元代刑罰制度研究──以五刑體系為中心

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(1)國立臺灣師範大學歷史學系碩士論文. 元代刑罰制度研究──以五刑體系為中心. 指導教授：陳登武學生：王信杰. 中華民國一百年六月.

(2) 摘要元代是中國歷史上最特殊的朝代之一，是北亞草原民族首度征服全中國的政權，在政治、社會各方面都帶來極大的衝擊，學者討論元代在中國歷史上的地位，多研究其特殊性，而常忽略其在中國歷史發展的延續性。這種現象也反映在法制史研究上。民初程樹德於《九朝律考》中所畫律系表：漢律→後魏律→北齊律→隋開皇律→唐律→宋刑統→明律→清律。一望即知少了元代，而法制史學者如楊鴻烈、徐道鄰均對遼、金、元三朝不甚關注。普遍來說，學界鮮少關注遼金元法律對明清法律的重大影響。本文將透過元代刑罰制度──笞、杖、徒、流、死五刑體系的建立，考察元代在中國法制史上該有的地位。笞杖刑方面，元代發展出尾數為七的笞杖刑，大異於其他朝代且共有十一等，自七下至五十七下為笞，有六等笞刑；六十七下至一百零七下為杖，有五等杖刑。其中一百零七下的刑度位階帶來兩種不同的觀察面向，一說是本於元世祖忽必烈的「天饒他一下、地饒他一下、朕饒他一下」為由的減三下之說。一說為本意減三下卻無意之中發展成了加七下，是故導致一百零七下的出現。兩種說法都沒錯，只是沒有闡釋出元代刑罰體系建立的複雜性，因為國初行用十一等笞杖刑加死刑共十二等的刑罰來代換金宋舊律的律定刑，於是乎同為笞杖刑卻有不同的來源與設定目的。徒刑方面。是針對屬於自由刑的徒刑，自宋代行折杖法之後，自由刑與原先《唐律》的設計出現巨大改變，金代徒刑類似隋代徒刑有附加杖，有五年七等徒，更有代流役。元初將金之徒流刑轉為擊打笞杖的方式執行，到了頒布〈鹽法通例〉、〈強竊盜賊通例〉等法令，出現了兩種來源不一的徒刑，此時類似金代的徒刑附加杖也一併恢復。透過判決徒刑的案例，依時間先後分析元代徒刑的演變過程，並討論「加徒減杖」制度在元代刑罰體系建立過程中所扮演的角色與功用。元代的流刑與死刑。討論生刑之最的流刑與剝奪性命的死刑。元代流刑出現多種說法，一是二千里比移鄉接連、二千五百里遷徙屯糧、三千里流遠出軍；一是說遼陽、湖廣、迆北，或大致上南人流放至北方，北人流放至南方，到底何者說法較符合歷史事實，為何會發展出這種南北對調，富含任務性質的流刑，此外要討論與流刑十分相似的遷徙（遷移）刑，其設立緣由與施用的對象。死刑方面要探討元代死刑的執行率，與影響死刑執行的幾種原因，在看過元代仁慈的一面後，還要接著討論殘忍的凌遲處死，針對所見凌遲處死的法律條文或案例，整理出施行對象，並處理「敲」這個詞語，考訂元代是否以「敲」一詞表示杖殺。最後本文提出元代法律創設過程中三個重要因素─「世祖成憲」、「蒙古舊慣」以及「唐金舊例」，三者相互作用之下決定了日後為明清律繼受的複式刑罰「近世新五刑」。. 關鍵字：五刑制度、《泰和律》、加徒減杖、近世新五刑、《元典章》 ii.

(3) 目次表次............................................................................................................................... iv 第一章緒論................................................................................................................ 1 第二章、元代的笞杖刑.............................................................................................. 13 第一節、問題的提出.......................................................................................... 13 第二節、刑度轉換原則的宮崎假說.................................................................. 17 第三節、杖刑設定來源分析.............................................................................. 21 第四節、結語...................................................................................................... 46 第三章、元代的徒刑.................................................................................................. 48 第一節、問題的提出.......................................................................................... 48 第二節、徒刑的恢復原因.................................................................................. 50 第三節、腹裏地區的徒刑適用推廣.................................................................. 54 第四節、徒刑規範的成文化.............................................................................. 58 第五節、結語 .................................................................................................... 79 第四章、元代的流刑與死刑...................................................................................... 81 第一節、問題的提出.......................................................................................... 81 第二節、流刑的制度化...................................................................................... 83 第三節、死刑的刑罰種類與執行...................................................................... 96 第四節、結語.................................................................................................... 108 第五章結論............................................................................................................ 111 參考書目.................................................................................................................... 113. iii.

(4) 表次表格 1—1 宮崎假說所提出的刑度轉換表 ...........................................17 表格 1—2 唐元兩代鬥毆罪刑對照表 .............................................22 表格 1—3 唐宋金元決杖等第一覽表 ...................................................40 表格 2—1 隱藏軍器罪名刑度表 1 ........................................................59 表格 2—2 隱藏軍器罪名刑度表 2 ........................................................60 表格 2—3 元貞元年（1295）侵盜錢糧罪例刑度表 ...........................62 表格 2—4《事林廣記》中所見竊官物刑度表 ............................65 表格 2—5《事林廣記》中所見竊常人物刑度表 .......................66 表格 2—6 大德六年〈強竊盜賊通例〉竊盜罪刑表 ...........................68 表格 2—7 元貞侵盜大德竊盜兩罪刑度計贓比較表 .................70 表格 2—8 大德延祐竊盜罪刑比較表 .............................................73 表格 2—9 大德強盜罪刑表 ...................................................................75 表格 2—10 延祐強盜罪刑表 .............................................................76 表格 2—11 大德、延祐強盜刑度比較表 .............................................77 表格 3—1《元史‧刑法志》所見陵遲條文表 ....................................99. iv.

(5) 第一章. 緒論. 一、研究目的元代是中國歷史上最特殊的朝代之一，是北亞草原民族首度征服全中國的政權，在政治、社會各方面都帶來極大的衝擊，對於儒學士人而言，真可謂「天綱絕，地軸折，人理滅」1，實開千古未有之變局。正因如此，學者討論元代在中國歷史上的地位，多研究其特殊性，而常忽略其在中國歷史發展的延續性。這種現象也反映在法制史研究上。民初程樹德於《九朝律考》中所畫律系表：漢律→ 後魏律→北齊律→隋開皇律→唐律→宋刑統→明律→清律。2一望即知少了元代，而法制史學者如楊鴻烈、徐道鄰均對遼、金、元三朝不甚關注。普遍來說，學界鮮少關注遼金元法律對明清法律的重大影響。3 中華法系為世界五大法系之一，是東亞主要的法律傳統之一，為周遭日、韓、越等國效法與模仿。4此法律系統最具代表性的律典為《唐律》，其架構多為後代王朝所仿效，但唯一例外就是蒙古人所建立的元代。元代士人已提到本朝法制「有例可援，無法可守」。5明太祖也說：「唐宋以來皆有成律斷獄，惟元不倣古制，取一時所行之事為條格，胥吏易為奸弊」。6種種跡象顯示人們普遍將元代法制視為一個發展上的斷裂抑或是重挫，評價不高。但這樣的認識是否正確？ 1. 2 3. 4. 5. 6. 宋子貞之言：「國家承大亂之後，天綱絕，地軸折，人理滅。」語出（元）蘇天爵編，《國朝文類》（臺北：臺灣商務印書館，1965，四部叢刊縮印元刊本），卷五十七，〈中書令耶律公神道碑〉，頁 638。程樹德，《九朝律考》（北京：中華書局，2006），頁 4 律系表。徐氏甚至在其作品《中國法制史論略》中元代部分立一標題為「元代法律的奇奇怪怪」言元代立法技巧的幼稚，參徐道鄰，《中國法制史論略》（臺北：正中出版社，1953），頁 86－88。陳顧遠，《中國法制史概要》（臺北：三民書局，1965），頁 42。「世界法系大別有五，即印度法系，回回法系，羅馬法系，英吉利法系，中華法系是也。」。鄭介夫之言：「國家立政，必以刑書為先。今天下所奉者，有例可援，無法可守，官吏因得並緣為欺……遇事有難決，則檢尋舊例，或中無所載，則旋行議擬。」（明）楊士奇等撰，《歷代名臣奏議》（臺北：臺灣商務印書館，1983，景印文淵閣四庫全書），卷六十七，〈治道〉，葉四十六－五十。夏原吉監修，胡廣等總裁，《明太祖實錄》（臺北：中央研究院歷史語言研究所，1984，縮景中央研究院歷史語言研究所民國五十一年[1962]刊本），卷 26，頁 4a（389）。吳元年十月甲寅條。 1.

