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日本刑事控訴審(第二審)之研究 - 政大學術集成

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Academic year: 2021

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(1)國立政治大學法律系學士後法學組碩士論文. 指導教授:何賴傑 博士. 立. 政 治 大. ‧ 國. 學 ‧. 日本刑事控訴審(第二審)之研究. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 研究生:陳立祺. 中華民國九十八年六月.

(2) 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(3) 摘. 要. 本文以「日本刑事控訴審(第二審)之研究」為主題,嘗試將日 本刑事第二審制度為廣泛之介紹,分別自控訴審之審級構造類型、制 度沿革、控訴程式、控訴理由、法院審理及裁判等為探討,並試圖探 尋日本實務運作經驗及遭遇之難題。 日本刑事第二審(控訴審)於第二次世界大戰後,自「覆審制」 改為「事後審制」 ,其構造係採「嚴格事後審說」見解,即以第一審 判決時為控訴審審理之基準時。法定控訴理由則包括訴訟程序違背法. 政 治 大 院就案件之終結方式,雖有控訴不受理、公訴不受理、撤銷原判決等 立 令、判決內容錯誤、再審及判決後刑之廢止、變更或大赦等。控訴法. ‧ 國. 學. 三類,惟實務運作此等程序時,仍有細微差異。而在運作 50 餘年後, 控訴審卻漸有續審化現象:控訴法院逕為事實調查、9 成 5 以上撤銷. ‧. 案件自為判決、以撤銷自判為原則性運作等,學者認為:日本傳統思. y. Nat. 想、實務運作習慣、現行條文規定、法院組織構造、訴訟經濟、學說. io. sit. 影響以及控訴審濫為自判等等,均可能為續審化之成因。. er. 鑑於日本經驗,我國刑事訴訟第二審倘欲採行「事後審制」,除. n. a. v. l C 可參酌日本現行控訴審規定,調整草案內容外,有關審級構造中「事 ni. h. i U. engch 後審制」之原則與例外,第二審法院事實調查之權限以及自行判決之 範疇等等,均為修法時應考量之方向。 關鍵詞:控訴審、第二審、控訴、刑事上訴、事後審、日本控訴審、 日本刑事控訴審、日本刑事訴訟 英文關鍵詞:second instance、criminal appeal、post review、 japanses criminal procedure at second instance、 japanese criminal procedure.

(4) 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(5) 目錄. 目. 錄. 第一章 緒論 ............................................. 1 第一節 研究動機與目的................................ 1 第二節 研究範圍與論文架構 ............................ 3 第三節 研究方法與研究限制 ............................ 4 第二章 控訴審之意涵 ..................................... 7 第一節 控訴審之意義.................................. 7 第二節 控訴審之目的.................................. 9 第三節 審級構造類型................................. 10 第一項 覆審制 ................................... 11 第二項 續審制 ................................... 12 第三項 事後審制 ................................. 13 第四項 小結 ..................................... 14 第四節 事後審內涵之學說爭論 ......................... 15 第一項 嚴格事後審說 ............................. 15 第二項 接木續審說 ............................... 17 第三項 形式之事後審查說 ......................... 19 第四項 控訴審審判時說 ........................... 20 a l ..................................... 第五項 小結 20 iv n C 第五節 結語......................................... 21 he hi U. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. ngc. 第三章 日本控訴審之沿革 ................................ 23 第一節 第二次世界大戰前............................. 23 第一項 明治時期 ................................. 23 第二項 大正時期 ................................. 26 第三項 戰前控訴審之構造 ......................... 26 第二節 第二次世界大戰後............................. 28 第三節 結語......................................... 29 第四章 日本控訴審之制度 ................................ 31 第一節 控訴程式..................................... 31 I.

