消 保法之適用9。」實務並依此形成穩定見解，相對的病人於訴訟中亦逐漸不再以消 保法為請求權基礎，相關爭議暫時平息。
106 年 12 月 29 日修正
在醫療行為是否適用消保法之爭議平息後，醫界又有見解認為：醫師於實施醫 療行為時若有過失致人死傷，不免須擔負刑事責任。但醫療行為旨在救治人類疾 病、維護人民健康，且其行為本質上具有專業性、風險性、不可預測性及有限性的 特色，鑑於醫療爭議事件動輒以刑事方式提起爭訟，醫病關係逐漸惡化，如果在法 律上對醫師過度苛責與檢驗，對醫師而言太過沉重，且造成醫師不願待在高風險科 別、醫療人才斷層等現象，無助於民眾釐清真相獲得損害填補，反而導致醫師採取 防禦性醫療措施，阻礙醫學技術進步及原本治療目的，呼籲推動醫療責任除罪化。
除罪化之主張，不意外的招來消基會與民眾的強烈反彈。蓋醫療糾紛的成因很 多，依據學者研究，醫療糾紛發生的原因，可歸納為醫療機構、醫事人員、病人及 家屬、時代及社會觀念等四個面向。醫療機構專業服務、行政管理、器材管理的疏 失，醫事人員醫療行為的疏失與病歷記載的草率，病人對於醫療專業的無知與對治 療效果的不滿，醫病關係溝通不良、醫事人員與機構態度欠佳與少數病人藉機敲詐 等都是醫療糾紛的成因。社會思維從醫療父權走向病人自主、媒體輿論偏頗報導、
9 其他相同見解如最高法院 96 年度台上字第 450 號判決、95 年度台上字第 2178 號判決、96 年度 台上字第 2738 號判決、96 年度台上字第 450 號判決、102 年度台上字第 1219 號判決、102 年度 台上字第 477 號判決等。
與醫療爭議處理機制的不彰，亦推波助瀾了醫療糾紛的孳生10。醫療勞動環境的惡 化、健保制度等亦都是影響因素之一，非可一概歸責於醫療刑事責任11。若因上開 困境難解，即主張刑事責任必須全面退出醫療領域，不但是過度解釋了刑法謙抑性 的意義，忽略了刑事司法的社會功能，也會使困境的其他成因遭到忽略，實無助於 問題解決。
再者，除罪化的主張忽視了少數個案中，醫師本身執行業務時行為高度輕率之 情形，使其得逃脫責任，同享免責優惠，不僅無助於我國醫療水平的整體提升，反 而更使醫療品質滑落喪失進步動力12。
何況每個職業都有不同的風險，醫療行為固然有其特殊性，但僅因醫療行為具 有不確定性和高風險性、以及上開有複雜成因的困境，就將醫療行為獨立於其他職 業而完全豁免於刑事責任外，顯然只是將所有惡害結果轉嫁給病人，論據並不足以 服人。
有鑑於阻力過大，醫界乃轉而推動醫療刑事責任以行為人有重大過失為限13， 理由為：鑑於醫療行為的不確定性與高風險性，醫療過失行為的反社會性及非難性 程度均較其他犯罪低，得比照德國刑法重大過失之立法旨趣，修訂醫療行為應以行 為人有故意或重大過失時，始負刑事責任。學說中亦有相同見解，認為基於刑法謙 抑性與醫療行為的不確定性，及醫療過失行為的反社會性及非難性皆較其他種類 之犯罪低，可考慮於業務過失的成立上增加重大過失之設計。所謂重大過失，則指 行為人違反特別重要的注意義務，忽略結果發生的極高可能性者，概念上接近未必
10 陳忠五（2004），〈醫療糾紛的現象與問題〉，《臺灣本土法學雜誌》，55 期，頁 1-4。甘添貴，前 揭註 14，頁 66-71。
11 〈醫療過失去刑化糾紛就會消失？王明鉅：根本問題是過勞！〉，信傳媒，
https://www.cmmedia.com.tw/home/articles/7424（最後瀏覽日：08/03/2019）。
12 曾淑瑜（1997），〈醫療水準論之建立〉，《法令月刊》，48 卷 9 期，頁 32。
13 2009 年中華民國醫師全國聯合會「研討如何推動醫療爭議法律責任明確化會議」之會議結論，
見張麗卿（2014），〈刑事醫療糾紛之課題與展望〉，氏著，《醫療人權與刑法正義》，頁 154-156，
元照出版有限公司。
故意。行為人於有重大過失時始負刑事責任，但如行為人僅具輕過失，仍應負民事 責任14。
行政院於 101 年依據上開見解提出醫療法第 82 條之 1 增訂草案，條文擬為
「醫事人員執行醫療業務致病人死傷者，以故意或違反必要之專業注意義務且偏離 醫療常規之行為為限，負刑事上之責任。但屬於醫療上可容許之風險，不罰。前項 注意義務之違反，應以各該醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施為斷。」醫 界則又針對上開草案提出修正，將構成要件修正為「以故意或嚴重違反必要之專業 注意義務且偏離醫療常規之行為為限，負刑事上之責任15。」
然，醫療重大過失的概念仍遭到諸多反對，主要理由為16：