(6) 元代法制發展對明清真的毫無影響嗎？事實上，後世對元代是否有「律」亦有所爭議。元代的法律價值核心如同歷代王朝一樣，無法脫離統治者欲維護的秩序與價值的思維，即蒙古式、北亞草原式原則。蒙古法的代表「大札撒」，其主要精神重賠償，非實刑主義，無所謂五刑（笞、杖、徒、流、死）刑罰體系，即便其政權隨著征服擴張，其轄下保有漢地，統治漢人不得不以漢法治之時，也無法放棄其「正義」──扎撒式的正義即草原大汗的聖訓傳統。元代法律在法律體系上不像遼代採「本俗主義」，保留許多部落的用刑手段，轉而直接引用金朝的《泰和律》，這是主客觀環境巧合下的結果，依蕭啟慶先生所言「蒙古統治者本身對漢文化的了解不深（元仁宗、元文宗除外），官方意識型態的取捨往往是聽從『主流』民意而決定。」7所謂「主流」民意，不外就是接近蒙古汗廷攬的漢族士人，或受漢文化薰陶較深的蒙古色目士人。金元之際的主流民意，當為金末遺老、華北名士們的意見，他們對當時金自大定、明昌「小堯舜」時代整理出的法典《泰和律》中刑罰輕重有許多評論，而元初循用《金律》斷罪定刑時，便走上中原律令傳統的道路，其繼受的法律體系是包含遼、金、宋三個不同的傳統，其中又以《金律》為大宗。即使統治者在情感上是草原至上主義，卻出現類似《唐律》十二篇名、令篇名相類之事，可將其視為蒙漢法文化交流下的產物。在元帝國統治下從事法典編撰或詔令、條格彙編之人，多係嫻熟於「吏學」或實際上負責司法審判的第一線的吏員。就族群歸屬而言，應以「漢人」、「南人」為大宗，他們正是原先接受漢地法傳統薰陶的士人，在司法實務的運作中，以原先「亡金舊例」、「亡宋舊慣」為基礎來思考，是十分自然的事。因此，「律令格式」、「敕令格式」這些根深蒂固的刑書框架無法散去，反而變成所謂的「主流民意」。是以在這種社會統治者與被統治者存在不同的價值觀與法文化的情況 7. 筆者於清華大學月涵堂旁聽蕭啟慶先生漢族士人與蒙元政權研究課程，蕭氏於課堂中對於蒙元官方意識型態取捨的言論。 2.

(7) 下，發展出自己的國朝刑制。元代自開國之初流刑似未可用，杖雖多卻不過一百七的單純刑制，至日後大德年間出現「加徒減杖」，開明清徒刑規模的先例，最後到《元史‧刑法志》上笞、杖、徒、流、死，五刑皆備的體系，這段法制度化的過程相當值得探討，卻長期為學界所忽略。尤其是自宋代已經名實不符的五刑體制，如何透過金、元兩個外族政權的繼受發展再次名實相稱，並下開明清兩代繼承的規模更是值得深入探究的課題。故以元代刑罰制度的建立為核心，觀察「正義的刻度」─刑罰制度，犯罪與刑罰的定對應關係，與整個刑罰制度的輕重，刑罰位階「五刑制度」的再建立，正是本文的核心關懷。筆者想解決元代廢行《泰和律》之後，元政府如何在繼受《金律》的基礎上發展自己特有的法律？這樣的提問與探究，也可以在刑罰刑度的對應設定上，回應薛允升、沈家本兩位律學名家對於明律一些刑罰輕重失衡的評判找出原因。究竟是因為「輕其所輕，重其所重」8的特色？還是在金元轉換之際時，將一些原先為徒刑的律定刑，轉換為較輕的笞杖刑，造成刑罰輕重失衡？可見想要瞭解明代刑罰的特點，還是要回到元代的法律體系中尋找答案。這也是本研究的另一個動機。另外，將元代法律視為北亞法系與漢地的律令傳統交融下的產物，以此觀察對明律的影響，哪些要素是被北族習慣所影響？試圖了解元代法制的真實面目，以及元律在中國法史中的地位與角色，究竟是延續《唐律》十二篇目的內容和理想？還是對《唐律》的附會與繼受？亦或是北亞習慣法的強勢逆滲透？又，明律篇目與分類系統，究竟是對元代法律的繼承？或是法律價值取向的改變？凡此均為本文研究動機。. 8. 薛允升著：懷校鋒‧李鳴點校，《唐明律合編》（北京：法律出版社，1999）引孫淵如唐律疏議序：「輕其輕罪，重其重罪，或言輕罪愈輕則易犯，重罪加重則多冤。非善政云云。」大抵事關典禮及風俗教化等事，唐律均較明律為重，賊盜及幣帑錢糧等事，明律又較唐律為重。頁 168－170。 3.

(8) 二、研究回顧本研究涉及法制史和元史兩大範疇。法制史方面不得不提到沈家本。沈氏所著《歷代律令》與《歷代刑法考》兩書，有系統的排比、條列歷代正史或政書中所見有關律令刑罰的內容。同時也為了編修律例的緣故，搜求許多有關律令的資料，現今《元典章》兩大刻本之一的沈刻本，正是沈氏據丁氏藏本重新校訂印行。不過沈家本對《元典章》有所誤解，他認為《元史‧刑法志》以《大元通制》為本，而《元典章》所載皆是斷例，後來又有改定，因此與刑法志篇目相同但記載不同。此一錯誤理解，導致後來的中國學者，如楊鴻烈、陳顧遠、徐道鄰等人，對《大元通制》也有錯誤的認知，以為引用刑法志的條文，等同於《大元通制》原文，9由此造成對條格體的元代法律系統有錯誤的印象。事實上，條格與斷例的功用、性質與法律位階均不相同，但沈氏的見解造成後世學者的混淆。相較於早期中國學者昧於篇目，日本學者從事的研究較為實事求是。法制史方面，1923 年淺見倫太郎〈元ノ経世大典並二元律〉10與 1932 年安部健夫〈元史刑法志と「元律」との関係に就いて〉11兩文，主要討論元代有沒有「律」的問題，也在此時期解決了《元史‧刑法志》史源的問題。安部健夫將《元史‧刑法志》與《經世大典‧憲典》的篇目相對照後，得出了《元史‧刑法志》來源於《經世大典‧憲典》的結論。1941 年仁井田陞〈元代刑法考〉論述了元朝法的三個特徵：擅斷主義、賠償制、屬人主義，認為元代社會的民族複合性，造成無法有統一的法典。12宮崎市定於〈宋元時代的法制與審判機構〉一文中有系統地 9. 10. 11. 12. 關於沈家本對《元史‧刑法志》與《通制條格》的關係之論可參閱《歷代刑法分考》（臺北：臺灣商務印書館，1976）。而楊鴻烈於《中國法律發展史》（上海：上海書局，1990）於大元通制條之記載「這書的內容完全錄在刑法志裏，即名例、衛禁、職制、學規、……捕亡、恤刑、平反等二十篇。」頁 685。因此楊氏於元代法律之部分所引之相關條例，皆出自《元史‧ 刑法志》。而徐道鄰於《中國法制史論略》所論大體上繼承沈家本與楊氏的說法，但有質疑沈氏之據條文立說，頁 85－86。淺見倫太郎，〈元ノ経世大典並二元律〉收於《法學協會雜誌》（第十一卷、第七號‧第八號），大正十二年（1923）。安部健夫，〈元史刑法志と「元律」との関係に就いて〉後收入氏著《元代史の研究》，（東京：創文社，1970），頁 253－276。仁井田陞，〈元代刑法考〉收於《蒙古學報》，2，1941）後收入氏著《中國法制史研究刑法》（東京：東大出版社，1959），頁 525－579。 4.

(9) 提出金元刑制轉換的假說，試圖找出轉換的規律，13文末大膽以明律以六部職能分篇的特質，提出明律為「明典章」的說法，點破元明法律上的繼受關係非古籍上明律遠宗《唐律》的官樣成說。日本戰前因為有滿蒙研究的風氣，加上善於運用與修正征服王朝理論，著重遼金元三朝的共通性，強調民族與草原文化因素的影響。如島田正郎《北亞州法史》強調北亞民族原始的習慣法自成系統，提出相較於漢地中原的北亞法系概念，並歸納出非實刑主義、賠償制、褒賞制三項主要特色，14以及家族觀念不如氏族觀念強大，各氏族內部利益大於外部利益，故兀魯思（Ulus）15無法持久穩定。植松正《元初法制史一考──與金制的關係》考察金元一脈相承的聖旨條畫傳統，藉由編修聖旨條畫成為新的行政法規，其中有仿中國式編敕整理行政法規的意味，特別是在行政法典方面的影響，16島田與植松兩位學者均較重視金元時期的民族因素。以上研究聚焦於《元史‧刑法志》、《經世大典‧憲典》與《元典章》中所見的法制內容。刑法志與憲典同源，但《經世大典》早已亡佚，只有依賴《永樂大典》輯錄其殘文。蘇振申《元政書經世大典之研究》17，試圖利用《永樂大典》還原《經世大典》。因資料殘缺且性質有異，而《經世大典》記述型式與《至正條格》或《大元通制》在行文記述上有極大的差異。《元典章》與《大元通制》為當時的公文型式的記錄，以當時北方白話漢語硬譯蒙古文，已故內蒙大學教授亦鄰真將之命名為「蒙古硬譯公文體」18，因其. 13. 14. 15 16. 17 18. 宮崎市定，〈宋元時代的法制與審判機構〉原載於《東方學報》京都第二十四冊，1954 年 2 月後收入楊一凡總主編：《中國法制史考證》丙篇，第 3 卷，《日本學者考證中國法制史重要成果選譯‧宋遼西夏元卷》（北京：中國社會科學出版社，2003），頁 1－121。詳情請參閱島田正郎，《北亞洲法制史》（臺北：文化學院，1963），頁 10－14。島田正郎，《北方ユーラシア法系の研究》（東京：創文社，1981）該書對北亞游牧民自成法律體系，並提出北方ユーラシア法系一詞，對其有詳細的討論可參看。兀魯斯（Ulus）蒙文國家、領地之意。詳請請參閱植松正，〈元初法制史一考──與金制的關係〉，收入楊一凡總主編：《中國法制史考證》丙篇，第 3 卷，《日本學者考證中國法制史重要成果選譯‧宋遼西夏元卷》，頁 203－232。蘇振申，《元政書經世大典之研究》（臺北：中國文化大學出版部，1984）。詳情請參閱亦鄰真，〈元代硬譯公牘文體〉收入《亦鄰真蒙古學文集》（呼和浩特：內蒙古人民出版社，2001），頁 583－605。 5.

