以分割之定義檢視「讓與全部或主要部分之營業或財產」，分割過程中同 樣涉及「讓與營業」之問題，只是分割之營業在經濟性質上需具有獨立性。
因此有學者認為，該二者間顯著差異以「對價」為核心，即在分割中，受讓 營業之既存或新設公司，其所支付之對價為股份，然而若以「讓與全部或主 要部分之營業或財產」之原型為資產買賣之角度觀之，其所支付對價應以現 金或其他非股份之財產為主，如此二者間差異顯而易見。但若「讓與全部或 主要部分之營業或財產」所換取之對價亦為公司股份時，其間差異則相對縮 小與模糊。此時另一個辨別方式則為「概括讓與或概括承受」，在分割中，受 讓營業者，必須一併承受該營業所有之資產與負債；反之，「讓與全部或主要 部分之營業或財產」即使以股份為對價，但其本質仍為資產之買賣，因此並 無概括讓與或概括承受之發生。進一步而論，若該「讓與全部或主要部分之 營業或財產」之交易，不僅以股份為對價，甚至以特約約定資產負債之概括 讓與及承受時，區別二者間之不同處將更形困難57。因此，另有學者認為有同 時構成公司法第一八五條與公司分割之可能，此時應由當事公司依個案狀況 與公司需要，配合考量程序上之差異與對債權人保障之不同，選擇採用那一 種組織再造方式58。
例如依企業併購法第三十二條第五項關於公司分割之規定，即規定公司 為分割決議後，應即通知各債權人與公告，公司若不為通知及公告、或未對 提出異議之債權人為清償或提供相當擔保、未成立專以清償債務為目的之信 託或未經證明分割無礙於債權人之權利者，不得以分割對抗債權人，即債權 人仍得就被分割之營業或財產求償（此外，企業併購法第二十三條就合併情 形，亦有類似規定）。另同條第六項亦規定分割後受讓營業之既存或新設公 司，應就分割前公司所負債務，於受讓營業之出資範圍，與分割前之公司負 連帶清償責任。上開二項規定均為資產收購中所無之規定，似乎採取公司分
56 見王文宇，公司法論，頁 507-508，元照出版，2006 年。
57 見曾宛如，「讓與全部或主要部分營業或財產」之探討–兼論董事會與股東會權限劃分之議題，
臺大法學論叢第 35 卷第 1 期，頁 277-278，國立臺灣大學法律學系出版，2006 年 1 月。
58 見劉連煜，公司分割與營業讓與，台灣本土法學雜誌第 54 期，頁 139，學林出版，2004 年 1 月。
割制度，較有利於對債權人之保障，而資產收購除企業併購法第二十七條中 所述得以公告代替債權讓與之通知，或承擔債務免經債權人承認之規定外，
並無其他保障債權人之規定。
我國在九十年修正公司法引進公司分割制度前，實務上用來替代分割之 作法即以公司法第一八五條所稱讓與全部或主要部分營業或財產，達成所謂
「事實上公司分割」，例如由被分割公司先進行轉投資設立子公司，再將欲分 割之營業部門讓與該子公司（替代新設分割），如欲與其他既存公司共同經 營，則將該子公司與其他既存公司合併（替代吸收分割）。但此種事實上分割 之運作，無論該子公司或與該子公司合併之既存公司所發行之股份，多半不 會發給被分割公司之股東，而直接歸被分割公司所有（即所謂物之分割），形 同轉投資之行為59。
第五節 本章小結
59 見王文宇，公司法論，頁 514-515，元照出版，2006 年。
本章主要討論公司法第一八五條之立法意旨與該法所述不同交易類型行 為之意涵與分析。我國公司法第一八五條雖未明示適用該條規範之行為，應 同時符合非日常業務範圍及使公司難以經營原有業務致影響股東投資基礎兩 項要件。然日常業務之經營本屬董事會之職權，如係日常業務之事項，依我 國公司法第二○二條，由董事會決議為之即可，並無適用公司法第一八五條 之必要。故公司法第一八五條之適用應以該交易行為非屬日常業務為前提，
