突破既有的困難與限制

藉由上述的討論，我們可以得知法學實證研究的重要性及必要性。法 學實證研究雖可以活絡法學研究，促進法學的進步，然而實證研究在法學界 與實務界的推廣，並非十分順利，而有遭遇挫折之處。經過數年來的發展，

仍有批評者認為，法學實證研究僅是「學術餐桌上的餐巾套環」（a napkin ring on the academic table），雖然存在但並無實質價值，無法建構真正的法 學知識⁵⁷。

美國學者曾提出六點理由，說明法學界缺乏法學實證研究的理由：第 一，相較於傳統的法學論述，實證研究是辛苦的工作；第二，法學者普遍缺 乏相關的訓練；第三，法學理論之闡明，重在邏輯解釋，難以評斷絕對之真 偽。但實證研究之結果，可能因為他人後續之研究，而證明其錯誤，法學者 通常不願意冒此風險；第四，資深法學教授不瞭解，也甚少從事實證研究；

第五，缺少法學界內部團體之誘因；第六，缺乏外部誘因⁵⁸。

上述學者所提出的意見雖是觀察美國法學環境所得，但亦足以說明法 學實證研究未能在法學界落實應是普遍現象。而針對上述六個目前進行法學 實證研究的困難，本文認為可以藉由下列方法，提升法學實證研究的廣度與 深度。

首先，因為實證研究是藉由事實資料的蒐集與分析，驗證假說或理論 的真偽，此項工作當然是辛苦的。理性自利的學者⎯⎯包括法學者與其他領 域進而研究法律的學者⎯⎯在評估成本與效益之後，大多會選擇低成本高報 酬的理論論述研究⁵⁹。因此，當經濟學者研究法學議題時，也漸漸習慣以經

57 Jay Lawrence Westbrook, Empirical Research in Consumer Bankruptcy, 12 J. BANKR. L.

& PRAC. 3 (2003).

58 Heise, supra note 13, at 816-24.

59 William M. Landes, The Empirical Side of Law & Economics, 70 U. CHI. L. REV. 167,

濟學理論討論法律問題，少有經濟學者以實證研究的方法，釐清法學之假說 或理論是否正確⁶⁰。

本文認為，實證研究的本質無法改變，因為實際資料的蒐集不可能一 蹴可幾，但是法學者可以藉由「分工」的理論，降低投入的成本，提高獲取 的效益⁶¹。例如：前述關於竊盜量刑之實證研究，就是結合不同領域之學者 共同完成，法學者與其他領域之學者在分工的情形下，可以使法學實證研究 的艱難程度降低，進而提升法學者進行實證的意願。此外，法學者亦可善用 既有的統計資料，作為實證研究的資料來源⁶²。再者，在普遍使用電腦之 後，過去需要大量計算與統計的工作，均可交由電腦程式處理，相信對於降 低實證研究的困難，亦有相當的助益⁶³。

法學界缺乏實證研究的第二個理由是，法律學者缺少相關的訓練。曾 有美國學者為瞭解法學界缺乏實證研究論述的原因，而以實證調查的方式訪 談了來自 20 個法學院，總共 40 位法律學者。該訪談的第一個問題是「您認 為在法學學術領域中，是否缺乏進行實證研究？」針對上述問題，包括終身 職（tenured）與非終身職（non-tenured）在內的教授，有高達 87.5%的受訪 者認為法學研究確實缺乏實證論述。第二個問題則由上述 87.5%的受訪者繼 續回答，其問題是「您認為法學界缺乏實證研究的原因為何？」總計有 82.5%的受訪者認為，主要原因是現今法律學者缺乏進行實證研究的訓練⁶⁴。 顯見加強法學者進行實證研究之技巧，應屬必要之工作。

但是真正的困難應該是，如何說服法學者願意學習新的研究方法。美 國華盛頓大學政治科學與法學教授 Lee Epstein 以及哈佛大學政府學教授

168-69 (2003).

60 Id. at 168.

61 Adam Smith 著，謝宗林、李華夏合譯，國富論，頁 19-27（2005）。

62 例如：司法統計資料之類別與相關內容，請參見司法院網站：http://www.judicial.

gov.tw/（司法院首頁→司法統計）（最後點閱時間：2006 年 3 月 12 日）。

63 David P. Bryden, Scholarship about Scholarship, 63 U. COLO. L. REV. 641, 645 (1992).

64 Nard, supra note 13, at 361-64.

Gary King，為了觀察法學實證研究，逐一閱讀自 1990 年起至 2000 年之 間，登載在美國法學期刊，而論文題目中含有「實證」一詞的文章總計 231 篇。結果發現許多標榜實證研究的法學論文，在研究方法上均不足以稱為

「實證研究」，法學者顯然需要再接受相關訓練⁶⁵。有趣的是，上述觀察提 出之後，即受到法學者的批評⎯⎯尤其是上述 231 篇法學實證研究論文的作 者⎯⎯有學者即認為，Epstein 以及 King 兩位教授的觀察，無疑地是要將法 學教授全數送到學術夏令營重新接受社會科的再教育，此項結論對於法學實 證研究的發展並無助益⁶⁶。可見如何加強法學者進行實證研究的技巧，真正 的重點應該在於如何建立實證研究的觀念，有了必須進行實證研究的觀念之 後，法學者才會開始接受來自於法學體系以外的研究技巧。

法學實證研究的第三個困難在於法學理論之闡明，重在邏輯解釋，難 以評斷絕對之真偽。但實證研究之結果，可能因為他人後續之研究，而證明 其錯誤，法學者通常不願意冒此風險⁶⁷。在投注同樣成本的條件下，法學者 當然不願意冒此風險。舉例而言，美國法院判決是否會受到法官個人意識型 態（ideology）的影響，近年來逐漸受到關注⁶⁸，法學者也因此開始進行實 證研究，藉以說明法官的意識型態會影響到個案的判決⁶⁹。然而對於同樣的 議題進行實證研究，卻因為不同的研究方法，而顯現出不同的結論。

曾有學者因此針對聯邦下級審法院進行實證研究，結果發現意識型態

65 Epstein & King, supra note 11, at 15-17.

66 Revesz, supra note 26, at 169-70; see also Frank Cross, Michael Heise & Gregory C. Sisk, Aboove the Rules: A Response to Epstein and King, 69 U. CHI. L. REV. 135 (2002).