(10) 文法怪異及不同單位間公文流轉而出現多重引文的結構，導致後世學者研究上的語言障礙，所幸黃時鑑與方齡貴分別於 1986 年與 2001 年，出版大元通制殘本中的條格部分的校注本。兩位先生於校注時注意到篇目的問題，條格的篇目與唐令戶令以降多有重複，又另增加了站赤、榷貨兩目。早在 1931 年安部健夫就發現斷例的篇目名如《唐律》十二篇：名例、衛禁、職制、戶婚、厩庫、擅興、賊盜、鬪訟、詐偽、雜律、捕亡、斷獄，其篇名相同。19此說根據元人沈仲緯《刑統賦疏》所言：「斷例，即《唐律》十二篇，名令提出獄官入條格。」其中後一句「名令提出獄官入條格」，後來的黃氏與方氏都認為是小注，非正文，故有 12 篇。20 安部氏則認為該句「名令」為「名例」之誤植，不在斷例之中，因此應為 11 篇。 21. 過去《至正條格》未被發現，今本通制亦無斷例，直到 2003 年發現《至正條格》殘本，其斷例第一篇為衛禁，才解答此一疑問。黃、方兩位也撰有通制一書的性質考辨文章，22認為元代存在完整且有系統的法典，《大元通制》即是其一，而關於是否有成「律」的問題，黃氏則認為通制中亡佚斷例部分，即為斷罪定刑的律。而它是以《唐律》為範式的，同時含有明顯的蒙古因素，正是元代社會二元性在上層建築領域的鮮明反映。方齡貴〈《通制條格》考略〉23修正了一些學界的成說，對《大元通制》是基於《風憲宏綱》修編而成的錯誤說法加以駁斥，並肯定柯劭忞編寫《新元史‧ 刑法志》時將導致誤解的文句略而不引。兩文都強調無論是外在形式或實質條文方面，元代律法都是對於《唐律》的繼承。對於元代刑法體制有較深入的探討當推郭曉航、姚大力〈金《泰和律》徒刑 19. 20. 21. 22. 23. 安部健夫，〈大元通制解説－新刊本「通制条格」の紹介に代へて－〉刊於《東方学報》（1， 1931），後收於氏著《元代史の研究》，頁 277－318。方齡貴校注，《通制條格校注》（北京：中華書局，2001），關於通制篇目的討論見前言頁 9－ 10。島田正郎主編，《中國法制史料》第二輯第二冊收（元）沈仲緯《刑統賦疏》（臺北：鼎文書局，1979），頁 899。黃時鑑，〈《大元通制》考辨〉，原載於《中國社會科學》，1987 年第二期，後收入柳立言編《宋元時代的法律思想與社會》（臺北：國立編譯館，2001），頁 16－37。方齡貴後來將其內文加以增修作為氏著《通制條格校注》，一書的前言，頁 1－26。 6.

(11) 附加決杖考〉24。本文以宮崎市定的假說出發，透過元代的資料考證，解釋金代徒刑決杖的刑罰是附加刑或是代換刑。文中指出許多修正宮崎假說的錯誤，但卻不認為金代有「徒杖減半」的狀況。姚大力〈論元代刑法體系的形成〉25，以歷史發展脈絡，梳理蒙古國時期、中統建元、至元八年以後，各階段刑法體系的形成，提出「徒年杖」一詞為《金律》決杖的殘留，而非真刑。文中對金元刑制轉換著墨甚多，但對於大德以後五刑體制的再確立，元代流刑與徒刑方面的討論不多，殊為可惜。關注流刑的文章有馮修青〈元朝的流放刑〉26，算是中國大陸學界最早關注流刑的專文，文中以蒙古原有的流放刑概念與漢地固有流刑概念的混合體，觀察元代的流放刑，對於流放地點有所考證，並將出軍與流放視為兩種獨立的刑罰，待至元代停止武力征伐後，兩刑有合流的現象，出軍因其流放地較遠，成為流放刑中相對於屯種的重刑，文中還補充修正沈家本〈充軍考〉論證未詳之處。陳高華〈元代的流刑和遷移法〉27，針對元代的流刑和與之相似的遷移刑，點出元代流刑自國初廢而不用，以決杖方式和替換為金制徒刑科罰，到日後大德年間盜賊通例的頒行，而需刺字附有杖擊一百零七下的出軍、鷹房子種田多樣性的處罰手段，用力頗多且貢獻較大的當為對移鄉（遷移）刑的來源討論。陳氏認為是元廷是受鄭介夫於《大平策》中所提「遷豪霸」抑強之策影響，對地方豪強採取強迫移居，不得返鄉的刑罰，以達到「根蒂既搖，支黨自散」的功效，是故遷移之法遇赦不還，不同於一般的流刑犯遇赦可以返還家鄉。武波〈元代刑法體系中的出軍制度探析〉28，針對馮氏所說出軍為流放刑的. 24. 25. 26 27. 28. 郭曉航、姚大力，〈金《泰和律》徒刑附加決杖考〉收入楊一凡總主編：《中國法制史考證》甲篇，第 5 卷，《歷代法制考‧宋遼金元法制考》（北京：中國社會科學出版社，2003），頁 469－484。姚大力，〈論元代刑法體系的形成〉原載於《元史論集》第二輯，後收入柳立言編《宋元時代的法律思想與社會》（臺北市：國立編譯館，2001），頁 83－128。馮修青，〈元朝的流放刑〉《內蒙古大學學報哲學社會科學版》第四期（1991.04），43－49 頁。陳高華，〈元代的流刑和遷移法〉收入氏著《元史研究新論》（上海：上海社會科學院出版社， 2005），頁 171－183。武波，〈元代刑法體系中的出軍制度探析〉，《山西師範大學學報（社會科學版）》第 33 卷第二期（2006.3），頁 79－84。 7.

(12) 說法提出反駁，認為元代的流放刑自始自終就是以出軍為基礎發展，是蒙古舊慣進入漢式刑罰體系之下，充當故流刑減死一等的刑罰位階；流遠隨著出軍制度的發展而改變，沒有自己獨立成系統的演變，是故，元代的流刑以出軍的架構自成體系，發展出不同於唐宋法立定里程與區分遠近等特色。胡小鵬、李翀〈試析元代的流刑〉29將中國大陸學界對於元代流刑和遷移刑的研究，作一統整。該文認為沈仲緯《刑統賦解》「二千里比移鄉接連、二千五百里遷徙屯糧、三千里流遠出軍」的說法，是符合元末新流刑漢制化、等級化的成果，而為明代流刑所繼承。惟全文以整理居多，論證上稍嫌不足。日本方面對於流刑的討論，則有徳永洋介〈金元時代の流刑〉30。本文相較於陳氏之文，篇幅較大，是以日人法制史脈絡角度討論金元時期的流刑，其中值得讚賞的是將遼金元「自由刑」的觀念做一評比，排比出北亞系遼元對放逐罪犯的同質性，將人犯賦予特定的勞動任務。在元代流刑論述上，將元廷政治與軍事征伐的需求和流刑施用的任務，作因果結合的討論，流刑附加任務反映當時元廷的國家政治需求，文中並提出元代流刑的多樣勞役手法對明代的充軍刑的前導作用。在通論考辯上，曾代偉《金元法制叢考》31一書收錄〈蒙元刑制考〉，該文雖對元代刑制的一些疑難問題做出考證，可惜對於所列舉的《元典章》實例並未詳細案情分析或解說，有流於資料堆砌之感。又可能因為法學出身的背景，並未對前輩學者如日本宮崎氏或中國大陸元史學界的黃、方、姚等諸前賢，針對相關問題提出對話與交流。與之相較，吳海航《元代法文化研究》32與《元代條畫與斷例》33兩書，在對話與交流上成就較高，唯其偏重法文化與現代法學部門法分類的書寫方式令人有瑣碎之感，然案例的分析頗為成功。胡興東《中國古代判例 29. 30. 31 32 33. 胡小鵬、李翀〈試析元代的流刑〉，《西北師大學報社會科學版》45 卷第 6 期（2008.11），頁 57－61。徳永洋介，〈金元時代の流刑〉收入梅原郁主編《前近代中国の刑罰》（京都：京都大學人文科學研究所，1997），頁 285－322。曾代偉，《金元法制叢考》（北京：社會科學文獻出版社，2009）。吳海航，《元代法文化研究》（北京：北京師範大學出版社，2000）。吳海航，《元代條畫與斷例》（北京：知識產權出版社，2009）。 8.