一、我國刑法體系並沒有重大過失之概念，修法將造成法體系之紊亂。且依法務部 蒐集所得之外國立法例，除中國大陸對醫療刑事責任採取重大過失責任外，其 餘德國、日本、英國、法國、韓國，就醫師醫療行為過失致人死傷部分，均仍 有刑罰之處罰，並未以特別法規定減輕或排除過失責任。又英國所謂 gross negligence 係要求合理的注意標準（fair and reasonable standard of care），若醫生違反專業醫療人員一般在執行業務時的注意程度，即屬於過失，
而非指在嚴重過失下始負刑事責任。
二、至醫界慣於援引美國醫療刑事責任僅限於故意與重大過失，並以此做為我國應 推動醫療刑責合理化之支撐理由之一，實對美國刑事責任有所誤會。蓋美國法 上的非自願殺人罪(involuntary manslaughter，相當於我國過失致死罪)對於 過失之判斷，雖趨近於重大過失，然此一自判決先例發展而來的刑事規則，並
14 甘添貴（2011），〈醫療糾紛的預防及改進措施〉，《法令月刊》，62 卷 6 期，頁 74。張麗卿
（2010），〈刑事醫療糾紛之課題與展望〉，《檢察新論》，8 期，頁 123-126、155-156。另刑法已於 108 年 5 月 10 日刪除業務過失相關條文，並提高普通過失傷害罪等之法定刑度，併予敘明。
15 鄭逸哲（2013），〈「臨床裁量權」未入法，等於沒修--評析醫療法第八十二條之一條文修正草 案〉，《軍法專刊》，59 卷 1 期，頁 98。
16 行政院法務部 101 年 8 月 6 日新聞稿，〈就醫療刑責爭議宜由衛生署參考外國立法例及其實務運 作情形，並建構相關補償機制、責任保險制度等配套措施，以尋求解決之共識〉，
https://www.moj.gov.tw/fp-21-50690-687e5-001.html （最後瀏覽日：03/24/2019）
非對醫療刑事責任的特別減輕，而是基於類似我國普通法之地位，適用於所有 過失致死之情形；其責任主體為所有國民，而非僅限於醫事人員17。換言之，
正確的詮釋方式應為「美國法上非自願殺人罪限於重大過失」，而非「美國法 上醫療刑事過失僅限重大過失」。
三、 縱將醫療過失限定在重大過失，不處罰輕過失的醫療行為，輕過失與重大過 失的界限又應如何確定？為何其他具有危險性的職業有輕過失時應受處罰，
醫師卻不用？疑慮甚多，重大過失的概念恐反將使醫療行為於實務上無法受 到平等評價18。
四、 醫療糾紛的發生，有七到八成與醫病之間溝通不良有關，不能直接歸咎於法 律之規定；民眾對於醫療責任除罪化之疑慮仍高，貿然修法恐將造成醫病關 係更加緊張。
五、 依照法務部舉行之公聽會，各界人士普遍認為醫界人力傾斜問題之主要原因 與工作條件、待遇與健保給付有關，醫界不應將內部事務分配不均之現象歸 咎於醫療訴訟。
重大過失之修正被否決後，立法者再次提出醫療法第 82 條之修正案，即本文 所探討的 106 年第二次修法，期望限縮醫療責任。惟草案文字自一讀至最後三讀 通過，變動相當大，為方便觀察茲羅列如下19：
一、 一讀條文（社會福利及衛生環境委員會審查後將兩提案併送黨團協商）
(一) 委員李彥秀等 18 人提案：
「按其情節，醫療行為非逾越臨床裁量所必要者，醫事人員不負民、刑事責 任。結果屬醫療上必然之風險、病害所致生之部分或醫療系統性錯誤所致生
17 吳志正、葉眉君（2018），〈醫療刑責過失程度之法實證分析：對醫療刑責合理化之省思〉，《臺 大法學論叢》，47 卷 3 期，頁 1157-1159。
18 古承宗（2014），〈醫師於醫療疏失的刑事責任〉，《高大法學論叢》，9 卷 2 期，頁 57。
19 資料來源：立法院法律系統，
https://lis.ly.gov.tw/lglawc/lawsingle?00362F28841F0000000000
00000001E000000005000000^02533106122900^00060001001（最後瀏覽日：03/24/2019）
者，亦同。前項之判斷，尤應審酌醫事人員勞動條件之限制。醫事鑑定機關 之鑑定結果，不得作為認定過失之唯一依據，仍應就其他必要之事實具體調 查之。」
(二) 委員邱泰源等 22 人提案
「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執 行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。醫事人員執 行業務，以故意或重大過失而顯然逾越臨床專業裁量範圍致生損害於病人 者為限，負刑事責任。」
二、 106 年 12 月 12 日黨團協商結論
