醫事人員違反醫療義務時得否構成本條之責任，重點應為該義務之內涵與性 質是否有醫事人員得為臨床裁量之空間。自修正後條文及立法理由可見，本次修正 即是將醫療行為規範或準則之參考項目，明定於醫療法第 82 條第 4 項，並將臨床 裁量的概念明文化於同條第 2 項，顯見本次修正乃針對專業義務之違反而來，應 無疑義。
在非專業義務之其他義務方面，醫事人員應在專業義務以外，進一步關心並致 力提升病人之福祉，並秉持道德良知與正義執行醫療業務。惟非專業義務之其他義 務範圍廣泛，性質各異，其是否受醫療法第 82 條規範，仍應究其性質與規範目的 定之。而非專業義務之其他義務，規範目的則可區分為涉及行政管制目的、醫事人 員職業自律及病人保護目的。
臨床裁量的概念，本是為了處理以醫療常規為注意義務標準的前提下、醫療行 為有利病人但不符醫療常規的問題，與政府基於社會公共利益，對特定職業的管理 的目標大相逕庭；政府在要求醫事人員遵守特定義務時，帶有高權行為的性質，與 醫病關係的對等立場，亦不相同。是在違反涉及行政管制目的之義務時，允宜交由 相關行政法規決定法律效果，不適合以具民事實體法性質的醫療法第 82 條規範。
而在職業自律的領域中，醫事人員是否有在法律之上進一步致力提高其個人 道德層次，因人而異，若齊頭式的強制要求，對醫事人員而言實過於苛刻，反易使 許多無法做到完美無缺的醫事人員被不合理的認定有過失，而於執行醫療行為時
128 王澤鑑（2017），《損害賠償》，頁 120-121，自刊。臺灣高等法院 105 年度醫上字第 6 號判決、
105 年度醫上字第 22 號判決、100 年度醫上易字第 9 號判決、臺灣高等法院高雄分院 103 年度醫 上易字第 1 號判決。
顧慮重重，從而喪失其應有的主動性和創造性。是為保障個人行為自由，涉及職業 自律面向之義務，其定義、認定方式應由主管機關及各該職業公會訂定，若有違背，
應僅得由主管機關即衛福部與各縣市政府衛生局、職業公會移付懲戒129，不應以法 律上之民刑事責任繩之，以保有彈性解釋之空間，並確保職業自律之內容得對瞬息 萬變之社會發展為妥適因應。
較有爭議者為違反涉及保護病人目的之義務是否得適用醫療法第 82 條？本文 認為不應一概而論，重點仍在該義務之內涵與性質是否保有醫事人員得為臨床裁 量之空間。例如，醫事人員對病人之個人資訊與秘密，有保密之義務，與醫療上臨 床裁量無關，除依法規定應通報主管機關之情形外，醫事人員不得主張自行裁量是 否為病人保密。
惟告知說明義務牽涉醫療專業資訊的利用，就是否應告知說明、告知說明之程 度與內容，是否有醫事人員得臨床裁量之空間？醫療法第 82 條規範範圍是否包含 告知說明義務？乃修法後重要爭議之一。
若依據理性醫師標準說，則告知說明的內容與範圍，應尊重專業醫師之判斷。
由於個別醫師於醫療過程中，如何選擇對病人最有利之治療方式，存在斟酌判斷空 間，是醫師只要以一個理性醫師於相同或類似情況下應告知之資訊之標準為說明 即可，無須猜測病人主觀上所想知道的資訊。準此，若醫師違反告知說明義務，依 照醫療法第 82 條第 2 項，醫師僅於其不告知或告知不全之行為逾越臨床上可接受 之範圍時，始須負責。換言之，若醫師未確實履行告知說明義務，可以主張基於專 業，其有選擇是否告知或詳細告知之空間，作為抗辯。
惟本文認為，上開見解並不妥當。第一，臨床裁量之概念，乃起源於醫師在醫 療行為不符合醫療常規時，得否以臨床裁量免除責任之討論，以保障醫師的行為自 由，此自醫療法第 82 條第 2 項條文明確免除醫事人員於違反注意義務但得主張合 理臨床裁量時之民事責任，亦可證之；然在告知後同意中，不論醫師即將執行的醫
129 醫師法第 25 條：「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：四、執行業務違 背醫療倫理。」
療行為是否符合醫療常規，皆應告知病人並取得同意，兩者概念並不相同。基於對 病人自主權的保障，除例外情形，應認醫師負有取得病人同意始得進行醫療行為之 義務，而無臨床裁量的空間。
第二，在現代法治觀念下，每個人都必須尊重他人的權利，一個人之所以能對 他人的身體健康做出干涉而不構成違法，乃是建立於他人的同意上，而不是因為其 有行為自由；同理，醫師之所以能對病人進行任何醫療行為，乃是因病人曾同意醫 師如此為之，而不是基於醫師對病人的身體健康有行為自由。病人之同意乃實施醫 療行為之前提，無法以裁量之觀念免除。