(13) 法運作機制研究》34，以判例法為核心概念去查考比較元、清兩代在立法運作上的創制、說理、適用、比附各項機制，文中提出以「例」為中心，用現代法學的觀念看待古代判例，歸納出元代法在判例效力承認上具有隨意性、程序結構上具有統一性、受制於制定法等特徵。同為法學出身的林茂松〈元代賊盜律之研究〉35一文，吸收日本學者的研究成果，雖名為針對賊盜律的研究，卻清晰明快的點出元律在中國法史的幾個特色，包括犯罪體系的多元化、立法上對於犯罪形態的細瑣化，以及元律與中華法系雙向互動的影響。上述可發現，前人研究多因元代資料的特性，著重資料的考定、註釋，而提出《元史‧刑法志》、《大元通制》、《經世大典》、《元典章》這些書籍的相互關係，在整體通盤的討論上，宮崎市定〈宋元時代的法制與審判機構〉一文有開山之功，它將宋金元視為一個時期的代表，《唐律》的律令格式制度崩潰，相較之後明律，凸顯元代扮演的連接角色。應為第一篇以整體刑罰體制角度討論金元轉換與刑制變革問題的論著，而姚氏〈金《泰和律》徒刑附加決杖考〉與〈論元代刑法體系的形成〉兩文，分別向前往金代、向後往元代中期接續加深宮崎假說的討論，但卻無法達到回應宮崎提出的問題─元律對明代的影響為何？過去學者的研究也反映一個問題，兩岸對元代刑罰的關注有強烈差異。中國大陸學者對此著墨甚多，臺灣方面對相關議題興趣不大。近來有陳昭揚〈金代的杖刑、杖具與用杖規範〉一文，36利用新出現的史料《至正條格》與《天聖令》針對唐、宋、金、元的杖刑與用杖規範做一查考。該文對於《大金國志》中法條來源鈔自《金虜圖經》，指出前人的引證錯誤，文中對於金代行「徒杖減半法」持肯定意見，並點出金代有用杖猛暴的傾向，而此傾向為元人所亟欲去除的用杖文化。 34 35 36. 胡興東，《中國古代判例法運作機制研究》（北京：北京大學出版社，2010）。林茂松，《中國法制史探索》（臺北：正典出版文化有限公司，2005），頁 103－129。陳昭揚，〈金代的杖刑、杖具與用杖規範〉收入於臺師大歷史系,中國法制史學會,唐律研讀會主編《新史料.新觀點.新視角天聖令論集》（臺北：元照出版社，2011）頁 73－93。 9.

(14) 中國大陸內部又有歷史學界元史科班系統與法學界法制史兩個不同的研究系統，彼此互動交集似乎不多，出現學術成果缺乏交流的現象，屢見成說新說並陳，此外，兩岸與日本學界交流與對話似嫌不足。就成果而言，法學界量多但整體水平優劣不一，在研究方法上與角度上值得借鏡，現代法學的訓練對於法條意義掌握較佳，與之相對，歷史學界在律系脈絡、背景考證上取得較大的成果，雙方各有擅場。惟目前未見討論整個五刑體制或兼有身體刑、自由刑的研究，又不見專門討論元代刑制對於明代刑制造成影響的作品。學界對於金元的法律繼受脈絡較清楚，但對元明法律的繼受問題討論不多，反而不如清末兩位律學家薛允升、沈家本對於唐明律比較研究，所帶出來律意轉換的討論，也許我們應該重視古代中國的「律學傳統」，才能更明白元代的法律在中國法制史上的角色，給予應有的評價與重視。. 三、研究方法與步驟本論文面對的問題為元代的刑罰體系。元代法律繼受的來源多樣，首先，將唐以後的法律發展分為南、北兩系，以遼、金為北系，兩宋為南系，先比較兩系的發展趨向與特色，蒙古本身大汗聖訓與舊慣的傳統也是一項重要因素。有前輩學者依照時代的推演，說明元代刑制的變遷，惟之前的研究成果多以考證及史料排比為主，在法律繼受上的取捨問題論之甚少，特別是不同刑度之間的上下關係研究不多，是故，本文在研究方法上：第一，依照犯罪類型探討刑度差異的原因。由於元代在同一犯罪行為上，新舊兩律出現不同輕重的刑度規定，可藉此觀察元代立法設定的特殊性，如單純的鬥毆、犯奸、詐偽等刑事犯罪個案，可現出舊例的律定刑與大元新制刑度上的差異。特別要說明的是，私鹽、鈔法、私酒這類損及政府稅收利益的經濟犯罪，因對國家財政危害較大，所施用的刑罰往往非一般刑事犯罪可比擬，故本文僅對其新舊兩制併存的原由加以說明，不做進一步細論。另外，因政治鬥爭所導致的大. 10.

(15) 獄，因不屬通例，故不特別細述，這類政治性的判決多出現在流刑和流遠的案例之中，流放地點有高麗、西藏、耽羅（濟州島）。第二，依照時間序列區分刑制的變化。元朝立國不算長，其中元世祖、元順帝二人在位時間約占三分之二強。元代刑罰體系的規畫於世祖朝便有中統、至元二大時期，其中又以中統到至元八年廢《泰和律》之前的架構，奠定了整個元代刑制的框架。成宗之後，整體的發展趨勢為典制的成文化與趨向往漢制古典靠攏。短短八十幾年間，刑制發生極大變化。自世祖定制以後，十二等的五刑代換體制不斷演變修訂，分化到《元史‧刑法志》所現笞、杖、徒、流、死五刑俱備，其中以徒流自由刑的變化最大。這個變化的產物，一種皆附加有杖刑的自由刑，為日後明、清兩代所繼受，成為行用於帝制中國晚期的「近世新五刑」。第三，基於案例上的順藤摸瓜法。元代法制史料的特色，當屬其案牘公文的特性，而此特性又可以較方便尋找案例，其次，官方史料與法律條文有高度正相關，屬系出同源的抄錄關係，而民間《吏學指南》、《刑統賦解》類型的資料註解，恰恰補足時人對法制的看法。另外值得一提的是，元代立法上的特徵，有遇一事立一例（即因事立法）的特徵，案例與法條呈現互為因果，相互補足的關係，與案牘公文體轉鈔的性質配合，案由、舊例法條、案件疑義、新法創制條文等細節，往往隨著公文流轉的過程一起並陳。是故，順藤摸瓜手法可以循著立法的案例推敲其立法的緣由及演變。. 四、章節安排本文章節安排如下：第一章緒論。說明本論文之研究動機、問題意識與研究回顧。第二章元代的笞杖刑。討論元代的笞杖刑，元代發展出尾數為七的笞杖刑，大異於其他朝代且共有十一等，自七下至五十七下為笞，有六等笞刑；六十七下至一百零七下為杖，有五等杖刑。其中一百零七下的刑度位階帶來兩種不同的觀. 11.

(16) 察面向，一說是本於元世祖忽必烈的「天饒他一下、地饒他一下、朕饒他一下」為由的減三下之說。一說為本意減三下卻無意之中發展成了加七下，是故導致一百零七下的出現。兩種說法都沒錯，只是沒有闡釋出元代刑罰體系建立的複雜性，因為國初行用十一等笞杖刑加死刑共十二等的刑罰來代換金宋舊律的律定刑，於是乎同為笞杖刑卻有不同的來源與設定目的。本章就是針對以上問題，將金元之交的刑制變化加以釐清，並導出元代笞杖刑的形成過程。第三章元代的徒刑。是針對屬於自由刑的徒刑，自宋代行折杖法之後，自由刑與原先《唐律》的設計出現巨大改變，金代徒刑類似隋代徒刑有附加杖，有五年七等徒，更有代流役。元初將金之徒流刑轉為擊打笞杖的方式執行，到了頒布〈鹽法通例〉、〈強竊盜賊通例〉等法令，出現了兩種來源不一的徒刑，此時類似金代的徒刑附加杖也一併恢復。筆者擬透過判決徒刑的案例，依時間先後分析元代徒刑的演變過程，並討論加徒減杖制度在元代刑罰體系建立過程中所扮演的角色與功用。第四章元代的流刑與死刑。討論生刑之最的流刑與剝奪性命的死刑。有元一代流刑出現多種說法，一是二千里比移鄉接連、二千五百里遷徙屯糧、三千里流遠出軍；一是說遼陽、湖廣、迆北，或大致上南人流放至北方，北人流放至南方，到底何者說法較符合歷史事實，為何會發展出這種南北對調，富含任務性質的流刑，都是本章要處理的問題。此外要討論與流刑十分相似的遷徙（遷移）刑，其設立緣由與施用的對象。死刑方面要探討元代死刑的執行率，與影響死刑執行的幾種原因，在看過元代仁慈的一面後，還要接著討論殘忍的凌遲處死，針對所見凌遲處死的法律條文或案例，整理出施行對象，並處理「敲」這個詞語，考訂元代是否以「敲」一詞表示杖殺。第五章為結論，總述本論文之研究結果。. 12.