「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構或其醫事人員因執 行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越 合理臨床專業裁量所致醫療事故者為限，負損害賠償責任。醫事人員執行醫 療業務，致病人死傷者，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨 床專業裁量所致者為限，負刑事責任。前二項注意義務之違反及臨床專業裁 量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、勞 動條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」
三、 106 年 12 月 28 日黨團協商結論、二讀、三讀（現行條文）：
「（第一項）醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。（第二項）醫事人 員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務 且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。（第三項）醫事人 員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越 合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。（第四項）前二項注意義務之 違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水 準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。（第五項）醫療機構 因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」
依照立法理由說明，本次修正背景乃因「醫療刑事案件導致醫師採取防禦性醫 療措施、及醫學生不願投入高風險科別」、「為使醫事人員的醫療責任之判定明確化 及合理化」等，故修正初衷應是僅以醫療刑事責任為限。但自修法歷程可見除委員
邱泰源等 22 人提案之條文外，包括委員李彥秀等 18 人提案、黨團協商結論及最 後二讀、三讀之條文，皆同時修改了民刑事責任，又增列了諸多規定，根本性的變 更了醫療責任的判斷基礎。惟條文修正後是否真能達到上開立法目標？新增第 5 項 應如何解釋適用？種種爭議，亟需釐清，亦為本文討論的重點。
本文架構說明
查醫療法第 82 條條文原為：「（第一項）醫療業務之施行，應善盡醫療上必要 之注意。（第二項）醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或 過失為限，負損害賠償責任。」比對修正前後條文可見，本次修正第 1 項未變動，
仍作為醫事人員與醫療機構注意義務之總括性規定，第 2 項規範醫事人員民事責 任，第 3 項規範醫事人員刑事責任，第 4 項乃就第 2、3 項條文構成要件為補充規 定，第 5 項則規範醫療機構之民事責任。
醫療過失的概念乃分配醫療風險的標準，具有雙重功能，其不但是醫療責任成 立要件之一，亦是醫事人員所以應負醫療責任的正當化理由20。依據立法理由，本 次修正重點在於使過失的判定明確化、合理化，故將醫療過失定義為「違反醫療上 必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」，並明定「以該醫療領域當時當地之醫 療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況」為注意義務與臨 床專業裁量之審酌要件。
然增列「逾越合理臨床專業裁量」入過失定義、並增訂高達五項審酌要件，是 否真有釐清醫療過失之概念、而能生定紛止爭之效？病人意識的抬頭，使醫療提供 者的義務類型更加多元，是否所有醫療義務之違反，皆得以該條究責？新增第 5 項 醫療機構責任之意義為何？立法理由明言本次修正不排除民法之適用，則醫療機 構責任體系應如何建立？不無疑義。
20 陳忠五（2015），〈論醫療過失的概念與功能〉，《月旦法學雜誌》，246 期，頁 6。
有鑑於此，本文擬依據 106 年 12 月 29 日修正之醫療法第 82 條條文，逐項探 討修正後該條之適用範圍與構成要件，釐清修法造成的疑義與實際影響。其中第二 章將以醫療法第 82 條第 2、4 項為中心，討論不同行為類型、義務類型在對於醫療 法第 82 條下的適用方式，以及本次修法重點--增列「逾越合理臨床專業裁量」及 第 4 項多元審酌要件對於醫療過失的影響與利弊，最後則藉由判決評析，觀察民 事實務對本次修法的反應，評斷修法的影響力與實益。
第三章將以醫療法第 82 條第 3 項醫事人員刑事責任為中心，該項之構成要件 與第 2 項有諸多雷同，且亦引用第 4 項之多元審酌要件，是除與第 2、4 項相同之 問題不再重複贅述外，本章將聚焦於條文修正在刑事體系引起的問題，並藉由修法 後具代表性之最高法院判決，觀察刑事實務對本次修法的反應，討論最高法院見解 對未來刑事實務認定醫療過失可能造成之影響。
