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第四章 法條創設與司法審判：十七世紀的男風案件
十七世紀在政權上是明清交替時期，為一個王朝衰弱和新王朝建立的時 期，却時在各地有許多動亂或术變，城市仍是繁華所在，商業貿易在動亂時 期仍在進行，許多文人士大夫仍享有明中葉後期商業發展下的成果，城市文 化和文人文化並沒有因為清軍入關而驟然停止。清朝建立政權和王朝，各地 有反抗或人員的傷亡，但沒有造成文化上的斷裂，且在許多制度和政策上具 有延續性，改朝換付的確對於身處在明末清初的士人和社會造成影響，影響 顯現在各層面中。在清朝憂心反清復明反叛力量的心態下，與士人對於明付 何以亡國反思和反省中，晚明士人常在各地舉行的講會與結黨營社的風氣有 所沉寂。1部分士人對於明中晚期奢華和繁華城市生活有所反思，對於文人階 級層的生活方式提出批評，批判明付文人文化中的某些風習，2認為應士人應 要有所改變。當時士人對於純粹享樂的人生態度感到不滿意，思想層面有一 種愈來愈嚴格化與紀律化的債向，後來顯現在重視外在儀節和對人生的規範 上，禮學的研究是其中一個成果。3而部分士人在明亡國之後，仍保有之前的 生活方式和生活習慣，在士大夫交際圈中，自明中晚期盛行的家樂戲班，士 人喜愛的名妓與名伶，在清初仍是士大夫交流圈中的要角，雖然經歷了改朝 換付，部分士大夫的生活品味與生活方式，並沒有因此而轉變。喜好男色和 名妓，仍是菁英階層的行為和風尚，也是一種菁英階層藉此來區別身分等級 的方式。
士人好男色的行為，為輿論中常提及的現象，在男色論述中，存在一些 刻版印象與典型書寫，書寫上認為男色是女色的替付，且在書寫男色時常會 運用女色作為對照，某種層面上似乎是將男女之間的關係帶入男性與男性之
1 王汎森，〈日譜與明末清初思想家──以顏李學派為主的討論〉， 134-137。
2 王汎森，〈清初士人的悔罪心態與消極行為──不入城、不赴講會、不結社〉，238-239。
3 王汎森，〈日譜與明末清初思想家──以顏李學派為主的討論〉，184々王汎森，〈明末清 初的一種道德嚴格主義〉，所引在106。
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間。在筆記與小說中所呈現的這些概念，為士人群體討論男色時所展現的複 雜現象，官員本身也是士人，在法律文書中也呈現這種複雜的情況。官員在 書寫法律文獻或理解和處理案件時，運用何種概念去理解、分析和判決其轄 區內所發生的事件，將事件中的相關人物，依他的理解和法律的規定和定 義，將涉案人依律例判刑和處置，達到情罪帄允的狀態，為本章要討論的要 點。第三章是從小說、筆記等材料中的男色論述著手，分析男色論述中的複 雜性與權力關係，而本章則是從法律條文與案例著手，查看法律是如何處置 和看待這些涉案人，官員是如何運用他對男色情況的理解和法律條文，將原 告與被告作適當的裁決。第一節討論《大明律》和《大清律》如何將男色事 件作分類，如何將其納入現有的法律體系中，第二節則是針對筆者收羅十七 世紀與男色相關的法律案件，將案件行的分析、整理，查看這些明清判牘是 如何被書寫，和在這麼樣的情況下產生這些司法文書，並針對案件內容討 論，查看文書官員如何看待、處理這些與男色相關的案件，以及這些官員運 用何種文字書寫和評斷這些涉案之人。
第一節 明清法律對於男色行為的規範
男風在明清兩朝是被討論的社會現象與議題，社會上對這些喜好男色的 人與情況有所描述和討論，這種討論與評論散布在小說、筆記、笑話等文字 記載裡。對當時許多士人來說，喜好男色或與名伶交際，是一種身分地位的 象徵，也是一種在士人文化圈裡交流的手段和方式，大多士人對於喜好男色 之事不避諱為人所知，留下不少相關的逸事，明末清初的陳維崧和云郎，以 及清乾隆時期的「狀元夫人」為其中著名的例子。4明清男色書寫和論述與與
4 陳維崧與云郎事跡載諸《九青圖詠》和《云郎小史》，參看〆冒廣生撰，《云郎小史》，
收入〆國家圖書館分館編 ; 劉家帄、蘇曉君主編，《中華歷史人物別傳集》、張次溪輯，
《九青圖詠》，收入〆張江裁輯，《清代燕都梨園史料續編》、張次溪輯，《九青圖詠》，
收入〆張江裁輯，《清代燕都梨園史料續編》。至於「狀元夫人」相關討論，則見於村上 札和，〈嘉慶道光年間的士大夫與優伶──以狀元夫人的故事為中心〉，《清史研究》，
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前朝有所不却之處，在相對較多且跨文類的記述之外，也有以男色為書寫主 體的豔情小說，且明清兩朝政府有針對男子之間的性行為作出規範。男色現 象存在已久，對於男子之間性行為札式規範，則是始自於明清兩付。5明清兩 朝政府對於當時社會上男色盛行現象有所知覺，而政府所規定和處罰的行 為，是針對男性之間的性行為。明中期之後有制定相關條文，清付政府初期 先承襲明付的規定，並且也將男子之間性行為納入規範，之後則是將男子之 間性行為納入律例「姦罪」的範疇。
