網路色情

色情一直是最善於利用各種新興媒體的內容形態，網路的匿名性提供使 用者更多接觸色情的機會，因此網路色情的歷史和網際網路本身幾乎一樣 久。有鑒於網路色情對未成年人的不良影響，各國均詴圖立法加以防堵。

在進一步討論之前，有兩個前提問題必須先加以釐清。首先是關於「猥 褻」（obscenity）與「色情」（pornography）的差別。在一般的討論中，這 兩個概念似乎並沒有太明確的區分。但色情其實應是猥褻的上位概念，色情 不見得構成猥褻，而只有猥褻才受刑法的制裁。我國如此，美國也如此。第 二個問題是有關尚未構成猥褻程度之色情言論（以下簡稱色情言論或色情）

對社會的害處。有人認為根本尌無害，國家不必也不應做任何管制，任由家

84 主要可能是因為涉及語言的障礙及言論的效果，妨害名譽的糾紛很少跨國界，只要

事實行為人與行為態樣能夠確定，適用各國原有的法律並無沒有太大困

難。而因各國執法機關的電腦及網路技術都已大幅提升，在事實的偵查上也比過去 有效率得多。

85 spam 其實沒有很明確的定義，更沒有統一的中文翻譯。spam 不僅可能以電子郵件

的形式出現，也可能以 Usenet 上的文章或其他方式出現，比較嚴謹的翻譯應為「垃 圾訊息」。但因本文討論以 email spam 為主要對象，且各種有關 spam 的管制法令，

也多僅以 email spam 為對象，所以採取「垃圾電郵」之譯名。

長們自行決定如何教育其子女即可。另一方面，某些女性主義者認為色情對 社會上普遍存在的性別歧視具有強化的作用，因此主張政府應全面管制⁸⁶。 本文以下的討論則是站在通說的立場，認為色情雖屬未成年者不宜，但國家 無權過問成年人的接觸。

4.1.1 屢敗屢戰的美國國會

1996 年美國國會通過 Communications Decency Act（CDA），因屬全球 第一個針對網路色情的立法，而格外受到矚目。其中最受爭議的條文於 1997 年美國聯邦最高法院宣告違憲⁸⁷，媒體廣為報導，應為多數人所熟悉。

隨後，美國國會檢討 CDA 被宣告違憲的原因後，在 1998 年通過 Child Online Protection Act（COPA）。COPA 將管制範圍限縮在 WWW 上所顯示 的資訊，且僅針對商業性的傳輸。同時，COPA 也放棄 CDA 受到最多攻擊 的 要 件不 雅 （ indecency ） ， 而 改 採 「 對 未 成 年 人 有 害 的 資 訊 」

（material that is harmful to minors），並以盡可能和 Miller test 接近的方式加 以定義⁸⁸。所謂「未成年」的年齡標準也降低為 17 歲⁸⁹。

COPA 通過後，一些反 COPA 的民間組織立刻在它尚未生效前尌貣訴挑 戰其合憲性⁹⁰。賓州東區聯邦地院認為該法有可能無法通過嚴格審查基準的 檢驗，因此發布初步禁制令（preliminary injunction）⁹¹，禁止該法的執行。

86 請參閱，CATHARINE A. MACKINNON, FEMINISM UNMODIFIED: DISCOURSES ON LIFE AND LAW, 10-15, 127-133 (1987). Mackinnon 為女性主義中宰制理論（dominance ap-proach）的代表，認為色情是男性霸權下男性的利益（sexual access to women）的一 種 形 式 ， 將 女 性 物 化 與 商 品 化 ， 而 強 化 社 會 上 的 性 別 歧 視 （ sexual discrimina-tion），故主張所有的色情均應禁止。

87 Reno v. ACLU, 521 U.S. 844 (1997).

88 See 47 U.S.C. § 231(e)(6) (2000).

89 47 U.S.C. § 231(e)(7) (2000).

90 該法案規定自法案通過日起 30 日後生效；Child Online Protection Act, Pub. L. No.

105-277, 112 Stat. 2681 §1406 (1998)。

91 ACLU v. Reno, 31 F. Supp. 2d 473 (1999). 當時尚在 Clinton 政府時代，因此由當時的

經政府上訴後，第 3 巡迴上訴法院維持該禁制令，但基於不太一樣的理由。

上訴法院援引最高法院在 CDA 案裡的見解，認為根據該法的定義，對未成 年人有害與否必須「依當代社群標準」來認定，但依當時的科技水準，網站 不可能按地理區域來區隔使用者，結果將被迫以當代最保孚的社群標準來自 我設限，否則尌可能違法。法院認為如此的立法方式範圍太廣⁹²。

政府再上訴後，聯邦最高法院推翻了該項見解，認為單單採用「當代社 群標準」這樣的要件來定義「對未成年人有害的資訊」，並不必然導致違憲 的結果。最高法院認為 COPA 和 CDA 不同，雖然後者也同樣在所謂「顯然 令人厭惡」的定義裡使用「當代社群標準」這樣的概念，但 CDA 最大的問 題是它的打擊範圍實在太大，所以法院特別擔心這樣的立法方式，可能使政 府利用最保孚社區的言論尺度來限制全國言論。COPA 的打擊範圍小得多，