(17) 第二章、元代的笞杖刑. 第一節、問題的提出如果將電視劇中常常出現的縣太爺大喊：「來人！將犯人拖下去打二十大板」橋段用於元代，應該是大錯特錯的。自《唐律》確立中華法系「五刑體制」笞、杖、徒、流、死之後，笞、杖打幾十下是正常的，除宋代換刑的折杖法與行刑手法多采多姿的遼代不論，元代以七為數（七下到一百零七下）是唯一例外，笞杖身體刑的刑等而言，歷代多為十等，自笞十至杖一百，元代共分十一等，又是一個例外。杖七下的原因，《元史‧刑法志》與葉子奇的《草木子》，皆曰：「天饒他一下，地饒他一下，我饒他一下。」1這減三下的說法固然沒錯，然為何下文葉子奇云：「以合笞五十，止笞四十七。合杖一百十，止杖一百七？」又《刑法志》中有王約上言：「國朝之制，笞杖十減為七，今之杖一百者，宜止九十七，不當又加十也」2的記載，明顯與葉氏所言合一百十的刑制有極大的差異。其中有幾個問題，第一、真的有合杖一百十之刑嗎？若有則葉是而王非，若沒有則需要查考是否有杖一百十之刑。第二、為何有一百零七之刑？第三、若照前所述，各饒三下，前代無一百十之刑，何來一百零七之數。又何以出現共十一等的笞杖刑？關於這些問題，上文已經提及，元代在律系中的地位很奇妙，來源有南宋、金兩脈，其中以金為大宗。元初的法律沿用金《泰和律》來斷罪，但如何制定刑名等第？對於這個問題，蒙元汗廷於中統二年（1261）頒布了〈中統權宜條理〉，. 1 2. （明）葉子奇，《草木子》（北京：中華書局，2010），卷之三下，〈雜制〉，頁 64。（明）宋濂等，《元史》（北京：中華書局，1976），卷一百二，〈刑法志〉，頁 2604。 13.

(18) 該條理為國初沿用《金律》所頒佈的臨時性權宜立法，其詳細內容今已亡佚，但據王惲〈中堂事記〉引述其內容，略云：. 據五刑之中，流罪一條似未可用。除犯死刑者，依條處置外。徒年、杖數今擬遞減一等，決杖雖多，不過一百七下。著為定律，揭示多方。3. 這條史料揭示元初刑度轉換的原則，安部健夫、植松正兩位前輩學者認為該記載是元初不用流刑、杖刑以七為斷特色的最早法律依據。4至於為何上引資料沒有出現在元代其他文獻，如《元典章》之中，部分學者認為當係後來發布更完善的法令之故，亦有學者懷疑是否有正式頒布，不過都認同該條例對元代刑制的形成有影響。5 依照〈中統權宜條理〉所揭示「流刑不用，決杖不過一百七」的刑罰原則，要如何從〈泰和律〉舊五刑的體系轉換為這套新刑制？姚、郭兩位學者，以《元典章‧刑部》卷首附五刑之制圖，推演舊例的轉換。但是這樣的推演會陷入三流（流三千里、流二千五百里、流二千里）轉換困難與徒刑轉換的歧異性，即流三千里、流二千五百里、流二千里，轉成比徒五年、四年半、四年，而《金律》並無徒四年半，造成徒刑轉換的歧異。如對照元人王元亮《金五刑圖說》所示《金律》徒四年、徒五年贖銅數與流二千、流二千五百里相同，死刑中的絞與流三千里贖銅數相同，可以發覺金代後期法律發展有重刑化的傾向。五刑不同刑等中相鄰的界線模糊可說是被破壞了， 3. 4. 5. （元）王惲，《秋澗先生大全文集》（臺北：新文豐出版社，1985 元人文集珍本叢刊），卷八十二，〈中堂事記〉，頁 390。參閱安部健夫，〈元史刑法志と「元律」との関係に就いて〉收入氏著《元代史の研究》（東京：創文社，1970），頁 253－276。植松正，〈元初法制史一考──與金制的關係〉，收入楊一凡總主編：《中國法制史考證》丙篇，第 3 卷，《日本學者考證中國法制史重要成果選譯‧宋遼西夏元卷》（北京：中國社會科學出版社，2003），頁 203－232。姚大力，〈金《泰和律》徒刑附加決杖考〉收入氏著《蒙元制度與政治文化》（北京：北京大學出版社，2011），頁 333－339。文中對〈中統權宜條理〉的介紹，本文相較於以往期刊所載內容有大幅的修改。姚氏修正在〈論元朝刑法體系的形成〉一文中對〈中統權宜條理〉是否有實際頒行的疑問。姚氏後來改採應該有頒行過，但現有資料無法找到直接引用條文的說法，認為依然有其效力與影響。 14.

(19) 徒流、流絞的界線不明。先不論重刑位階模糊的問題，這時推論的問題在對於《金律》理解並不正確，有沒有徒四年半這個刑制位階？《元典章‧刑部》卷首刑度表對三流的折抵是比徒四年、徒四年半、徒五年三等，但考諸實情金代資料未見有徒四年半之刑：. 【良人殺驅】至元七年（1270），中都路申：「蘇三五於至元六年（1269）八月初一日，與周仲義驅男王小狗相爭撲肉，將本人用肐膝於不便處踢死。」法司擬：「良人毆傷他人奴婢，減凡人二等，合徒四年。依例於本人名下徵銀五十兩。」部擬：「量決一百七下，徵銀。」呈省：准。6. 據《元典章》〈刑部‧諸殺‧良人殺驅〉的法律加減例推理，法司所引的例應為金《泰和律》，其原因有二。一，當時時值至元七年離世祖下詔「泰和律令不用，休依著那者」7的至元八年尚有一段時間。二，依唐宋律，死罪減兩等，《唐律疏議》〈名例律〉「稱加減條」（總 56 條）：. 諸稱「加」者，就重次；稱「減」者，就輕次。惟二死、三流，各同為一減。加者，數滿乃坐，又不得加至於死；本條加入死者，依本條。【疏】議曰：假有犯罪合斬，從者減一等，即至流三千里。或有犯流三千里，合例減一等，即處徒三年。故云「二死、三流，各同為一減」。其加役流應減者，亦同三流之法。8. 6. 7. 8. 不著撰人，《大元聖政國朝典章》（臺北：國立故宮博物院，1976），卷四十二，〈刑部‧諸殺‧ 良人殺驅〉，頁 1484。為節省字數以下書名簡稱為《元典章》。《元典章》，卷十八，〈戶部‧婚姻‧牧民官娶部民〉，本條中引用至元八年欽奉聖旨節該「泰和律令不用，休依著那者。欽此。」據此可知至元八年後，原則上不可直接用《泰和律》斷案判決，頁 652。（唐）長孫無忌等撰、劉俊文點校《唐律疏議》（北京：中華書局，1983），卷六，〈名例〉「稱加減條」，頁 142－143。 15.

(20) 由律文疏議可知，若為唐宋律，死刑減兩等為徒三年；若以《金律》的刑制，死減一等當為流，流減一等當為徒五年方是。但此處《元典章》作合徒四年。可知並非有將流作一等考量。徒五年與流二千五百里，徒四年與流二千里贖銅相同，彼此在五刑中的位階可以為徒、或為代流役、或是為了使五刑體制趨向《唐律》典範中的流刑，它是可流動的存在，這個死刑減兩等的狀況下，更能反映其兩屬的特性。此時若是以流的身分存在，減一等，當還原如唐宋律的徒三年；若是以徒的身分存在，金不用流刑（或是說在刑度設定上停止流刑的執行，該刑度名存而實亡，故言「不用」），死減一等，合徒五年，再減一等，合徒四年。這可反映當時元人也知無「徒四年半」之刑的存在。若有四年半之刑，依例減半年一等，徒五年減一等當為「徒四年半」。又《元典章》〈刑部‧諸殺‧打死定婚夫還活〉中減死兩等亦為徒四年。9 《泰和律》自徒三年以上，以一年為一等加減，是故正常的律定刑加減，不應有徒四年半的刑度出現。不論是將徒五年、徒四年當作流刑（代流役）或單純的徒刑，均不會出現徒四年半之刑。故於此處《元典章》舊例中徒四年半的刑度存在有誤，又《元典章》後文〈五刑訓義〉的徒條目下記徒三年後直接跳至徒五年，在流刑方面也只留下比徒四年、徒四年半、徒五年的字樣，而徒刑中無徒四年亦不見杖多少的記載。約莫可以觀察到有兩派人士對當時轉換的不同意見，《元典章》非官修，來源多為江西行省的案例，而著有《金五刑圖說》的王元亮，是個精刑名之學的汴梁人，似乎存在地域差異的導致兩說認知的不同。無論如何，徒與流兩刑在中統二年以後，只用決杖的方式執行，轉換時的徒年刑等是以一個滿年為限，思考如徒一年、一年半杖六十七，二年、二年半杖七十七，三年杖八十七，四年杖九十七，五年杖一百零七等可確定的轉換結果，其轉換原則為何？這是一個重要的問題。. 9. 《元典章》，卷四十二，〈刑部‧諸殺‧打死定婚夫還活〉，1448 頁。 16.