第四章則針對本次修正新增之醫療法第 82 條第 5 項醫療機構責任，探討該項 之規範目的，並取經外國法制，嘗試建構獨立的醫療組織義務，及其具體內容，並 提出該項於實行上的問題與待突破的障礙。
最後則於第五章提出結論，總結評析本次醫療法第 82 條之修法成效，並對修 法過程背後的思考脈絡提出反思。
醫事人員民事過失--醫療法第 82 條第 2、4 項
醫療法第 82 條第 2 項規定本項責任以醫事人員因「執行醫療業務」致生損害 於病人者為限。所謂醫療業務，依據行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署，
下統稱衛福部）見解，指凡以「醫療行為」為職業，不問是主要業務或附屬業務，
凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之「醫療行為」者均屬之，且不以收取報 酬為要件21。若要劃定本條的適用範圍，首須釐清何謂執行醫療業務，即應先劃定 何種醫療行為得受本條規範。
醫療行為 第一項 定義
查衛福部曾就何謂醫療行為作出諸多函釋，依照其定義，醫療行為係指「凡以 治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基 於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全 部或一部的總稱22。」由於衛福部上開定義函釋年代較早，無法涵括如保健、減肥、
結紮、醫美等非診療性目的行為，是學說致力於使醫療行為之定義跟上醫療多元化 之現實，有認「醫療行為係指有關疾病之診斷治療、疾病之預防、畸形之矯正、助 產、墮胎及各種基於治療目的與增進醫學技術之實驗行為23」、有認「醫療行為指一 般醫療行為（及單純醫師之醫療行為）、及醫院醫療服務（如病人之照顧、住院服 務、疫苗或血清之購置等）之非醫師的醫療行為24」、亦有認醫師之醫療行為「無論 是治療疾病、藥物之投與或注射、輸血、手術等皆包含在內25」、或認「醫療行為包
21 行政院衛生署（83）衛署醫字第 83068006 號函。
22 行政院衛生署（65）衛署醫字第 107880 號函、行政院衛生署（81）衛署醫字第 8156514 號函。
23 曾淑瑜（1998），《醫療過失與因果關係（上）》，頁 10，翰蘆圖書出版有限公司。
24 侯英泠（1999），〈探討醫療無過失責任的適宜性〉，《月旦法學雜誌》，49 期，頁 128。
25 邱聰智（2000），〈醫療過失與侵權行為〉，《民法研究（一）》，頁 419，五南圖書出版有限公 司。
括臨床性醫療行為（指醫療方法或醫療技術，經動物或人體實驗證實其療效，而為 醫界所公認採行的醫療行為）、實驗性醫療行為（又稱人體實驗—指醫療機構依醫 學理論，於人體施行新醫療技術、藥品或醫療器材的試驗研究行為）、除診療性醫 療行為外，尚包括非診療目的性之醫療行為在內，且不問為密醫行為或合法醫師之 醫療行為26」等。
若依照醫療階段不同，醫療行為可分為醫療決策行為與醫療處置行為。醫療決 策行為包含診斷及治療方案的決定，醫療處置行為則包含給予處方藥物、進行手術 或其他治療之行為。診斷行為係醫師從事治療行為前所必須之醫療行為，有正確的 診斷，才能進行正確的治療。診斷過程大約可分為問診、檢查、觀察及說明四個階 段。至於診斷方法，則有問診、叩診、觸診、切診及各種臨床醫學檢查及試驗。醫 師依前步驟診察病人獲得診斷後，應依據該等診斷結果，利用專業知識，預擬目前 已知可行治療方案及預估其結果，提供病人目前具體可行的治療決策方案27。而治 療行為，係指為消除疾病、減少痛苦及恢復健康而採取之各種醫療行為之總稱，如 藥物治療、手術治療、輸血治療及放射線照射治療等。
實務判決多直接引用上開衛福部函釋認定醫療行為，然亦曾有判決指出：「醫 療行為涵括診察、治療乃至復健階段，而具有持續性之特徵……由於醫療行為之對 象係人類此一有機活體，施以相同之醫療行為，容有可能產生因人而異之效果，其 未產生預期療效之緣由，摻雜因素眾多，除人為之疏失外，另有一重要因素，即目 前醫學技術無法控制之人體反應之不確定性。醫學之有限性與人體反應之不確定 性，導致醫事人員不盡然能完全避免醫療之失敗，任諸疾病本身惡化而束手無策，
甚至因藥物之作用而產生有害結果。就此而言，醫療行為實具有實驗及不確定之性 格，此一性格對病患而言，自是一種不可預測之危險，祇不過相對於疾病治療之目 的，此應屬可容許之危險而已……（醫療行為係）一連串反覆進行修正而完成之行
26 蔡振修（2005），《醫事過失犯罪專論》，頁 58，自刊。
27 林工凱（2016），《以臨床裁量權取代醫療常規-適用法律於醫療案件的根本省思》，頁 117，銘 傳大學法律系碩士論文。