(6) 日本刑事控訴審(第二審)之研究. 第一項 上訴程式 ................................. 31 第一款 上訴之對象 ............................ 31 第二款 上訴權人 .............................. 32 第一目 檢察官及依本法行使檢察官職務之律師 . 32 第二目 被告 .............................. 33 第三目 為被告提起上訴之人................. 34 第三款 上訴範圍 .............................. 35 第四款 上訴期間 .............................. 36 第五款 上訴之提起 ............................ 36 第六款 上訴管轄法院 .......................... 37 第七款 上訴權之喪失、撤回及恢復 .............. 38 第八款 上訴費用之補償 ........................ 39 第二項 上訴利益 ................................. 39 第二節 法定控訴理由................................. 41 第一項 法令違反、事實認定、量刑不當 ............. 42 第二項 絕對控訴理由與相對控訴理由 ............... 43 第三節 控訴理由之分論............................... 45 第一項 訴訟程序違背法令 ......................... 45 第一款 第 377 條 .............................. 46 第一目 法院組織不合法..................... 46 第二目 依法不得參與判決之法官參與判決..... 47 第三目a l 違反審判公開之規定................. 47 v i n C條 第二款 第 378 48 h e.............................. ngchi U 第一目 違法認定管轄或管轄錯誤............. 49 第二目 違法受理公訴或不受理公訴........... 50 第三目 對已受請求審判之案件不進行判決, 或對未受請求審判之案件予以判決..... 51 第四目 判決未附理由或理由矛盾............. 52 第三款 第 379 條 .............................. 53 第一目 訴訟程序違反法令................... 54 第二目 審理不盡 .......................... 56 第三目 判決之影響 ........................ 57 第四目 控訴意旨書應援引於訴訟記錄及 經原審調查之證據所顯示之事實....... 57. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. II.

(7) 目錄. 第二項 判決內容之錯誤 ........................... 58 第一款 法令適用錯誤 .......................... 58 第一目 法令適用錯誤之內容................. 58 第二目 判斷之基準時 ...................... 59 第三目 控訴意旨書毋庸援引於訴訟記錄及 經原審調查之證據所顯示之事實....... 60 第二款 事實誤認 .............................. 61 第一目 認定事實錯誤之意義................. 61 第二目 認定事實錯誤之內涵................. 62 第一小目 「事實」之內容 ................ 62 第二小目 「誤認」之意義 ................ 63 第三小目 控訴意旨書之內容及例外 (第 382 條之 2).............. 64 第三款 量刑不當 .............................. 66 第一目 量刑不當之意義..................... 66 第二目 量刑不當之內容..................... 67 第三目 控訴意旨書之內容及例外 (第 382 條之 2) ................... 68 第三項 再審事由及判決後刑之廢止、變更或大赦...... 69 第一款 再審事由 .............................. 70 第二款 判決後刑之廢止、變更或大赦 ............ 71 第三款 a控訴意旨書之內容 ...................... 72 iv l C n 第四項 小結 ..................................... 73 hengchi U 第四節 控訴審之審理................................. 75 第一項 控訴審之形式審查 ......................... 75 第二項 控訴審之調查範圍 ......................... 76 第一款 義務調查 .............................. 76 第二款 裁量調查 .............................. 77 第三款 調查程式 .............................. 78 第三項 控訴審之事實調查 ......................... 79 第一款 學說之見解 ............................. 80 第一目 嚴格事後審說 ...................... 81 第二目 接木續審說 ........................ 82 第三目 職權調查說 ........................ 83. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. III.

(8) 日本刑事控訴審(第二審)之研究. 第四目 被告有利說 ........................ 84 第五目 原審卷證說 ........................ 84 第六目 區分說 ............................ 85 第二款 實務之見解 ............................. 85 第三款 小結 ................................... 86 第四項 控訴審審判之特色 ......................... 88 第一款 律師辯護主義 .......................... 88 第二款 審判期日,檢察官和辯護人 應依據控訴意旨書進行辯論 .............. 89 第三款 被告到庭義務之減緩 .................... 90 第五項 小結 ..................................... 90 第五節 控訴審之裁判................................. 91 第一項 控訴不受理 ............................... 91 第一款 控訴不受理之裁定 ...................... 92 第二款 控訴不受理之判決 ...................... 92 第二項 公訴不受理之裁定 ......................... 95 第三項 撤銷原判決之判決 ......................... 96 第一款 撤銷並發回 ............................ 99 第二款 撤銷並移送 ............................ 99 第三款 撤銷並自判 ........................... 100 第一目 依訴訟記錄與原審法院及控訴法 a l 院所調查之證據資料,自為判決...... 101 v i n Ch 第二目 新事實之認定須經證據調查程序...... 103 engchi U 第三目 新事實之認定應予被告最後陳述之機會 105 第四目 訴因之變更、追加.................. 106 第五目 禁止變更為不利益.................. 107 第四項 小結 .................................... 108. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. 第五章 刑事控訴審之續審化 ............................. 111 第一節 續審化之現象................................ 111 第一項 控訴審自為事實調查 ...................... 111 第二項 控訴審以自行判決比率甚高 ................ 114 第三項 以撤銷自判為原則性運作 .................. 116 第二節 續審化之原因................................ 117 IV.

