第五章 刑事控訴審之續審化
第二節 續審化之原因
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上開見解雖非無的，惟第二審撤銷自判案件係全部上訴案件中之 少數，此僅能反映日本第一審審理妥當性，以致多數案件毋庸再由第 二審予以糾正，惟卻並不能因此忽視多數經第二審撤銷案件，係以自 判方式終結之事實。至於實務上，上訴理由雖以「量刑不當」為多數，
姑且不論量刑事實之調查，性質上亦屬事實調查，就僅論以「事實誤 認」為上訴理由，亦無法否認控訴審在審理進行事實調查時，有接續 原審繼續為事實審理之性質。因此在日本法上，控訴審雖為事後審，
惟在許多個案實例上，無可否認地係扮演續審甚或覆審之功能318。 依本法規定，控訴審於例外時得為自判（第 400 條但書）。在此，
控訴審所為實體裁判，可分為對量刑之自判與對事實之自判等兩類。
對量刑之自判又可分為，單純對量刑不當與因原審誤認事實而重新認 定所為之兩種自判。前者乃視是否在控訴審對量刑情狀做調查，而分 為是否以控訴審立場自判。亦即倘未經調查量刑情狀，係以原審立場 自判，否則則自控訴審角度自判。後者，如重新認定事實非屬嚴格證 明之對象事實時，若依通說有關證明之學說固亦同於前者，但如其屬 嚴格證明之對象事實時，則立於控訴審立場自判。然而，如認為自由 證明亦須經合法證據調查時，則此對事實之認定，均須以控訴審立場 自判。此時，對事實之自判乃屬重新認定事實319。自此點而言，日本 控訴審構造乃採續審制。
第二節 續審化之原因
自上開現象觀之，控訴審不僅得自行調查事實且得依此形成心證 自為判決，具有強烈之續審制性格，此與「嚴格事後審理論」並不相
318 白取祐司演講記錄，黃朝義譯，日本刑事控訴審制度；轉引自王參和，前揭文（註 238），頁 148。
319 團藤重光，前揭書（註 2），頁 544。平野龍一，前揭書（註 21），頁 218。
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符，以下試圖探究其可能成因320。
第一項 日本傳統思想
日本戰前受大陸法系影響，認為刑事司法目的在於維持社會秩 序，故刑事訴訟制度採職權主義，有關訴訟進行、證據蒐集與調查等 均屬法院職權，因此，關於事實審審理發現真實之責任係在法院。然 既為人之判斷，難免有違誤；為救濟第一審事實審理不足，並給予當 事人具體之救濟理由，第二審法院負有實體真實發現之責任321。基 此，第二審即應自行調查證據以確保實體真實之發現。
自另一角度，日本民族在極強烈進取心之反面，復具有極濃厚之 保守性。在此民族性下，即使瘋狂盲目地模仿某國法制時，亦不會將 之前模仿另一國法制完全掃除。亦即，在傾其心力模仿某國法制時，
理念上，雖激烈地排拒之前所模仿另一國之法制，惟其基層仍保存之 前模仿得來制度之若干特徵。其結果乃為於各轉變時期所為驚天動地 之變革，僅成為表面上變革322。因此，日本戰後雖受美國影響而改採 當事人進行主義，惟其根深蒂固受大陸法系影響，注重實體真實發現 之精神，顯然無法滿足於當事人進行主義下形式之真實發現，因而認 為控訴審仍負有實體真實發現之義務。也正因為日本司法制度上有此 特性，因此控訴審構造之內涵傾向續審制，亦不足為奇。
320 參見王參和，前揭文（註 238），頁 148 以下。
321 陳樸生，前揭文（註 79），頁 9。
322 黃東熊，前揭書（註 27），頁 560。
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第二項 實務運作習慣
戰後，控訴審雖由覆審制改為事後審制，惟控訴法院審理時，仍 為發現實體真實而自行調查證據，以達追求「正確裁判」目標323。也 因此，實務運用第 393 條第 1 項本文時，即未採取「嚴格事後審說」
見解，嚴格限制事實調查，反而基於實體真實發現與裁判正確之妥當 性等目的，控訴審得依當事人請求或依職權，進行事實調查324。
有關控訴審「事實調查」內涵，實務運作上深受「接木續審說」
影響，而傾向「區分說」或「接木續審說」325。此二說最大區別僅在 於當事人請求調查新證據時。依「區分說」可能會產生當事人無權請 求調查新證據之情形，惟實務上，即使控訴法院採「區分說」，而認 為當事人無請求權必須駁回調查新證據請求，控訴法院倘認為有必 要，多將當事人請求視為促使法院職權調查之表示，據以發動職權加 以調查證據，因此，此二說並無實質差異326。對於實務此種不顧事後 審性質與置重事實審理於第一審之要求，而受此二說影響，廣泛調查 新事實、新證據，學者認為係基於實體真實發現與給予當事人具體救 濟之考量，不得不然之結果327。換言之，制度上控訴審雖採取事後審 構造，惟基於救濟審之目的，實務上仍某程度地向續審制靠攏。
第三項 現行條文規定
綜觀本法，本身即有許多具續審性質之規定，例如：第 382 條之
323 中野次雄，前揭文（註 48），頁 254。
324 川端 博・田口守一，前揭書（註 315），頁 364。
325 平良木登規男，前揭書（註 50），頁 116。參見本文第 4 章第 4 節以下。