為，甚而包含試行錯誤之過程，基本上其並不包含保證治癒之性質28。」對於醫療 行為本質及具體內容為進一步完整、詳細闡釋，可資參考。
第二項 民俗療法
依據衛福部函釋，醫療行為又可分為「列入管理之醫療行為」與「不列入管理 之醫療行為」。該分類方式乃肇因於我國國人傳統就醫習慣如收驚、刮痧等民俗療 法，有構成醫師法第 28 條密醫罪之可能，故為避免爭議，衛福部曾發布函釋說明：
「（一）未涉及接骨或交付內藥品，而以傳統之推拿方法，或使用民間習用之外敷膏 藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。（二）未使用儀器，未 交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。
如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術 等方式，對人體疾病所為之處置行為」等民俗療法，不列入醫療管理之行為及其相 關事項29。
然嗣後發布的〈推拿等民俗調理之管理規定事項〉取代了上開函釋，上開函釋 於 99 年 3 月 15 日起停止適用。99 年 4 月 15 日〈推拿等民俗調理之管理規定事 項〉又修正為〈民俗調理之管理規定事項〉，復經衛福部於 101 年 5 月 29 日函釋 補充為：「一、以紓解筋骨、消除疲勞為目的，單純對人施以傳統之傳統整復推拿、
按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、拔罐等方式，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生 草藥、或藥洗，所為之民俗調理行為，不得宣稱醫療效能。二、前項行為如以廣告 宣稱醫療效能，依醫療法第 84 條、第 87 條等有關規定處分30」、「有關醫療行為之 認定，除為兼顧民俗調理之現況，而經醫師法主管機關行政院衛生福利部以民俗調 理之管理規定事項明文列舉不列入醫療行為管理者外，倘施作者之主觀目的係以
28 嘉義地方法院 92 年度自字第 20 號判決。
29 行政院衛生署（82）衛署醫字第 82075656 號函。
30 行政院衛生署（101）衛署醫字第 1010206676 號函。
矯正、治療人體疾病及傷害為目的，或宣稱療效，所為的診察、診斷及治療；或基 於診察、診斷結果以治療為目的所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，
以治療為目的所為的處方、用藥、施術或處置等行為仍屬於醫療行為之範疇31」。 準此，不列入醫療行為管理之民俗調理範圍，日益限縮，中醫及民俗療法中之 推拿32、拔罐放血33、整脊34、薰臍35、氣功替人治病36、穴道按摩37等方法，只要達到 改變人體結構或身體機能，而非僅以消除疲勞、紓解筋骨為目的者，皆屬醫療行為
38。
第三項 美容醫學
美容醫學的性質
實務與學說熱烈討論者，尚有美容醫學的法律爭議。美容醫學應與整形美容區 分，後者乃身體因先天或後天因素，造成組織構造不能行使正常功能或功能有減 損，必須矯正始恢復正常生理功能者，如燒燙傷植皮。整形美容究其目的仍為對病 人先天或後天之殘缺給予治療，只是以整形之方式為之，依上開定義仍屬醫療行為 無疑。
美容醫學則係由醫師透過醫學技術，如手術、藥物、醫療器械、生物科技材料 等，執行侵入性或低侵入性之醫療技術，來改善身體外觀的行為。接受者往往是在
31 臺灣高等法院 104 年度侵上訴字第 16 號判決。
32 行政院衛生署（73）衛署醫字第 470438 號函、行政院衛生署（100）衛署醫字第 1000001891 號 函。
33 行政院衛生署（85）衛署醫字第 85041950 號函。
34 行政院衛生署（79）衛署醫字第 879801 號函。
35 行政院衛生署（97）衛署醫字第 0910062996 號函。
36 行政院衛生署（78）衛署醫字第 775340 號函。
37 行政院衛生署（81）衛署醫字第 8128741 號函。
38 魏伶娟（2017），〈論中醫傷科推拿之法律屬性及醫師詢問義務--兼評臺北地方法院 93 年度醫字 第 1 號民事判決〉，《月旦民商法雜誌》，57 期，頁 81-84。
生理健康之基礎上，決定以破壞或影響正常組織結構之方法對外貌加以調整改善，
目的在於滿足自身對美感的追求。
由於美容醫學契約中，美容醫學提供者乃是以「割雙眼皮」、「隆乳」等一定工 作之完成為給付目的而收取報酬，甚至可以約定保證達到一定工作成果39，若工作 成果有瑕疵，提供者也能夠先行評估術後需負擔瑕疵修補責任之風險，據此約定合 理的報酬數額；接受者則可在審酌其自身可負擔之費用後，選擇具備約定品質保障 之給付。是美容醫學比起傳統醫療契約行為債務之性質，更接近於結果債務；比起 委任契約，其定性更接近於承攬契約40。
