第四章、 元代的流刑與死刑
第二節、 流刑的制度化
一、蒙古舊有的流刑傳統
流刑若照《唐律疏議》的說法：「【疏】議曰：書云：「流宥五刑。」謂不 忍刑殺，宥之于遠也。又曰：「五流有宅，五宅三居。」大罪投之四裔，或流之 于海外，次九州之外，次中國之外。蓋始於唐虞。今之三流，即其義也。」12除
10 （明）宋濂等撰，《元史》（北京：中華書局，1976），卷一百二，〈刑法志〉，頁 2604。
11 黃時鑑，〈大元通制考辨〉文中指出《元史‧刑法志》五刑制度的記載，只有斬、凌遲。但《經 世大典‧憲典序》只有斬，沒有絞、也沒有提到凌遲。〈憲典總序〉主張有斬無絞，《元典章》
中五刑之制表在死刑的部分未明言絞、斬，但下一頁〈五刑訓義〉在死刑方面同時說明絞斬 兩刑，黃氏在比較其他相關史料，認為《大元通制》中的死刑規定為何種目前無法判斷。文 收入氏著《元代法律資料輯存》（浙江：浙江古籍出版社，1988），頁 253－278。不行用死刑 的說法請參（明）葉子奇撰，《草木子》（北京：中華書局，2010），卷之三下，〈雜制篇〉有
「天下死囚，審讞已定，亦不加刑，皆老死於囹圄」之語，提供了不執行死刑的證據。頁64。
12 （唐）長孫無忌撰、劉俊文點校，《唐律疏議》，卷一，〈名例律〉，頁 5。
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去先秦古典《尚書》說的「流宥五刑」、「五流有宅」、「五宅三居」這些語詞，
這段文字主旨在說明因為不忍刑殺所以寬宥犯人，將其放逐遠方，當作一種減死 之刑，這樣的刑罰就是流刑，13這是漢地的法律文化對流刑的認知，此種放逐犯 人的觀念並非漢人所獨有，蒙古舊俗中亦有相關的概念，如伊兒汗國史家拉施 特，在其世界史作品《史集》中記錄成吉思汗的訓言與札撒時有以下紀載：
我們的兀魯黑若有人違反已確立的札撒，初次違反者，可口頭教訓。第 二次違反者，可按必里克處罰處罰，第三次違反者，即將他流放到巴勒 真─古勒术兒的遙遠地方去。此後，當他到那裡去了一趟回來時，他就 覺悟過來了。14
上段文字大意為將兀魯黑（蒙文音，人民、國家之意）中屢勸不聽一直犯法（札 撒）的罪人流放，希望犯人在遠離人群或社會後能有所醒悟，文中並沒有寬宥犯 人的因素。若要較類似漢人減死寬宥的概念，伊朗志費尼所著《世界征服者史》
有以下的記載：
按蒙古人的風俗，一個該當死刑的人，如果欲赦活命，那就送他去打 仗。理由是：若他註定該死，他會死於戰場。否則他們派他不那麼肯定 會送他回來的外國。再不然，他們把他送往氣候惡劣的熱帶地方。15 該段文字是描寫一樁蒙哥汗繼位不久，在中亞發生的政變失敗者下場。因為消息 事先走漏，政變未行動就失敗，最後涉案者判決死刑，但因蒙哥為病母祈福故赦 免當日死囚，於是作者紀錄了這段色目人眼中的「蒙古風俗」。雖說《世界征服 者史》成書較早，但記載的是蒙哥汗時期的事蹟，不像《史集》所記載成吉思汗 聖訓直接。然而，《元史》本紀末讚稱蒙哥汗：「性喜畋獵，自謂遵祖宗之法，
13 關於唐律流刑的淵源非本文討論重點，可參看陳俊強，〈試論唐代流刑的成立及其意義〉一文 對唐律流刑的淵源有詳細的介紹，文收高明士主編，《唐代身分法制研究──以唐律名例律為 中心》（臺北：五南圖書出版公司，2003），頁 263－274。
14 （波斯）拉施特主編、余大鈞、周建奇譯，《史集》，第一卷 第二分冊，（北京：商務印書館，
1983），頁 359。
15 （伊朗）志費尼著 何高濟譯、翁獨健校訂，《世界征服者史》（呼和浩特：內蒙古人民出版社，