然是否所有之非日常業務行為，即應適用公司法第一八五條？對此，本文以 為似乎採否定說較為妥適，即在該非日常業務行為未重大影響公司營業及股 東投資基礎時，仍應屬董事會之職權範圍內。採此見解之理由如下：自公司 所有與公司經營獨立之概念而言，公司法設置董事會之目的，原即為借重董 事會之專業能力智識經驗經營公司，相較於不備專業能力經驗且資訊取得不 易之大眾股東，董事會應是較佳之決策機關，且因董事會對股東負有受託義 務，若董事會所為之決策有害於公司或股東，事後股東尚可對董事提出損害 賠償之訴訟，然若將決策權交由股東會，因股東會或股東對其餘股東並無何 受託義務可言，若股東會所為之決策有害於公司或股東，事後股東似難對股 東會或其他股東提出何賠償之請求。然在該非日常業務行為將重大影響公司 營業及股東投資基礎時，因此事項已直接衝擊公司存在之核心，且改變股東 當初投資公司之基礎，股東可能因此事項而不願繼續投資公司，該事項方應 由股東會表決為之。
次就公司法第一八五條規範目的而言，其重點不在於公司之交易型態，究為 出租、委託經營、共同經營或買賣，亦非交易行為之效力係屬債權效力或物權效 力，而係在於行為對公司與股東所造成之影響。此外，公司法第一八五條第一項 第一款與第三款雖形式上都使用「全部」營業或財產，似乎認為只有在公司出租
「全部」營業與受讓「全部」營業或財產時，才有發生重大變革之可能，然事實 上並非僅出租、讓與或受讓全部之營業或財產方有造成重大變革之可能，出租、
讓與或受讓主要部分之營業或財產亦可能產生重大變革，若該等行為已足以造成 公司難以維持經營原業務，影響股東之投資基礎時，即應賦予股東表決權與股份 收買請求權。故公司若係有意規避公司法第一八五條之適用，而將出租或受讓之 標的改為較全部少一些之營業或財產，則有成立脫法行為之可能，而仍應適用公 司法第一八五條。
再就企業併購法有關資產收購之規定而言，參照公司法第一八五條第一
項第一款行為雖無所有權之移轉，然其實質上可達成與買賣相近之經濟效果
（例如約定長期之出租，或使相對人在租期屆滿後得無償或以低價取得營業 之所有權），亦可達成組織再造所追求之資源分配有效利用之目的，故是否將 此類出租行為逕認不屬併購之概念，而排除此類行為適用企業併購法第二十 七條規定之可能，似有進一步研議之空間。又企業併購法第十二條對於股東 行使股份收買請求權之要件較為寬鬆，似乎對股東較有利，但同時亦可能產 生公司於稍後解散公司以規避公司法第一八六條後段但書之規定，多數股份 之股東行使股份收買請求權，對公司債權人保障更不利之情形。至於企業併 購法第二十八條之子公司收購母公司資產之規定，母公司似乎得透過階段性 之交易安排架空企業併購法第二十七條之規定，故企業併購法第二十八條宜 有相關配套措施，而不能以母子公司間之收購為集團組織內之調整，對母公 司股東並無不利為由，而直接認為無賦予母公司股東表決權與股份收買請求 權之必要。
另就與合併之比較而言，主要差異為：（1）清算程序之進行與法人格之 消滅；（2）權利義務之移轉與交易成本之多寡；（3）收購公司股東表決權與股 份收買請求權；及（4）債權人保障等事項。其中，就收購公司股東表決權而言，
在資產收購時，除非有公司法第一八五條第一項第三款所稱之「對公司營運造成 重大影響」之情形時，才須經股東會之決議，若無該款所稱對公司營運造成重大 影響之情形時，縱使受讓他人全部之營業或財產，亦僅須董事會決議即可；然在 合併時，除公司法第三一六條之二簡易合併與企業併購法第十八條第六項非對稱 合併，無須經股東會決議之情形以外，一般而言，合併契約須經收購公司與目標 公司雙方公司股東會之特別決議方可為之。
又公司法第一八五條與企業併購法第十八條第六項之認定標準亦有差異，公 司法第一八五條第一項第三款係以「對公司營運有重大影響」，即以該收購行 為是否足以影響公司業務之經營作為認定是否須經股東會決議之標準，然企 業併購法第二十八條第六項之非對稱合併，係以發行股份數與所交付財產價 值之數量上比例，作為認定是否須經股東會決議之標準。是此，若認對公司 營運有無重大影響之判斷標準在於公司是否可繼續從事營業，則適用公司法 第一八五條，似乎對於收購公司較為有利，只要是相同業務公司間之收購，
該收購行為原則上似乎對公司營運並無重大影響，縱以小公司併購大公司，
亦無須經股東會同意。然若依合併之規定，在小公司併購大公司時，亦須經
小公司（收購公司）股東會之同意。
此外，亦對事實合併原則加以討論，該原則之重點在於強調交易所產生之
此外，亦對事實合併原則加以討論，該原則之重點在於強調交易所產生之