(21) 第二節、刑度轉換原則的宮崎假說關於以上所提到刑度轉換的原則，宮崎市定提出一套假說，以推論《元典章》所見元初引用舊例（金泰和律）論罪定刑的方法。10先列表如下：表格 1—1 宮崎假說所提出的刑度轉換表. 典. 刑度原刑種為為. 據. 《泰和律》. 徒杖減半之法. 10. 宮崎的轉換法. 7 10. 20 17 笞刑. 30 20 40 27 50 30 60 37 70 40. 杖刑. 80 47 90 50 100. 57. 一年=120 60. 徒刑. 67. 一年半=120 10. 葉潛昭著，《金律之研究》（臺北：臺灣商務印書館，1962），葉氏以元初立法多引金制，利用元初法制資料復原金《泰和律》，又日人小林高四郎，〈元代法制史上の旧例について〉一文收入氏著《モンゴル史論考》（東京：雄山閣，1983），頁 215－230。均指出至元八年之前史料所見舊例實為《泰和律》，《泰和律》大部分律文源自唐律，關於唐金兩律之異同可參葉氏《金律之研究》，第三章，頁 27－201。至元八年以後所見之舊例則來源不一，可能指《金律》、唐律或先前頒布的元代法令。 17.

(22) 二年=140 70. 77. 三年=160. 80. 87. 四年=180. 90. 97. 五年=200. 100. 107. 二年半=140. 代流役（表中《泰和律》徒刑年數等號後數字為徒刑代換杖數，即以杖折徒時的決杖數。）. 如上表，宮崎主張：審判某一個犯人時，首先是對照《泰和律》得出該犯的本刑，其次是運用減半之例折算本刑，再以蒙古折杖法中相應的刑罰頂換該刑。 11. 宮崎的說法根據《金史‧刑法志》所載「徒杖減半」與元世祖於〈中統權宜條. 理〉「以七為斷」兩個原則，將金制笞、杖、徒 17 等刑，其中徒刑轉換成笞杖數，接著將所得笞杖數除以二再作加減，轉換為元的刑制。倘若依此原則，為何會出現徒五年轉換成杖一百零七的刑度？《元史‧刑法志》王約上言：「國朝之制，笞杖十減為七，今之杖一百者，宜止九十七，不當又加十也。」也與《草木子》中「天饒、地饒、朕饒」兩者所主張減三下的說法不合。若修改宮崎的假說，並且結合王約與葉子奇的說法，將除以二後再減三下，徒五年應杖二百；若除以二又減三，當為九十七，不應該是一百零七。宮崎的說法在徒以上刑度轉換時，較原先的徒杖減半的數字，皆出現多七下的狀況，對此情形宮崎並無說明，只有提出笞五十七下與杖五十七下，一個是杖一百的代換刑，一個是徒一年的代換刑，五十七下與六十七下之間差距跳躍太大的說詞。12. 11. 12. 宮崎市定，〈宋元時代的法制與審判機構──《元典章》的時代背景與社會背景〉，收入楊一凡總主編，《中國法制史考證》丙篇，第 3 卷，「日本學者考證中國法制史重要成果選譯‧宋遼西夏元卷」（北京：中國社會科學出版社，2003），頁 23。宮崎市定，〈宋元時代的法制與審判機構──《元典章》的時代背景與社會背景〉，頁 22 中註 1 的內文就討論五十七下是杖刑或是笞刑的問題。 18.

(23) 很顯然地該假說與《元典章》、《元史‧刑法志》、《吏學指南》、《草木子》等元代官私記載之元代刑制不符。再者，宮崎以一個名叫蕭真的侏儒犯挑造偽鈔的案件為例：. 【侏儒挑鈔斷例】延祐二年（1315）十二月，行省准中書省咨：刑部呈：『奉省判：「江西省咨：臨江路備新淦洲申：弓手陳子明於蔣福二手內搜到至元，二貫文鈔一張，據稱係艾伏俚討來挑鈔，辨驗得到官鈔一張，元是中統鈔二貫文交鈔，挑作至元二貫寶鈔。問到艾伏俚等指，系於東坊蕭郎中家買到挑鈔。追問到蕭郎中名真狀指：不合因為家貧，於延祐元年（1314）四月二十二日，將賣到臙脂中統元寶交鈔二貫文省真鈔一張，用右手指甲刮除字貫及邊欄墨迹，筆描改作至元通行寶鈔二貫一張，收藏在家。當月二十六日，有警迹人艾伏俚同蔣伏二，將至元五百文昏鈔一張賣與艾伏俚、蔣伏二行使。五月初十日，又將至元鈔三百文一張在家挑改作至元五百文，未成。不期弓手陳子明捉獲艾伏俚等，將真捉拿到官，招伏是實。艾伏俚、蔣伏二各狀招：不合用鈔買到蕭真挑鈔行使。情罪相同。議得：蕭真挑鈔，以真作偽，亂壞鈔法。例，杖一百七下，徒一年。緣本人年七十一歲，又係侏儒殘疾，不任杖責，依例議罰，罪中統鈔一百七兩沒官外，據合徒一節，若便發遣，誠恐差池，緣係通例，咨請照詳。准此。送刑部」議得：蕭真所犯挑鈔，例杖一百七下，徒一年。本人年已七十一歲，殘疾。罪已收贖外，據徒一年，例該六十七下。擬合罰贖中統鈔六十七兩相應。具呈照詳。』得此。議得：挑鈔人蕭真，即係違法重事，擬合責斷徒年，既本省將正罪贖銅了當，依准部擬。今後若有似此人等故犯者，咨稟定奪，勿請依前贖罪。都省咨請，依上施行。13. 13. 《元典章》，卷二十，〈戶部‧鈔法，侏儒挑鈔斷例〉，頁 804－805。 19.

(24) 本案犯人年老加上殘疾，無法受杖，亦無法服一年之徒刑。挑鈔罪刑除徒一年外，另有杖一百七下之刑，這兩種刑罰都用贖刑的方式處理。在公文記載中，刑部意見有「本省將正罪贖銅了當」一句，宮崎便以此為據，認為杖一百七為正罪，徒一年為附罪。該案例中徒刑比杖刑重，形式上「笞杖為正刑、徒為較輕的附加刑的說法。」14得到杖輕於徒卻成為形式上的正刑；徒雖重於杖反而成為附加刑的結論，但這個看法顯然有待商榷。此案例存在以下幾點問題：一、鈔法是特殊的經濟犯罪，對元廷而言是重點打擊對象，因此屢有條例頒布，變動性大。二、本案非通例，犯人的老弱殘疾因素強烈影響判決。三、本例係元仁宗延佑初年（1314-1315），距世祖定制時（1260-1294），時間上相差約半個世紀，因此不可以此為例，主張徒刑是以附加刑的性質存在。後來都省（中書省）的意見中，本省（江西）已將（正）重罪收贖，就如部的意見處理，對剩下的徒一年罰贖中統鈔六十七兩處置，而重點在都省的後文「今後若有似此人等故犯者，咨稟定奪，勿請依前贖罪」，否決這項提議對日後法例的適用性，屬標準的「下不為例」型案例。故此條被收入《元典章》，名為侏儒挑鈔斷例，目的在留存事例，告訴官員以後若遇老弱殘疾需咨稟定奪，勿自行決定贖罪之法。基於上述理由，不可以此例的「正罪」一詞為證據，認為元代的笞杖為正刑，徒流為附加刑。接下來就以本例推演地方與都省兩方的法律解釋及其歷史緣由。首先，對於犯罪事實「挑鈔」，雙方沒有歧見，地方政府疑義之處在於挑鈔罪刑依例須執行杖一百七下，徒一年兩種刑罰。其中「杖一百七下」已經收贖，「徒一年」部分，應如何處置？是以報請刑部議決。該罪名事關國家財政利權，依照元初有關財稅犯罪直接繼受《金律》一罪二刑的刑罰設計，江西行省因人犯年七十一歲又係侏儒殘疾，將杖刑部分依照元貞元年〈老疾贖罪鈔數〉所載中統鈔一貫贖笞杖一下 14. 宮崎市定，〈宋元時代的法制與審判機構──《元典章》的時代背景與社會背景〉，頁 24。文中有「徒刑比杖刑重，形式上杖刑是正刑，徒刑倒成了附加刑。」 20.

(25) 的比例，處理笞杖刑的執行。15刑部回應為「徒一年，例該六十七下」，此時出現了新問題，為何徒一年會等於六十七下？這個問題與元代笞杖刑的設定來源有關，將於下一節回答。. 第三節、杖刑設定來源分析上節已初步討論宮崎假說的一些問題，他以數學公式推演金元刑度轉換，顯與史實不符；對於徒刑和杖刑主從關係的認定，引據史料也有問題，並未仔細就案件性質來論證元代刑制。本節擬由不同案由、不同性質的案例，考訂元代刑制中笞杖刑的設定來源。首先，從元初循用《金律》的方向思考，將依照蒙元初期直接引用「舊例」的立法方式，對於一般社會容易發生的肢體衝突還原其脈絡，以鬥毆罪考察元代笞杖刑的設立。比較《元典章‧刑部》的鬥毆舊例罪名與《唐律疏議‧鬬訟律》相關罪名：. 【舊例鬥毆罪名】故毆，二十七下；手足故傷、他物故毆，各三十七下；他物故傷、拔髮方寸以上、耳目出血、手足內損吐血，各四十七下；他物內損吐血、兵刃斫體不著，各五十七下；折一指一齒以上、眇一目、毀缺耳鼻、破骨、湯火傷及禿髮鬢，各六十七下；刀傷、他物折肋、眇兩目、墮胎、穢物污人頭面，各七十七下；折跌支體、瞎一目者，各八十七下；損二事以上、因舊患致篤疾、斷舌、毀傷陰陽，各一百七下。 16. 15. 16. 《元典章》，卷三九，〈刑部‧贖刑‧老疾贖罪鈔數〉，頁 1358。又《至正條格》條格，卷三十三，〈獄官〉「老幼篤廢殘疾」總 326 條的條文與《元典章》所收內容相近，唯時間記為元貞元年（1295）閏四月，較典章的六月早了一個月。詳參韓國學中央研究院編，《至正條格校註本》（城南：韓國學中央研究院，2007），頁 138。《元典章》，卷四十四，〈刑部‧諸毆‧舊例鬥毆罪名〉，頁 1526。 21.