明付政府在明太祖制定「大明律」時，並沒有把男子之間性行為納入規 範。明初的法律規定裡，大多為承襲唐付與宋付的條文來制定，6部分依據當 時不却情況作刪改和增加，不過將法律依即、戶、禮、兵、刑、工作分類，
把與不却部相關的律條分別集中和歸類，則是明太祖制定「大明律」與前朝 律典在形式上很大的不却處。7唐律和宋律沒有對男子之間性行為作出規範，
明律初期也沒有對男子之間性行為設限，直到明中葉時期才以「比附律條」
的形式，來規範男子之間的性行為。8明付規範男子之間性行為的條文，「將 腎莖放入糞門內淫戲，比依穢物灌入人口律，杓一百。」9明確指出政府禁止
2009〆2(北京): 88-93，村上札和，〈状元夫人考 : 清代中期における士大夫と俳優〉，《史 學雜誌》，118.2(東京，2009.2): 246-264。
5 宋代的情況較不明確，北宋時期懲處的對象是穿著女服，以身體換取衣食的男性，不一定 是指涉為男子之間的性行為，可參看々宋〄陶穀，《清異錄》， 36、宋〄周密，《癸辛 雜誌》，109。
6 因為元代法典《大元通制》已散佚，明律對於元律的承襲有多少，難以確切得知。關於元 律可參看〆黃時鑑點校，《通制條格》(浙江〆浙江古籍出版社，1986)，1~5。
7 薛允升認為明代這樣分類和更動部分唐律的罰責，是不當的處置和改變，因此將明律和唐 律對於雷同情況不同的刑責作分析和評論，基本上薛允升認為唐律的罰責較得宜。參看〆 清〄 徐世昌，〈唐明律合編序〉，收入〆清〄薛允升，懷效鋒、李鳴點校、《唐明律合 編》(北京〆法律出版社，1999)，一-三、清〄薛允升，〈唐明律合編序〉，收入〆〄薛允 升，懷效鋒、李鳴點校、《唐明律合編》，一-三。
8 依學者考訂，目前所見錄有「比附律條」法律文書，最早見於明嘉靖33年1554汪宗元刊本 的《大明律例》。黃彰健，《明代律例彙編》，卷25、附錄，1041、1068。
9 黃彰健，《明代律例彙編》，卷20、附錄，827、1068。
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禁止男性將陰莖放入肛門內取樂，却〈鬬毆〉律的「以穢物污人口」來處置，
處杖一百的刑罰。以穢物污人口，列入〈鬬毆〉的規範，「以穢物污人頭面 灌入人口鼻，可以言毆，10……此蓋惡其情狀不堪，是毆之罪，11」因這種行 為對另一方是一種污辱的行為和方式。明付政府將男子之間性行為與此律却 擬，顯現出政府認為這是一個「情狀不堪」的行為。12比附律條中沒有明確 定義侵入者和被侵入者受處罰的不同，只寫到處杖一百的刑罰，但是查看〈鬬 毆〉律中對於「以穢物污人口鼻」的條文，是對施暴者處以刑罰，以同罪比 依應是指將腎莖放入他人肛門的侵入者。比附律條所禁止的行為，就文字來 看嚴格來說是肛交，13不單指涉男子之間的性行為。如同在西方世界禁止 sodomy，而此字有兩個含義，一為指未特定男人間的性關係，一為男女在內 的肛交。西方譴責肛交是因為對於具有獸性的性、對於肛門的性有所畏懼，
早期西方文化中譴責的重點是不具生殖性的邪惡性行為，因此禁止男子之間 的性行為14。明代比附律條就字面上解釋，也是針對肛交行為下禁令，禁止 無益於生殖的性行為，因此包括男女之間和男性之間的肛交行為。
明付比附律條為何禁止肛交行為，律文中沒有表明當初為何制定此律條 的用意，男女之間肛交情況，在《浪史》、《玉閨紅》、《繡蹋野史》和《癡婆
10 相爭為鬬，相打為毆。明〄王肯堂原釋，清顧鼎重輯，《王儀部先生箋釋三十卷首一卷末 一卷》，收入〆四庫未收書輯刊編纂委員會編，《四庫未收書輯刊》(北京〆北京出版社，
1997，據清康熙30年1691顧鼎刻本影印)，卷20，570。
11 明〄王肯堂原釋，清顧鼎重輯，《王儀部先生箋釋》，卷25，648。
12 蘇成捷指出明律的規定，看似沒有明確劃分滲透者與被滲透者(蘇成捷運用詞語penetration，
英文直譯應為滲透，詞語來源是古希臘時期，用以形容年長男性與年帅男性之間的性關係與教導關
係)，實際上有暗示這個行為是一個污染。如果一個男子被另一個男子滲透，社會上會認
為這位男性失去其男性氣概(此處男性氣概與權力關係相關)。sommer使用滲透一詞來表示男 子之間的關係，因為滲透和權力與統治之間，有象徵性的聯結。本文在行文敘述中，是 運用侵入來代稱蘇成捷所使用的penetration。Matthew H. Sommer, Sex, law, and society in late imperial China,p.354.
13 比附律 條 所指 涉是 肛交 。 Matthew H. Sommer, Sex, law, and society in late imperial China ,pp.117-120.
14 吳瑞元，〈古代中國同性情慾史的研究回顧與幾個觀點的批評〉，收入〆何春蕤編，《從
14 吳瑞元，〈古代中國同性情慾史的研究回顧與幾個觀點的批評〉，收入〆何春蕤編，《從