1980），頁 59。
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不蹈襲他國所為。」16故可視蒙哥為「蒙古本位派」的大汗，相較於忽必烈是較 偏好蒙古舊俗的統治者，故可以相信志費尼記錄下的「蒙俗」應少其他因素的影 響。17如此可以證明在入元之前，蒙古本身亦有免死與流遠的法律傳統，此與漢 地傳統無涉但兩者卻有所暗合。又蒙古人自己的作品《蒙古秘史》中立鐵木真為 大汗時的誓詞中有：
廝殺之際，如果違背了你發的號令，叫我們與妻兒家屬分離，把我們的頭 顱拋在地上！和平之時，如果破壞了與你的協議，叫我們與妻妾屬下分 離，把我們丟棄在無人野地。18
《蒙古秘史》為蒙古人用蒙文詩文體，記錄成吉思汗先世到第二任大汗窩闊臺汗 時代的史事，應可相當程度反映該時期蒙古人的社會與文化。此一誓詞對違背大 汗命令的懲處，戰時是死，平時則是流放至無人野地。若以蒙古地理狀態而言，
隻身被放逐無人野地無異是一種不確定的死刑，此點與志費尼所記頗為相符。以 無論蒙古人、色目人觀點記述下的內容都在說明蒙元本身有自己流遠、出軍的法 律傳統。
二、元初所見流遠與出軍案例分析
上一段略為討論蒙元本身對於流放、放逐罪人的傳統概念，有概念不一定會 發展出制度化規章或刑罰，上述成吉思汗聖訓或札撒中並未見到制度化的刑罰規 範，只有原則性的初犯如何、再犯如何這般概略性的記述。然入主漢地後，一如 刑法志所言，基於統治的需要循用《金律》，19但原先的金《泰和律》本身對於
16 （明）宋濂等撰，《元史》，卷三，〈憲宗紀〉，頁 54。
17 蕭啟慶，《西域人與元初政治》（臺北：國立臺灣大學文學院，1966），蕭氏在分析蒙哥汗時 代西域人與漢人政治勢力消長，指出蒙哥汗的中央政府裏，重要幹部是以蒙古人為主，西域 人為輔，漢人除趙壁外便無重要人物。要言之，在蒙古本位主義瀰漫的蒙哥汗廷中漢人根本 沒有過問中樞朝政的機會，頁46－48。蒙哥受其他文化因素影響較少，故可認定此時西域人 眼中的蒙俗因無漢地因素的影響，當為蒙古舊俗無誤。
18 札奇斯欽譯註，《蒙古秘史新譯並註釋》（臺北：聯經出版，1979），卷三，第一二三節，頁144。
19 （明）宋濂等撰，《元史》，卷一百二，〈刑法志〉序言「元興，其初未有法守，百司斷理獄訟，
循用《金律》，頗傷嚴刻。」頁1306。
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至元八年（1271）改國號為大元的同時廢行《泰和律》，象徵新時代的到來。22 因為廢行《泰和律》之故，至元八年後元廷就無法直接引用《金律》（舊例）斷
87 役等戶為之。」頁2599。又（元）陶宗儀，《南村輟耕錄》（北京：中華書局，2008），卷一，
頁19。稱昔寶赤，鷹房之執役者。每歲以所養海東青或頭鵝者，賞黃金壹錠。（元）楊瑀，《山
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罰是像「析居、放良及漏籍孛蘭奚（無主、走失的東西）、還俗僧道，與凡曠役 無賴者。」這類被元廷放棄的人被送去窮山惡水之地度過餘生是一種不確定的死 刑。
這樣的刑罰明顯不是《唐律》式的三流、也不是《金律》式代流役，不是單 純剝奪犯人的自由，而是剝奪犯人的身分與未來，成為政府的附屬民，換言之，
即是另一種的「官奴隸」，只是這種奴隸附有一定勞役的任務，無論是上戰場、