美容醫學接受者在進行療程前，往往對於所欲達到之效果有所想像；而醫師於 諮詢過程中，因無急迫採取醫療行為之壓力，故可藉由來回充分溝通，在掌握接受 者主觀之期待後，憑藉其所具備之專業知能和經驗，提供意見，雙方皆有選擇是否 提供、或是否接受美容醫學之空間。是美容醫學客觀上缺乏醫療介入的急迫性需 求，屬於選擇性手術，與以治療為目的之醫療行為中，醫師拒絕、或終止施作醫療 行為之空間受到相當壓縮有別。
美容醫學相較傳統醫療行為，更側重商業利益考量。美容醫學療程並非健保所 給付之項目，接受者皆須自費，昂貴的自費項目被美容醫學提供者當成商品販售給 病人，以大量廣告、承諾效果等為招牌積極宣傳，甚至雇用行銷專員、推銷員大力 推銷優惠、折扣、贈品，同時與美容美髮、化妝品、SPA 業者等結合成關係企業，
建立階級化的收費方式吸引上層顧客，提供者則從中賺取高額利潤、員工可依據業 績抽成。美容醫學提供者主動刺激消費、吸引顧客上門，甚至可能在營利目的驅使
39 例如臺灣桃園地方法院 100 年度簡上字第 134 號判決中，原告希望能除去手臂上的刺青，被告 醫師審視刺青後就向原告保證可以將刺青「除到好」。
40 張宇葭（2019），〈整形手術後外觀美醜案：論美容醫學之醫療特性〉，《月旦醫事法報告》，33 期，頁 100-101。楊玉隆（2019），〈整形手術後外觀美醜案：未曾約定的美麗如何給付？〉，《月 旦醫事法報告》，33 期，頁 77-78。吳志正（2006），〈醫療契約之定性〉，《月旦法學雜誌》，139 期，頁 205-206。
下，勸誘接受者為不適當的療程，其作為已與傳統醫療提供者被動的提供治療疾病 服務不同41。
又依據學者實證研究，美容醫學接受者會因提供者的包裝、廣告、承諾產生期 待，並出於使外表更美觀的動機，而付出高於傳統醫療的費用、接受醫療處置，接 受者明確認知美容醫學並非必要的行為、且自己並非有治癒疾病需求之「病人」42。 不管是從提供者的角度或接受者的角度，兩方顯然都對美容醫學與傳統醫療行為 有別的事實，具有充分認知。
總體而言，傳統醫療行為乃對於疾病風險的攔截，美容醫學卻是主動創造了風 險，兩者行為本質並不相同。惟細觀美容醫學之過程，雖非基於治療之目的，但提 供者仍是以其專業知識與技術，提供藥物或對人體有侵入性之作為，而影響或改變 接受者之人體結構及生理機能，進而可能危及接受者之生命、安全，結果上與傳統 醫療行為致病人權利受侵害之情形並無二致，基於法律填補損害之功能，自無僅以 非本於治療目的的理由，將美容醫學剔除於醫療責任的規範範圍外之理43。
其實，除了美容醫學外，在現今醫學知識發達的時代，非出於診斷治療目的、
但卻運用醫學技術與知識於健康無疾病人身上之行為相當多，例如人工流產、結 紮、變性、人工生殖、人體試驗、器官移植之捐贈者等等。在衛福部函釋的定義下，
上開行為都可能被認為非醫療行為。然正如上文所述，縱非出於診斷治療目的，上 開行為仍屬醫師運用其醫學知識與技術所為的措施，必須由具有醫師資格之人始 可執行，且有侵害他人生命、身體健康之虞，若單純以衛福部函釋之定義即將上開
41 魏伶娟（2017），〈論非治療性微整型美容與消費者保護法之適用〉，《高大法學論叢》，12 卷 2 期，頁 259-263。劉宏恩（2014），〈醫美亂象與消費者保護法的適用〉，《消費者報導雜誌》，400 期，頁 56-61。趙西巨（2013），〈醫療美容服務與醫療損害責任〉，《清華法學》，7 卷 2 期，頁 82。
42 劉宏恩、吳采玟（2019），〈美容醫學醫療行為是否具消費行為性質的法社會實證研究──兼論 醫療法第 82 條新法與消費者保護法適用之關係〉，《月旦醫事法報告》，32 期，頁 7-30。
43 朱柏松（2008），〈論日本醫療過失之舉證責任〉，朱柏松、詹森林、張新寶、陳忠五、陳聰富
（著），《醫療過失舉證責任之比較》，頁 16-17，國立臺灣大學人文社會高等研究院。
行為排除於醫療行為外，而不受醫療法等相關法律之規範，顯然過度流於形式，對 醫療品質與病人權益的提升亦有損。
綜上，一個行為是否屬醫療行為，不應僅以動機是否出於診斷治療為準，而應 以該行為是否已對人體的生理結構或機能產生影響為斷，不論是「以診療、矯正或 預防疾患為目的，且有實質診治行為或處方用藥之行為者」，或是「非基於診療目 的，但含有藥物或對人體有侵入性之給與，或已達影響或改變人體結構及生理機能 者44」，皆應認屬於醫療行為。
美容醫學雖非基於診斷治療目的，但仍然影響或改變了人體結構或生理機能，
應肯認其屬醫療行為，而與傳統醫療行為併受規範，實務判決45、衛福部46亦採此見 解。
美容醫學適用醫療法第 82 條？