第三，我國已於 108 年 1 月 6 日施行病人自主權利法，將病人自主權提升至 實定法地位，告知說明義務則是基於病人自主權之對應而來。但醫療法第 82 條第 4 項注意義務的審酌要件即醫療常規、醫療水準、醫療設備、工作條件、緊急迫切 等，與告知說明義務的判斷無關，且顯然是以醫師為出發點，並未站在病人的角度 思考，若認醫師得依上開標準自行裁量是否告知及告知範圍，顯又將回到義務人自 行決定義務範圍之爭議，並過度壓縮病人自主權、使病人自主權利法與本條之法價 值產生矛盾。
第四、依照最高法院見解，告知說明之內容最少應包含：一、診斷之病名、病 況、預後及不接受治療之後果；二、建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其 利弊；三、治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後 果之風險；四、治療之成功率（死亡率）；五、醫院之設備及醫療提供者之專業能 力等事項，加上病人自主權利法第 4 條的規定，告知說明範圍已相當具體明確且 可執行，不適宜亦不需要再由本條第 4 項醫療常規、醫療水準、醫療設備、工作條 件、緊急迫切等標準重新劃定。
是以，醫療提供者應向病人為實質、充分的告知，再由病人自行決定是否接受 治療及承擔治療之各項風險，而不得自行裁量是否要告知，始符告知後同意之真 諦。而在契約說明義務中，基於醫病關係知識上的極度不對等，醫療提供者告知說
明的範圍應依照上開最高法院標準定之，惟如何告知、何時告知，醫療提供者仍得 視個案情況決定。
綜上，醫療法第 82 條修法前，所有義務的違反都得適用本條，修法後由於醫 事人員僅於違反具臨床裁量空間之義務時，始能構成本條之責任，是就結果上而 言，將臨床裁量入法，實際上將醫療法第 82 條第 2 項的適用範圍縮小至僅限於專 業義務的違反。
惟於違反非專業義務之其他義務時，縱不構成醫療法第 82 條之責任，亦不代 表違反義務之醫事人員無須負擔任何責任，蓋本條並未排除民法契約責任與侵權 責任之適用，是在此情形，病人仍得依照民法相關規定，請求醫事人員負責130。
合理臨床專業裁量 臨床裁量的類型
本次修正最重要的改變，就是把臨床裁量明文化，作為過失的要件之一。而醫 療行為可分為醫療決策行為與醫療處置行為，兩種行為都有臨床裁量的空間。醫療 決策行為的裁量類型包含診斷裁量、擬定治療方案裁量。診斷裁量指在醫療決策過 程中，醫師依據其專業知識及臨床經驗及行為當時之情境，對病人之病況做出的判 斷，該判斷可能是確定的診斷，或僅僅是推測的診斷，亦可能是無法作出診斷而有 賴進一步之理學檢查或嘗試處置，甚至是等待觀察等131。
130 最高法院 86 年度台上字第 56 號判決：「上訴人未經被上訴人同意，擅自施行第二次手術，原 審認係違反醫療法第四十六條第一項保護病人之法律，依民法第一百八十四條第二項，推定上訴 人為有過失，尚無不合。」最高法院 99 年度台上字第 2428 號判決：「醫院由其使用人即醫師對病 人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備、確定、支持及完全履行醫院本身之主 給付義務，而對病人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇為給付義務之一種）。
於此情形，該病人可獨立訴請醫院履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知說明 義務，病人固得依民法第二百二十七條不完全給付之規定，請求醫院賠償其損害。」
131 林工凱，前揭註 27，頁 117。
擬定治療方案裁量則指醫師依前步驟診察病人獲得診斷後，依據該等診斷結 果，利用個人熟習之技能經驗、或實證醫學統計、臨床診療指引、醫療習慣中，與 病況顯現出的事實證據做比對，進而預擬目前已知可行治療方案及預估其結果，提 供病人包含用藥及術式之目前具體可行的治療決策方案。
此種比對過程，類似於法律適用之涵攝。然而法律之涵攝，乃依據可確定之事 實，得出可確定之結果，但擬定治療方案之行為，非如同法規範之要件般明白、確 定、或可得確定132，會因病人個人體質或是病況的不可預測演變而仍具有高變因存 在，是於擬定治療方案時，仍高度仰賴醫師判斷。若在既定的規則或指引下，因為 病人的特殊情況，醫師認為有對病人更有利之選擇而不宜適用該規則或指引時，應
此種比對過程，類似於法律適用之涵攝。然而法律之涵攝，乃依據可確定之事 實，得出可確定之結果，但擬定治療方案之行為，非如同法規範之要件般明白、確 定、或可得確定132，會因病人個人體質或是病況的不可預測演變而仍具有高變因存 在，是於擬定治療方案時，仍高度仰賴醫師判斷。若在既定的規則或指引下，因為 病人的特殊情況，醫師認為有對病人更有利之選擇而不宜適用該規則或指引時，應