(26) 與《唐律》有關毆傷的條文如下：. 諸鬬毆人者，笞四十；傷及以他物毆人者，杖六十；傷及拔髮方寸以上，杖八十。若血從耳目出及內損吐血者，各加二等。諸鬬毆人，折齒，毀缺耳鼻，眇一目及折手足指，若破骨及湯火傷人者，徒一年；折二齒、二指以上及髠髮者，徒一年半。諸鬬以兵刃斫射人，不著者，杖一百。諸鬬毆折跌人支體及瞎其一目者，徒三年；辜內平復者，各減二等。即損二事以上，及因舊患令至篤疾，若斷舌及毀敗人陰陽者，流三千里。 17. 將上述條文統整轉為下表：表格 1—2 唐元兩代鬥毆罪刑對照表 18 朝. 罪. 刑犯. 罪. 行. 徒手毆他物傷. 為階段為為. 拔髮方寸以上耳目出血/內損吐血折傷. 代. 唐. 元. 笞四十. 二十七下. 杖六十. 三十七下. 杖八十. 四十七下. 杖八十/一百. 四十七/五十七下. 徒一年六十七下. 折二齒折肋/眇二目. 17 18. 徒一年半徒二年. 七十七下. （唐）長孫無忌等撰、劉俊文點校，《唐律疏議》，卷二十一，〈鬥毆〉，頁 383－386。本表據（唐）長孫無忌等撰、劉俊文點校，《唐律疏議》，卷二十一，〈鬥毆〉，頁 383－386。與《元典章》，卷四十四，〈刑部‧諸毆‧舊例鬥毆罪名〉，頁 1526。所載鬥毆刑罰內容所製。 22.

(27) 折支/瞎一目斷舌/毀敗陰陽死. 徒三年. 八十七下. 流三千里. 一百七下. 絞. 處死. （元成宗大德九年（1306）前後，才確立五十七以下為笞，六十七乃至一百七為杖的制度，故本表元代刑罰部分只言數目，不列笞杖）19 單純拳腳毆擊不見血的傷勢，唐笞四十、元二十七下，往上依傷勢的嚴重程度增加刑度，但看似單純的加等，卻透漏出一些規律。如以笞杖刑對應原先唐宋律典中的徒流自由刑，倘若不參考元廷之後屢屢頒定的竊賊通例，至元初年的立法已如實呈現其轉換原則。傳統刑律採定罪論刑的法律書寫模式，極容易以某行為對應某刑度的方式，形成類似數學函數的關係，其中相關的情節，保留一定的量刑空間（如加減一二等），但大體上考究一單純行為時的律典設定刑度，仍可發現其對應的函數式，筆者故且將其命名為立法定刑方程式。上述鬥毆案件的立法定型，恰可反映出當時金元轉換時，直接的刑等轉換對應關係，但上述整齊的刑制轉換，卻是十分難得的特例，同時也與元代泰定年間（1324－1328）版《事林廣記》收錄的〈至元雜令‧笞杖則例〉一樣契合。20唯此內文之中並無流罪條目，此外徒罪方面也無徒四年半這個錯誤的位階存在，符合前引〈中統權宜條理〉所揭示的原則，21可以証明《元典章》中〈刑部‧舊例鬥毆罪名〉中的五刑之制與《至元雜令》系出同源，是當時人對於用《泰和律》論罪定刑轉換的參考，為中統年間到至元初期刑制轉換的範式。筆者為何不將《元典章》刑部卷首的〈五刑之制〉當作中統年間轉換的範本？是因為該圖表中有一個錯誤的位階「徒四年半」存在，此位階並非金代刑制該有 19. 20. 21. 可參《元典章》，卷三九，〈刑部‧刑制‧五刑之制〉，頁 1354。《元典章》，卷四十，〈刑部‧ 刑具‧諸衙門杖數笞杖等第〉，頁 1374。兩相對照可見制度之變遷。（元）陳元靚編，《新編羣書類要事林廣記》壬集卷一〈至元雜令‧笞杖則例〉（日本元祿十二年刊本）收入島田正郎主編，《中國法制史料》（臺北：鼎文出版社，1979）第二輯第三冊，頁 1557。又黃時鑒輯點，《元代法律資料輯存》（浙江：浙江古籍出版社，1988），頁 43－44。亦有收入，其中頁 35 的點校說明可參看。即「流罪一條似未可用。除犯死刑者依條處置外，徒年、杖數今擬遞減一等，決杖雖多不過一百七下。」（元）王惲，《秋澗先生大全文集》，卷八二，〈中堂事記〉，頁 390。 23.

(28) 的律定刑位階，前文已有對金代徒刑作一說明，又元初循用《金律》是權宜性的應變之法，實無必要轉換出原先舊律不存在的刑名，故〈刑部‧舊例鬥毆罪名〉中的五刑之制與《至元雜令》並無《元典章》〈刑部‧五刑之制〉中出現的刑制錯誤，更能反映中統至元初年的刑制狀況。為了避免讀者的混淆，對元代案例史料中屢屢出現的笞、杖刑，目前可分為下列四種不同的笞杖、刑。一、唐、宋、《泰和律》中的原始設定刑。二、「以七為斷」之前的元代正刑、聖旨條畫的舊法。三、.替代舊律中的徒流刑等轉換之用。四、加徒減杖例後的徒刑附加刑（與徒刑的再建立有關，請參後文徒刑部份）彼此環環相扣，以成一代之刑制。. 一、唐、宋、《泰和律》中的原始設定笞杖刑──舊律的刑名轉換繼. 承在《泰和律》中原先規定為笞十至杖一百的刑罰，當為元政府繼受《金律》並轉化為元律的變換基礎。如前舉的〈舊例鬥毆罪名〉或案例中屢屢出現的舊例中的笞杖刑，此種笞杖刑受到〈中統權宜條理〉與世祖「天饒他一下、地饒他一下、朕饒他一下」的恩惠減輕其杖數，執行數目以七為斷。此種笞杖刑不存在刑種轉變的狀況，為較單純的刑名轉換繼承，故自元初立法之後少有改動。原則上，依照《至元雜令》的變換表格論刑，成為斷例，或進一步成為通例，保留在《元典章》或《經世大典‧憲典》之中，最後成為後來明代人修《元史‧刑法志》中所呈現「諸行為如何時處刑如何的條文」。22. 二、「以七為斷」之前的元代正刑、聖旨條畫的舊法──元代新制的 22. 相關討論可參安部健夫，〈元史刑法志と「元律」との関係に就いて〉收入氏著《元代史の研究》（東京：創文社，1970），頁 253－276。對《元史‧刑法志》的史源來源的討論亦可參蘇振申，《元政書經世大典之研究》（臺北：中國文化大學出版部，1984）中關於元史中諸志轉鈔自《經世大典》的討論。 24.

(29) 笞杖刑名設定所謂「以七為斷」之前的元代正刑，就是指經過元政府〈中統權宜條理〉確立了笞杖數目，以七下到一百七的初步轉換規定之前，已頒定行用的諸多法令。在〈中統權宜條理〉之前已頒布的「聖旨條畫」，依舊保持其效力，其中有關私鹽、茶、逃漏稅的經濟犯罪刑度，仍保持整數決杖數與附有徒刑的設定規劃，自成一系統，其法理依據來源如下：. 【恢辦課程條畫】中統二年（1261）六月，欽奉皇帝聖旨：「道與各路宣撫司并達魯花赤、管民官、課稅所官：不以是何投下軍民諸色人等，隨路恢辦宣課，已有先朝累降聖旨條畫，禁斷私鹽、酒、醋、麴貨、匿稅，若有違犯，嚴行斷罪。今因舊制，再立明條，庶使吾民各知所避。」欽此。諸犯私鹽者，科徒二年，決杖七十，財產沒官，決訖，發下鹽司帶鐐居役滿日踈放。若有告捕得獲，於沒官物內一半充賞。如獲犯界鹽貨，減犯私鹽罪一等，仍委自州府長官提調，禁治私鹽罪。如禁治不嚴，致有私鹽并犯界鹽貨生發，初犯笞四十，再犯杖八十，三犯已上，開具呈省，聞奏定罪。若獲犯人，依上給賞。如有鹽司監臨官與竈戶私賣鹽者，同私鹽法科斷。23. 如上例所見，對於私鹽的查緝治罪，中統二年之前亦有定制，故於〈恢辦課程條畫〉重新聲明私鹽的罪刑與相關情事的處置。又《元史‧刑法志》亦載：. 23. 《元典章》，卷二十二，〈戶部‧課程‧恢辦課程條畫〉，頁 803。 25.