(9) 目錄. 第一項 日本傳統思想 ............................ 118 第二項 實務運作習慣 ............................ 119 第三項 現行條文規定 ............................ 119 第四項 日本法院組織之構造 ...................... 120 第五項 訴訟經濟 ................................ 121 第六項 學說見解 ................................ 122 第七項 控訴審濫為自判 .......................... 122 第三節 結語........................................ 123 第六章 結論——以日本經驗兼論我國刑事第二審改革之方向 . 125 結論一:審級構造之變革.............................. 125 結論二:事實調查之立場.............................. 127 結論三:自行判決之時機.............................. 129 結論四:控訴理由之檢視.............................. 131. 立. 政 治 大. ‧ 國. 學. ‧. 參考文獻 ............................................... 135 附錄 1: 日本刑事訴訟法上訴通則暨控訴審條文中譯版 ........ 145 附錄 2:司法院刑事訴訟法修正草案(93 年 1 月 7 日版) ..... 153. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. V. i Un. v.

(10) 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(11) 第一章. 緒論. 日本刑事控訴審(第二審)之研究. 第一章. 第一節. 緒論. 研究動機與目的. 政 治 大. 立. ‧ 國. 學. 裁判,乃適用法律於其所認定事實而為之意思表示。其既係本於 公權而解決一定之法律關係,為樹立裁判權威,確保當事人利益,自. ‧. 應求其符合具體之妥適性並建立法安定性。然事實上裁判違誤在所難. y. Nat. 免:事實誤認固有害於具體妥當性,適用法令錯誤則有損法安定性。. io. sit. 前者重在保護當事人利益,後者則為法令解釋之統一。為調和具體之. er. 妥當性或抽象法安定性,與基於裁判之具體法安定性,力求認定事實. n. a. v. l C 正確、適用法律無誤,乃有審級制度之設,准許當事人等對於未確定 ni 1. hengchi U. 之裁判利用上級審救濟 。大抵而言,歐陸法系之刑事訴訟程序,其 第二審構造多屬覆審型態,上訴目的偏重於當事人之救濟;採事後審 查結構之國家,如日本,其第二審主要目的則在於法令統一解釋。換 言之,上訴制度雖同時具有此雙重功能,惟仍隨其欲達之目的,而採 行不同之審級結構。 上訴審之構造型態,可分為:覆審制、續審制或事後審制等三種, 無論何種結構皆有其優劣之處。依傳統歐陸法系國家之思考模式,大 致認為人所為之判斷容易犯錯,惟有藉不斷重複之批判與認定,方得. 1. 陳樸生,《刑事訴訟法實務》 ,自版,1998 年 6 月,頁 471。 1.