67 Sisk & Heise, supra note 12, at 744.

68 Michael J. Gerhardt, Federal Judicial Selection as War, Part Three: The Role of Ideology, 15 REGENT U. L. REV. 15, 15 (2002).

69 James J. Brudney, Sara Schiavoni & Deborah J. Merritt, Judicial Hostility Toward Labor Unions? Applying the Social Background Mode to a Celebrated Concern, 60 OHIO ST. L.J.

1675, 1713-20 (1999).

影響司法判決的情形相當有限⁷⁰。而此項研究結果是在 2005 年的冬季發 表，相較於之前的實證研究，後來進行的研究可能因為研究方法的更新，研 究主題的更為深入，而發現先前研究的不足，甚至是錯誤之處。而此種實證 研究特有的現象⎯⎯自己的研究結果，經他人證明錯誤⎯⎯對於習慣於邏輯 推理的法律人而言，顯然難以接受。但是從知識建立的歷程而言，法律人所 需要的應該是破除「研究結論絕對性」的迷思，更積極地進行檢驗事實、提 出證據的學術研究，相信更能帶動法學的進步。

法學實證研究的第四個困難⎯⎯資深法學教授不瞭解，也甚少從事實 證研究⎯⎯的突破，則有賴法學界本身逐步改變既有的學術環境，並藉由具 體的作法（例如：制定教師升等辦法，鼓勵學者進行實證研究；舉辦法學實 證研究研討會；開設實證研究相關課程）才能在法學界凝聚實證研究的風 氣。以美國近年來的發展過程為例，知名的法律學者之中，強調法學實證 研究的重要性，並且實際上進行研究的僅有 Richard A. Posner、Peter H.

Schuck、Lawrence M. Friedman 等，為數不多的學者⁷¹。而為了盡快建立自 己在法學界的威望，理性的學者當然會選擇理論性或原理原則的論述方式，因 為在相同的學術成本之下，實證研究所能帶來的個人學術效益，相較於理論 的論述，產出實在太少了⁷²。但是在上述學者的努力之下，帶動了法學實證研 究的風氣，使得越來越多的學者願意進行實證研究，也有了相當的成果⁷³， 值得我國法學界引為事例。

關於法學實證研究因為缺乏內部誘因，而形成發展上的困難部分，則 與前述學術聲望的建立有關。因為進行實證研究無法快速累積法學者的學術 聲望，具有一定學術威望的學者又未致力於實證研究，法學界的內部誘因當

70 Sisk & Heise, supra note 12, at 793-94.

71 Heise, supra note 13, at 811.

72 Richard A. Posner, Against Constitutional Theory, 73 N.Y.U. L. REV. 1, 10 (1998).

73 關於美國法學實證研究的發展過程與成果，see generally Heise, supra note 12。

然難以建立⁷⁴。因此，建立法學界進行實證研究的內部誘因，可以嘗試從制 度的興革開始，其中關係最為重大的是教師升等的條件。以上述美國學者進 行的訪談為例，高達 30%的非終身職學者認為，進行實證研究並無助於提 升學術地位⁷⁵。其反應的意見即是：藉由鼓勵教師升等制度的建立，可以成 為法學界進行實證研究的有效誘因。值得注意的是，相較於歷史悠久的法學 院，新成立的法律系所，因為沒有「歷史包袱」，應該更具優勢與條件建立 值得仿效的制度⁷⁶。我國近年來新成立許多法律系所，正是建立法學界內部 誘因的最好機會，法學界實應共同努力耕耘。

最後，如何建立法學實證研究之外部誘因，則是攸關研究經費的挹注⁷⁷。 以美國法學實證研究之發展過程為例，因為實證研究是高成本低報酬的工 作，而理論闡述的方式，反而是低成本高報酬的⁷⁸。美國的法學研究在二次 世界大戰之後有了顯著改變，亦即美國法學界愈來愈重視法律之實證研究。

學者歸納其原因有四：首先，芝加哥大學法學院院長 Edward Levi 以經費挹 注法律與其他行為科學之互動研究，其中「The Chicago Jury Project」就進 行了大規模關於陪審團制度的實證研究。其次，「Walter E. Meyer Research of Law」不分學校，支援了許多重要且具有開創性的法律實證研究計畫，例 如：Guido Calabresi 所進行的「The Cost of Accident」計畫，就是由這個研 究機構提供幫助。再者，由不同的基金會提供各大學研究機構財政上的支 援，在這段時間達到極高的數量。較著名的例子如：「Russell Sage Founda-tion」贊助加州柏克來大學法學院成立法與社會研究中心（Center for the

74 Bryden, supra note 63, at 645-46.

75 Nard, supra note 13, at 349.

76 Heise, supra note 13, at 821.

77 相較於自然科學的研究者，法學者在研究經費的爭取上，顯然是弱勢族群，猶如

「乞求者」（beggars）一般，為了微薄的研究經費而努力，此種現象在美國，亦有

「乞求者」（beggars）一般，為了微薄的研究經費而努力，此種現象在美國，亦有