(30) 諸犯私鹽者，杖七十，徒二年，財產一半沒官，於沒物內一半付告人充賞。鹽貨犯界者，減私鹽罪一等。提點官禁治不嚴，初犯笞四十，再犯杖八十，本司官與總管府官一同歸斷，三犯聞奏定罪。如監臨官及竈戶私賣鹽者，同私鹽法。諸偽造鹽引者斬，家產付告人充賞。失覺察者，鄰佑不首告，杖一百。商賈販鹽，到處不呈引發賣，及鹽引數外夾帶，鹽引不相隨，並同私鹽法。鹽已賣，五日內不赴司縣批納引目，杖六十，徒一年，因而轉用者同賣私鹽法。24. 兩段資料相同可知關於私鹽的議刑定罪，中統年間的聖旨條畫，有開基定業的指標功效。「考之建元以前，斷獄皆用成數，今匿稅者笞五十，犯私鹽茶者杖七十，私宰牛馬者杖一百，舊法猶有存者。」25元代中後期編成的《經世大典‧憲典序》的說法證實經濟犯罪多保留舊制的特點，與之系出同源的《元史‧刑法志》於食貨篇中的條文，卻呈現以十為斷的杖刑設定，以七為斷的設定兩制並存。兩種尾數不一的杖刑同時存在，因為世祖後諸帝憚於變更，不敢變動「祖宗成憲」或所謂「世祖舊制」所導致的現象。下舉大德四年（1300）十一月的鹽法規定為例：. 【新降鹽法事理】大德四年十一月，兩淮都轉運鹽使司承奉中書省劄付：欽奉聖旨節該：『中書省奏：「諸處鹽課，兩淮為重。比年以來，諸人盜賣私鹽，權豪多帶斤重，辦課官吏賄賂交通，軍官民官巡禁不嚴，以致侵襯官課，宜從新設法關防，乞降聖旨」事。准奏。自大德四年為始，立倉查運，撥袋支發，以革前弊，真州采石依舊設官批驗，置軍巡捉，江淮海口私鹽出沒去處，添撥車舡，附場閑雜舡隻，不許往來灣泊，軍民捕盜等官，常切用心 24 25. （明）宋濂等撰，《元史》（北京：中華書局，1976），卷一百四，〈刑法三‧食貨〉，頁 2647。黃時鑒輯點，《元代法律資料輯存》，頁 90。收《經世大典‧憲典》總序名例篇的序言，本篇與《元史‧刑法志》的序屬同源史料。此外（元）陶宗儀撰，《南村輟耕錄》（北京：中華書局，1959），卷二，〈五刑〉，頁 25。亦有相同的記載，疑為陶氏轉鈔自《經世大典》一書。 26.

(31) 防禁，毌致私鹽生發。欽此。所有立法合行事理，命中書省定立條畫。上江下流諸衙門大小官吏人等，各務遵守奉行。若有裂沮壞之人，照依已降聖旨究治。』欽此。又於大德四年十二月二十日，聞奏過：『兩淮鹽法為不定体的上頭，合整治的法度，張參政題說來，在海道運糧朱參政也依那言語題說呵，上位奏過，提調整治的，教來（朱）參政、更一個姓郝的漢兒人、省裏行來的張都事等去來。他每到那裏，合行的勾當就便行了，更有幾件合整治的題說有，數內一件：「應有合整治事理行聖旨，怎生？」說有俺商量來，上位奏過，省裏行文書呵，怎生？』奏呵，奉聖旨：「那般者」欽此。都省欽依聖旨事意，通行參考，議立條畫，開坐于後，仰欽依施行。……一，綱舡運到鹽袋，須要入倉排垛收貯。如遇客旅關鹽，添席重包，然後支發，不許就舡兌撥。違者，倉官、監運，各決三十七下，解見任，期年後別行求仕。運官有失關防，罪亦及之。通同縱放者，與同罪。一，裝鹽席索，運司較勘樣，製各於立倉，拘該州縣撥戶織造，務要堅密牢壯。諸倉就管收支，州縣官司添力催辦，仍將席戶籍定姓名，諸人不許私織私賣，違者決杖五十七下。倉官不依元樣，受錢濫收或依樣故行刁蹬，因而受財，並同枉法科斷。運官有失關防者，亦行究治。26. 對於之前未詳的立法漏洞，世祖以後諸帝得以用聖旨條畫的手法進行補充，但其補充立法之時，是用至元以後的新刑制做設計，如此出現對違反新細則的行為處三十七、五十七的刑罰，故會出現母法以十為斷，子法以七為斷這樣兩制並存的現象。一般學界認為「以七為斷」的杖刑數字為元制特色，此點固然不錯，但卻以偏概全地忽視了中統之前定制的權威性，與其在法典上獨特的雙軌並存特質。又. 26. 《元典章》，卷二十二，〈戶部‧課程‧新降鹽法事理〉，頁 838。 27.

(32) 關於私茶、私酒的刑度設定多在中統之前，是故在侵犯國家歲收利權的犯罪中，此特色得以留存。相關例子甚多請參見《元典章‧戶部課程》與《元史‧刑法志》食貨條目。. 三、替代舊律中的徒流刑等轉換之用──舊律徒流刑的降階代換金元刑制轉換的重點，依據〈中統權宜條理〉將原先在《金律》中為徒、流刑的罪名，改以執行打六十七至一百零七下的笞杖刑取代。據《元典章‧刑部‧ 五刑之制》可知，在笞、杖刑的轉換方式上，出現類似宋代折杖法的刑度整倂， 27. 即將相鄰刑度如《宋刑統》律定刑笞二十、笞十併為一等，改以打臀杖七下執. 行。元代則是將原先金代笞十、笞二十\笞三十、笞四十\笞五十，改成三等，打七下、一十七下、二十七下以此類推。職是之故，可完成初步定刑的轉換實施，而這樣的轉換與宮崎氏主張減半再有所加減的轉換有所出入。杖一百轉換成五十七下，徒一年變成六十七下，在徒的轉換上承襲原先《金律》五個整年徒的刑等，是故徒一年與徒一年半視為同一等，徒二年與徒二年半視為同一等，徒三年、徒四年、徒五年各為一等，接者依次排列六十七下、七十七下、八十七下、九十七下、一百零七下。以一般鬥毆罪刑的設定為例，原先設定的律定刑便無徒四年、徒五年的存在，故轉換之後徒三年─流三千里之間相距三等的差距，於轉換後依舊保存 87－107 的差距，但變成相差二等，這樣的刑制轉換結果馬上造成刑度框架的大縮水。若轉換之刑原始設定有徒、流刑，此時的轉換就是一個問題了。金代以徒四年、徒五年充作流刑運用，稱之為「代流役」，對於律定流刑、與律定徒四年、徒五年之刑的行用實施有其差異，但可確定的是這時對於原先金代的附加杖（決杖）之法可說已完全破壞，舊律或舊例中徒刑一罪二刑變為「徒年杖」一個的金 27. 徳永洋介，〈金元時代の流刑〉，收入梅原郁主編，《前近代中国の刑罰》（京都：京都大學人文科學研究所，1997）文中稱此為元代折杖法（元の折杖法），頁 286。 28.

(33) 代舊例遺存；徒年杖為單純抄錄原先《泰和律》中徒刑附加決杖的規定，在元代引舊例的過程中以「徒年杖」的名稱保留下來。28 下面列舉數個有「徒年杖」一詞的案例，分析此時期笞杖刑變成完全取代徒流刑的實際施用情形：. 【打死姪】中書省判送：『樞密院呈：「米賉打死姪男米公壽。取得米賉狀招：至元四年十二月十二日，因親姪米公壽，於機上剪了紵絲三尺，用拳毆打。為姪捽扯抵觸，用柳木棍，於公壽左耳後侵腦打傷，不多時身死，罪犯。」』法司擬：『米賉所招，打死姪男米公壽，罪犯，舊例：「即毆兄之子死者，徒三年」其米賉所犯，合徒三年，決徒年杖八十。』部擬：七十七下。省擬：斷一百七下。29. 本例中，舊例的徒三年為《泰和律》定刑，徒年杖為《泰和律》附加杖的遺留，部擬七十七下是對於泰和舊律徒刑轉換對應的元代正刑，但本案為傳統法中尊長殺卑幼的案件，在原先唐宋律設計中非屬減死一等的重罪，但都省的意見卻以減死一等的一百七下論處。【船邊作戲渰死】濮州備館陶縣申：『歸問到王狗兒狀招：「至元四年七月初八日飯時，與焦大等并身死翟二，於船頭上坐地，有翟二於船東邊上坐地，探身用手於水面上拏取瓢子。狗兒為常與翟二相戲作耍，狗兒於本人背上，將上截布衫兒扯著，右手於翟二臀片底，往前推了一推，不意脫手，將翟二推在河內渰死罪犯。」』法司擬：『王狗兒所犯，即係戲殺事理。舊例：「戲殺傷人者，減鬥殺傷二等，謂以力共戲而致死傷者，雖和以刃，若乘高、履危，及入水中，以故燒傷者，准減一等。」其王狗兒，合徒五 28. 29. 姚大力，〈論元代刑法體系的形成〉，收入柳立言編，《宋元時代的法律思想和社會》（臺北：國立編譯館，2001），頁 100－101。此版本有增修部分意見，其中有關徒年杖的說法，首出現於這個版本之中，故特別引用此書。《元典章》，卷四十一，〈刑部‧諸惡‧打死姪〉，頁 1418。 29.