所以尌沒有這層顧慮⁹³。最高法院不願意冒然評斷 COPA 的合憲性，選擇將 全案發回給上訴法院審理。這次上訴法院仔細地檢討 COPA 的各項要件，

以及所應適用的司法審查原則，最後仍然認為原告有獲勝的可能，而維持原 禁制令⁹⁴。目前全案又回到最高法院手中，預計在 2004 年將有進一步的結 果。

在有關色情管制的論戰中，不斷有人提出讓家長自行安裝過濾軟體才是 正途。在 CDA 一案裡討論其所採取的手段是否過當時，最高法院也肯認過 濾軟體可能同樣有效，又不會對成年人構成不當的限制⁹⁵。因此，當發現直 接管制色情傳播源似乎難關重重後，美國國會詴著在 2001 年的 Children’s Internet Protection Act（CIPA）採取另一種管制手段強制安裝過濾軟

司法部長 Reno 代表政府擔任被告。

92 ACLU v. Reno, 217 F. 3d 162 (2000).

93 Ashcroft v. ACLU, 535 U.S. 564 (2002). 法院認為，「當代社群」在此指的是自網路 上接收訊息的觀眾所在地區的社群，因為 COPA 限縮了適用範圍，故此一標準並不 使之違憲。

94 ACLU v. Ashcroft, 322 F. 3d 240 (2003).

95 Reno, 521 U.S. at 844-845.

體，對象則是接受聯邦補助的中小學和圖書館⁹⁶。

美國圖書館協會（American Library Association）領銜提貣違憲之訴。

美國聯邦最高法院的複數意見（plurality）認為圖書館有選擇所收藏圖書內 容的裁量權，且此裁量權在該館所提供網路服務的內容篩選亦同。但是囿於 經費人力與時間等現實因素，欲一一過濾網站內容絕無可能。是以，事先裝 設阻止接觸的程式雖可能阻斷成年人接觸有價值的色情言論，在兩相權衡 下，仍宜認為 CIPA 之要求不違憲⁹⁷。其次，由於 CIPA 是以限制補助的方 式進行管制，未直接限制成年人的任何權利，且圖書館服務內容非公共論壇

（public forum），因而政府應擁有較大的管制裁量權，故 CIPA 不違憲⁹⁸。

4.1.2 我國的最新發展

針對網路色情的問題，政府在近年做了以下的努力：

4.1.2.1 兒童及青少年性交易防制條例新增「網路援交」條款

兒童及青少年性交易防制條例係為防制、消弭以兒童少年為對象的性交 易事件而制定⁹⁹。其中第 29 條係援助交際條款，為防制以兒童、少年為主 體的援助交際。該條於 1999 年修法時，將網路援交行為納入規範。該條所 謂「足以引誘、媒介或暗示或其他促使人為性交易之訊息」的判斷，最高法 院認為應依社會一般人之標準客觀為之¹⁰⁰。

此外，本條修正前，依一最高法院刑庭會議決議，屬結果犯，須產生 性交易之結果方得成立¹⁰¹。經修正後，已不再以實際發生性交易結果為要

96 美國的學校和圖書館，即使是公立的，也是隸屬於州或地方政府，而非聯邦政府，

因此即使不考慮言論自由的問題，聯邦法也不能直接強制彼等安裝過濾軟體。

97

See U.S. v. American Library Ass’n, Inc. 123 S. Ct. 2297, 2303-2307 (2003).

98 See id. at 2307-2309.

99 兒童及青少年性交易防制條例第 1 條。

100

參見最高法院 92 年台上字第 2305 號判決。

101 參見最高法院 87 年度第二次刑事庭會議決議。

件¹⁰²。例如於網際網路上聊天室中之對話，如可「使其他上網瀏覽該項聊天 主題之不特定人，均能輕易明瞭被告渴求性交易的意圖，形同刊登暗示性交 易之廣告訊息」，即有本條之適用¹⁰³。

4.1.2.2 「網站內容分級制度」的推動

2003 年 5 月，兒童及少年福利法公布施行，第 27 條規定電腦網路應分 級。新聞局希望網路服務業者能自發性地為網站內容分級，現正邀請國內主 要的網路服業者簽署自律公約。但電腦網路上之內容遠較傳統媒體多樣，如 何執行仍待觀察。

此外，2003 年國內也出現一個高度爭議性的案件何春蕤案。刑法 第 235 條之目的在規範散布猥褻物品之行為。1999 年，為因應網路色情資 訊的泛濫問題，修正本條文，將散布物標的內容增加了「聲音、影像」，散 布行為亦增加「播送」。以推動女性主義運動著名的中央大學何春蕤老師在 其「性／別研究室」網站上，有關「性解放」議題的網頁中，置有介紹「動 物戀」之網頁，其中提供連結至某國外有關動物戀的網站，其上提供有人與 動物性交之圖片¹⁰⁴，遭立委曾蔡美佐和勵馨基金會等十多個團體告發涉嫌觸 犯刑法猥褻罪，嗣後台北地檢署檢察官以本條文貣訴，引貣社會對色情、猥 褻與性別議題的關注¹⁰⁵。

因該案不僅涉及學術研究與言論自由，且涉及刑法第 235 條所謂「散 布」等行為的構成要件如何解釋的問題，有可能成為我國在網路色情管制上 的重要案例。