美容醫學在現代社會相當活絡，不論是醫療提供者或是病人，投入美容醫學行 業的人都越來越多，但相對的，實務上美容醫學糾紛的件數也越來越高。依據學者 研究，不論是民事或刑事訴訟，美容醫學相關案件的件數都有明顯增長，在近年醫
44 吳志正（2005），《醫療契約論》，頁 12-15，私立東吳大學法律系研究所碩士論文。陳聰富
（2015），〈醫療行為與犯罪行為〉，氏著，《醫療責任的形成與展開》，頁 85，國立臺灣大學出版中 心。
45 最高法院 107 年度台上字第 4587 號刑事判決。
46 衛福部（102）衛部醫字第 1021681168 號函：「依本部 102 年 8 月 19 日召開「美容醫學諮詢委 員會」第 2 次會議決議，將「美容醫學」定義為：「一般係指由合格醫師透過醫學技術，如：手 術、藥物、醫療器械、生物科技材料等，執行具侵入性或低侵入性醫療技術來改善身體外觀之醫 療行為，而輔以治療疾病為目的」。爰此，「美容醫學」屬「醫療勞務」之範疇，醫師從事美容醫 學須涉及醫學專業而得認屬其係本於醫學專業而提供之專業性勞務。又醫療本身存有不確定之風 險，爰更應由受過專業訓練之醫事人員本於高度管理之專門職業法規之規範執行之，始得確保民 眾進行美容醫學處置之安全性。」衛福部並於 103 年 8 月 21 日再度發布新聞稿重申之，見衛生福 利部 103 年 8 月 21 日新聞稿，〈衛生福利部重申「美容醫學」屬「醫療行為」範疇〉，
https://www.mohw.gov.tw/cp-3204-21697-1.html（最後瀏覽日 05/25/2019）。
療刑事判決中(2016 年 5 月到 2019 年 5 月)，美容醫學所佔的比例(18%)更是躍升 各科別中第一47。美容醫學是否適用醫療法第 82 條，對於實務將有一定的影響。
美容醫學既屬於醫療行為，則依照條文定義自得適用醫療法第 82 條。然而，
自立法理由稱「醫療行為乃醫事人員出於救死扶傷之初衷，目的為降低病人生命與 身體的風險，並對社會具有公共利益。近年醫療爭議事件動輒以刑事方式提起爭 訟，不僅無助於民眾釐清真相獲得損害之填補，反而導致醫師採取防禦性醫療措 施，甚至導致醫學生不願投入高風險科別」等語可知，醫療法第 82 條的修法背景 乃針對以治療、診斷為主的傳統醫療行為，希望減低醫事人員於救傷中的壓力與責 任，進而改善五大皆空的現象，未曾考慮到美容醫學與傳統醫療行為截然不同的性 質，是在修法通過後，即有見解質疑美容醫學也一體適用醫療法第 82 條之妥當性。
實務通說認為醫療行為應適用過失責任，最大考量在於避免防禦性醫療，然而 此論點在美容醫學無法成立。蓋傳統醫療行為目的是在「治療」疾病傷害，希望透 過醫療介入來「減輕」病人的健康風險，是以需考量醫療提供者因害怕責任而不願 積極治療病人；但在美容醫學的情形，接受者原本是健康的，是醫療的介入創造了 新的風險，我們反而需要擔心接受者過度暴露在新興風險下，又何需擔心提供者
「防禦性」的「不願創造風險」48？
現今社會互動緊密，同一事物或行為，因為同時符合多重性質與多種法令的規 範目的，而同時適用多種法律的情形，所在多有，例如交通事故造成傷害，往往同 時涉及刑法過失傷害、民法損害賠償責任，及違反道路交通管理處罰條例的行政責 任者是。同理，醫療行為與消費行為，亦非非黑即白、互斥的概念，一個行為可能 同時具有醫療行為與消費行為的性質。
與傳統醫療行為相較，美容醫學即具有醫學行為與消費行為雙重性質。一方 面，美容醫學療程中醫事人員以專業知識技術，改變、影響人體的機能生理結構，
47 廖建瑜（2019），〈從判決快遞看醫療訴訟之發展趨勢〉，《月旦醫事法報告》，36 期，頁 113- 140。
48 劉宏恩，前揭註 41，頁 60。
仍涉及醫療行為的範疇，一方面，其核心價值已明顯偏離傳統醫療行為，公益性也 被營利性幾乎取代，接近消費行為。
平等原則作為基本權之一，其核心意義在於實質上的平等，即必須從事物之本 質為角度出發，相同的事件應為相同的處理，不同的事件就應該為不同之處理，禁 止不合理的差別待遇。美容醫學提供者積極創造風險、主動招攬顧客，其行為本質 與傳統醫療行為顯然有異，卻得與傳統醫療機構同適用醫療法第 82 條、同享責任 減輕，利潤卻比傳統醫療機構更高，與平等原則顯然有違，更可能變相讓更多醫師 選擇投身醫美產業，反加劇五大皆空現象。
即使就現行條文與解釋結果，美容醫學也屬於醫療法第 82 條的適用範圍，但 主張本次修法的立法委員亦針對美容醫學是否適用醫療法第 82 條之疑義，明確表 示「美容醫學是否為醫療行為、是否為消費行為還需再定義」，並要求衛福部為相 關檢討，顯見立法者也已注意到現行法規運作下的不合理結果49。美容醫學既與傳 統醫療行為已有顯著不同，若沒有進一步做立法目的與事物性質的思考，也不做類 型化區分之見解，即一概將所有醫療行為適用相同規範，顯過度流於形式而偏離現 實，不足以說服人。