326 石松竹雄，前揭書（註 252），頁 151。
327 石松竹雄，前揭書（註 252），頁 159、160。中野次雄，前揭書（註 48），頁 340。
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2、第 383 條、第 393 條第 1 項但書及第 2 項等等，此乃基於「裁判 具體之妥當性」及「給予當事人具體救濟」所為設計，學者稱此為「事 後審但具有續審性質」之構造328:
一、 由於不得已之事由，於第一審辯論終結前未能請求調查之證據 所能證明之事實，或第一審辯論終結後判決前所發生之事實，
認為足以證明刑罰量定不當或足以影響判決事實之錯誤認定上 所不可缺少之情形時，控訴法院應進行調查（第 382 條之 2、
第 393 條第 1 項但書）。
二、 有符合得請求再審情形之事由，或判決後刑罰已經廢止或變更 或經大赦者，當事人得以之為上訴理由，控訴審法院亦得對之 進行調查（第 383 條）。
三、 第一審判決後，若有刑罰量定不當之情形，當事人雖不得據以 提起上訴，惟控訴法院在認為必要時，得依職權對此進行調查
（第 393 條第 2 項）。調查後如認為不撤銷原判決顯係違反正 義時，得以判決撤銷原判決（第 397 條第 2 項）。
控訴審依據此等規定，均得就第一審未調查之證據及第一審判決 後始發生之事實進行調查，實質上具有續審性質，而脫離事後審之範 圍。
第四項 日本法院組織之構造
自法院組織構造而言，英美法國家採行陪審制度，其第二審為事 後審構造，因此，原則上並不承認當事人得就事實部分提起上訴；且 因其設有詳細之證據法則，當事人對於事實認定不服時，得以違反證
328 團藤重光，前揭書（註 2），頁 532、544。
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據法則為理由提起上訴329。相對地，日本控訴審雖採事後審制，惟在 改制時，並未採陪審制，而將事實認定完全交由職業法官，因此，基 於上訴審救濟之目的，相較於英美法國家，並無限制第二審調查新證 據之理由。此外，刑事訴訟法僅部分採取證據排除法則，並未有詳盡 證據法則之設計，因此關於事實部分，亦無法完全以違反證據法則之 方式救濟330。故現行控訴審雖採事後審制，惟實際上，無論法條規定 或實務運作，皆不得不趨於續審化，藉以擴大當事人對事實問題之救 濟。
值得注意者為，日本自平成 21 年（2009 年）5 月 21 日起實施裁 判員制度331，是否因此制度施行，影響控訴審傾向復審化之程度，則 值得持續注意332。
第五項 訴訟經濟
就訴訟經濟而言，倘控訴法院以發回或移送第一審法院為原則，
則第一審法院在受理新案及上級審發回案件之雙重壓力下，勢必難以 負荷。因此，控訴審為避免延宕訴訟，多於形成心證後自為判決，發 回或移送第一審法院僅屬少數例外333。
329 青柳文雄，前揭書（註 11），頁 240。
330 平場安治，改正刑事訴訟法について概要—昭和 28 年 8 月，刑事訴訟法の一部改正，收錄於
《刑事訴訟法の基本問題》，平場安治編，有信堂，昭和 35 年 7 月，頁 57。
331 裁判員制度係一種非屬參審制、亦非陪審制之新型態；其用意在於使國民對司法能有親近感 及信賴感，資以建立支持司法之鞏固的國民基礎，達到國民參與司法之改革目的。參見 http://www.saibanin.courts.go.jp/。
332 相關文獻，參見西野喜一，裁判員制度下の控訴審，判例タイムズ No.1237，2007 年 6 月 15 日，頁 122 至 128。東京高等裁判所刑事部陪席裁判官研究会，裁判員制度の下における控 訴審の在り方について，判例タイムズ No.1288，2009 年 4 月 1 日，頁 5 至 19。
333 石松竹雄，前揭書（註 252），頁 196。
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第六項 學說見解
日本戰後第二審雖改採事後審制，惟實務普遍對此制度仍有疑 問。此際，學者小野清郎提倡「接木續審制」見解，主張事後審部分 接上續審之理論，提倡第二審得基於事實調查，自由地調查新證據，
及如同第一審審理以言詞主義、辯論主義之方式進行事實調查，並於 事實調查範圍內，認為審查原判決是否妥當應以第二審判決時為基 準，允許訴因、法條之變更334。其主張顯然與舊刑事訴訟法之審理方 式相似，而易為實務界接受335；亦賦予控訴審續審化之理論基礎。
第七項 控訴審濫為自判
依本法規定，控訴審於例外時得為自判（第 400 條但書）。依前 述說明，控訴審所為之實體裁判，可分為對量刑之自判與對事實之自 判等兩類。對量刑之自判又可分為，單純對量刑不當所為之自判，與 因原審誤認事實，而重新認定事實結果所為之自判。前者乃視是否在 控訴審對量刑情狀做調查，而分為是否以控訴審立場自判。亦即，倘 未經調查量刑情狀，則以原審立場自判，否則，以控訴審立場自判。
後者，如重新認定之事實非屬嚴格證明之對象事實時，有關證明之學
後者，如重新認定之事實非屬嚴格證明之對象事實時，有關證明之學