種田或捕鷹，元代流刑就以這樣的蒙古舊俗思維，配合元廷因應不同時勢面臨的 勞役需求逐漸發展而成。
另外也有單純的放逐流遠，如至元五年（1268）三月的田禹妖言案「田禹妖 言，敕減死流之遠方」29、至元八年（1271）管如仁洩密通宋案「管如仁、費正 寅以國機事為書，謀遣崔繼春、賈靠山、路坤入宋，事覺窮治，正寅、如仁、繼 春皆正典刑，靠山、坤並流遠方。」30、至元十二年（1275）二月郝進祅言案「洺 磁路總管姜毅捕獲農民郝進等四人，造祅言惑眾，敕誅進，餘減死流遠方。」31、 同年十二月又有趙龍通宋案「西川滄溪知縣趙龍遣間使入宋，敕流遠方，籍其家。」
32、至元二十二年（1285）正月則有將不服軍令擅自還國將領流遠的紀錄，「流 征占城擅還將帥二十三人於遠方。」33
上述世祖朝流遠案例多為減死一等處置，多是針對從犯的寬宥處斷，正如至 元二十年（1283）正月和禮霍孫所上言：「自今應訴事者，必須實書其事，赴省、
臺陳告。其敢以匿名書告事，重者處死，輕者流遠方；能發其事者，給犯人妻子，
仍以鈔賞之。」34這個「重者處死，輕者流遠方」處刑原則是對於妖言、通敵這 類重害犯罪的處置準則，然這類的案件多會上報皇帝斷自聖裁，故多能在本紀中 發現它們的身影。
29 （明）宋濂等撰，《元史》，卷六，〈世祖紀〉，頁 118。
30 （明）宋濂等撰，《元史》，卷七，〈世祖紀〉，頁 133。
31 （明）宋濂等撰，《元史》，卷八，〈世祖紀〉，頁 161。
32 （明）宋濂等撰，《元史》，卷八，〈世祖紀〉，頁 171。
33 （明）宋濂等撰，《元史》，卷十三，〈世祖紀〉，頁 272。
34 （明）宋濂等撰，《元史》，卷十二，〈世祖紀〉，頁 249－250。
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另一類免死出軍、發囚徒為軍、死囚充軍自效的案例也多，如至元三年（1266）
十一月，千戶散竹帶以嗜酒失所守大良平，罪當死，錄其前功免死，令往東川軍 前自效。35、至元十年（1273）九月，襄陽生券軍至大都，詔伯顏諭之，釋其械 繫，免死罪，聽自立部伍，俾征日本。36同年十月，有司斷死罪五十人，詔加審 覆，其十三人因鬭毆殺人，免死充軍，餘令再三審覆以聞。37至元十一年（1274）
五月，敕杖合丹，斥無入宿衞，謫往西川效死軍中。38至元十八年（1281）二月，
敕以耽羅新造船付洪茶丘出征，詔以刑徒減死者付忻都為軍。39至元十九（1282）
年十一月聽從中書省臣言，發天下重囚，除謀反大逆，殺祖父母、父母，妻殺夫，
奴殺主，因姦殺夫，並正典刑外，餘犯死罪者，令充日本、占城、緬國軍。40至 元二十年（1283）九月，聽從史弼所陳弭盜之策，為首及同謀者死，餘屯田淮上，
賊黨耕種內地，其妻孥送京師以給鷹坊人等。41至元二十四年（1287）閏二月札 魯忽赤合剌合孫等言：「去歲審囚官所錄囚數，南京、濟南兩路應死者已一百九 十人，若總校諸路，為數必多，宜留札魯忽赤數人分道行刑。」帝曰：「囚非羣 羊，豈可遽殺耶！宜悉配隸淘金。」42
上所舉八例為免死出軍、充軍自效的案例，其中尚有屯田與淘金、鷹房等不 同任務的勞役。其中至元十年到十三年是滅宋戰爭的高峰期，蓋至元十年襄陽城 破，故有免襄陽生券軍死罪改派征日的安排，滅宋作戰人力孔急，故免死囚充軍。
上所舉八例為免死出軍、充軍自效的案例，其中尚有屯田與淘金、鷹房等不 同任務的勞役。其中至元十年到十三年是滅宋戰爭的高峰期，蓋至元十年襄陽城 破，故有免襄陽生券軍死罪改派征日的安排，滅宋作戰人力孔急，故免死囚充軍。