針對此一問題，學說見解有認美容醫學不應適用醫療法第 82 條、而應適用消 保法無過失責任，始能合理分配醫療糾紛的風險與責任者50，亦有認美容醫學仍屬 醫療行為，應遵守實務通說不適用消保法者51，惟不論採何種見解，加重美容醫學 提供者責任，應屬各方共識。
49 〈醫療過失去刑化不排除醫美？林靜儀：醫美是否為醫療行為需再定義〉，信傳媒，
12/21/2017，https://www.cmmedia.com.tw/home/articles/7487（最後瀏覽日：09/22/2019）。
50 魏伶娟，前揭註 41，頁 292。劉宏恩，前揭註 41，頁 60-61。〈醫美糾紛多 消基會籲納入消保 法〉，中國時報，05/17/2014，https://www.chinatimes.com/newspapers/20140517000854- 260114？chdtv（最後瀏覽日：09/22/2019）。
51 張宇葭，前揭註 40，頁 96。醫療行為究否適用消保法無過失責任，乃學說上重大爭議，惟此非 本文重點，囿於篇幅，肯否之詳細理由暫置不論。
本文認為，現代醫療行為的樣態愈趨多元，將醫療行為按其本質異同而進行不 同評價應有必要52。至於如何評價始為合理，則可進一步詳細討論。美容醫學雖非 基於診斷治療目的，也不具必要性與強烈公益性，然其終是以藥物或對人體有侵入 性之給與，而影響或改變人體結構及生理機能，不能排除醫療行為有限性、不可預 測性與裁量性之本質，應認仍有醫療法第 82 條之適用。
然而，醫療法第 82 條第 5 項新訂有醫療機構之獨立責任，是在適用該項時，
應加重美容醫學提供者的責任，嚴格認定其注意義務之程度與內容，加重其告知說 明義務與資訊揭露義務，活用舉證責任的減輕與轉換、要求醫療機構應舉證證明其 無過失，並放寬對責任成立因果關係與責任範圍因果關係的認定，使接受者的損害 較能夠受到填補，始符公平。
第四項 醫療輔助行為 定義
醫療行為依照行為主體、行為類型與行為方式的不同，可再分為核心醫療行為 與醫療輔助行為，前者如醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載及施行麻醉等，
係屬醫療業務之核心，僅得由醫師親自為之，本章第一節第一項至第三項討論之醫 療行為，即屬核心醫療行為。而醫療輔助行為之行為主體則不限於醫師，各類醫事 人員得本其專門職業法規所規定之業務，在醫師就特定病人診察後，依照醫師之醫 囑執行之，行為時不限於醫師親自在場指示或目視所及範圍以內53。
52 相同見解：魏伶娟，前揭註 41，頁 268。
53 行政院衛生署（90）衛署醫字第 0900043784 號函、行政院衛生署（99）衛署醫字第 0990077403 號函。
又護理人員法第 24 條規定，護理人員及專科護理師得於醫師指示監督下為醫 療輔助行為54。醫療輔助行為為一不確定法律概念，依司法院釋字第 586 號解釋意 旨，在法條使用之法律概念有多種解釋可能時，主管機關衛福部得基於職權，針對 不確定法律概念作出解釋性之行政規則55。
依照衛福部歷年函釋，醫療輔助行為之範圍包括：輔助施行侵入性檢查；輔助 施行侵入性治療、處置；輔助各項手術；輔助分娩；輔助施行放射線檢查、治療；
輔助施行化學治療；輔助施行氧氣療法（含吸入療法）、光線療法；輔助藥物之投 與；輔助心理、行為相關治療；病人生命徵象之監測等，及針灸療法之取針與灸法、
耳穴埋豆法、中藥超聲霧吸入、中藥保留灌腸、坐藥法等行為之輔助施行、抽血56、 注射57、導尿58、抽痰59、氣切套管及導尿管定期更換60、鼻胃管定期更換與拔除61、 簡易褥瘡清創術62與簡易之傷口縫線拆除63等。
54 護理人員法第 24 條:「護理人員之業務如左：一、健康問題之護理評估。二、預防保健之護理 措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。前項第四款醫療輔助行為應在醫師之指示下行 之。」
55 邱慧洳（2014），〈論專科護理師的執業範圍與值班現象〉，《全國律師》，18 卷 8 期，頁 55。
56 行政院衛生署（86）衛署醫字第 86012072 號函。
57 行政院衛生署（93）衛署醫字第 0930004477 號函。
58 行政院衛生署（92）衛署醫字第 0920063011 號函
59 行政院衛生署（90）衛署醫字第 0900029999 號函。
60 行政院衛生署（97）衛署醫字第 0970206340 號函、行政院衛生署（90）衛署醫字第 0900029999 號函。
61 行政院衛生署（97）衛署醫字第 0970201201 號函。
62 行政院衛生署（93）衛署醫字第 0930022696 號函。
63 行政院衛生署（90）衛署醫字第 0900043784 號函。