(12) 日本刑事控訴審(第二審)之研究. 使過去僅僅出現一次之犯罪事實達到正確認定,上訴審採行覆審制或 續審制,適可達到此一目的。惟採用覆審制或續審制遭遇最大之難題 為:如何解決一向被認為有輕視第一審審判或濫行上訴之非難,以及 違背迅速裁判之訴求2。因此,如何解決第二審採行覆審制或續審制 所遭遇之難題?採行事後審可否達到訴訟經濟暨保護當事人權益之 目的,解決實務上積案甚多之困擾?此等均為上訴審構造改革之思考 方向。 我國現行刑事訴訟第二審上訴係採「覆審制」3,即當事人對於 事實認定或法律適用有所不服均得提起上訴。刑事訴訟法第 361 條第 2 項雖於 96 年 7 月 4 日修正為「上訴人應敘述具體理由」 ,惟第二審. 治 政 大 法院仍應重複為調查。自法制面言,此種重複調查之設計似較尊重當 立 事人權益,惟若第一審審判已行合議制並踐行交互詰問之法庭活動, ‧ 國. 學. 使當事人有充分陳述及答辯機會,對被告防禦權與辯護權均有完備保 障時,再於第二審行覆審制,縱已限定上訴理由,仍有浪費司法資源、. ‧. 無益於當事人權益保障之嫌。. y. Nat. sit. 依據「司法改革」計畫,藉由當事人進行主義之實施,預期建構. er. io. 刑事訴訟制度:第一審成為堅實之事實審,第二審改為事後審、第三. n. al 審改採嚴格法律審,以建立金字塔型之訴訟制度,將司法資源作最合 iv n U 理有效分配,保障人民之權益 e。換言之,刑事政策左右刑事訴訟之 ngchi. Ch. 4. 目的;刑事訴訟目的則影響刑事訴訟之架構;欲建立金字塔型之審級 構造、增進審判效能,將刑事訴訟制度從「紡錘體」轉變為「金字塔 型」 ,在第一審大翻修5後,第二審審級構造之修改方向,實居改革能 2 3. 4 5. 團藤重光,《新刑事訴訟法綱要》,創文社,昭和 59 年 3 月 20 日 7 訂版 22 刷,頁 517。 不同見解認為,實際上高等法院大部分法官所為者,乃係「續審」而非「覆審」。參見「司法 院刑事訴訟法修正草案研討」公聽會,月旦法學雜誌第 110 期,2003 年 6 月 18 日,林鈺雄、 林永頌發言紀錄。 關於司法改革相關計畫,參見司法院網站:http://www.judicial.gov.tw/。 民國 88 年 7 月「全國司法改革會議結論」 ,讓行之多年的刑事訴訟制度,由職權主義轉變為以 當事人為主、職權主義為輔之「改良式當事人進行主義」。在刑事訴訟第一審大翻修情形下, 不僅檢察官因全程蒞庭,致人力負擔大幅增加,法庭證據調查採行交互詰問制度,耗時甚多, 亦耗費相當司法資源,因此必然需有相關配套措施,始能使「改良式當事人進行主義」達到相 加相乘效果,諸如:採行緩起訴制度、擴大簡易判決處刑之適用、量刑協商制度、國選辯護及 集中審理制度等等。 2.

(13) 第一章. 緒論. 否成功之關鍵地位。 日本刑事第二審(控訴審)上訴制度於第二次世界大戰後,自「覆 審制」改為「事後審制」 ;探究其歷史沿革、實務運作暨對照現行條 文,復以司法實務九成以上案件均由控訴法院以自判方式為之等等觀 之,一般認為,現行控訴審乃以事後審為原則,兼及覆審制之審級構 造。在實施半世紀以來,此種審級制度之採行,不論在學說理論或實 務見解上均有相當累積,對於計畫將刑事第二審構造改為「事後審」 之我國而言,日本經驗實有極大參考價值。惟在英美法與德國等大陸 法系學說蓬勃發展、衝擊下,將刑事第二審改為「事後審制」之司法. 治 政 大 刑事控訴審(第二審)之研究」為主題,嘗試將日本刑事第二審制度 立 為廣泛之介紹,並試圖探尋日本實務運作經驗,以為我國刑事第二審. 改革構想,能否順利施行,學者見解紛歧。是以,本文試圖以「日本. ‧ 國. 學. 改革之參考。. ‧ 研究範圍與論文架構. n. er. io. al. sit. y. Nat. 第二節. Ch. engchi. i Un. v. 本論文題目為「日本刑事控訴審(第二審)之研究」,自以日本 刑事第二審為研究範圍。文內論述之控訴審,乃以日本刑事訴訟法第 二章「控訴」為研究範圍,兼論「通則」章有關上訴程式部分;即該 法第 351 條至第 404 條所規定之通常訴訟程序,而不包含同樣得對第 一審確定判決提起之非常上訴以及簡易訴訟程序。 依前述研究目的與範圍,本論文架構如次: 第一章:緒論。說明本論文之研究動機與目的、研究範圍與論文 架構及研究限制。 第二章:控訴審之意涵。乃探究本文論述主體—「控訴審」之意 3.

(14) 日本刑事控訴審(第二審)之研究. 義、目的;次就審級構造類型: 「覆審制」、 「續審制」、 「事後審制」等分別論述,至於究應採取何種構造,則 與刑事訴訟所欲達成目的及上下審級構造間,密切相 關。最後就控訴審所採之「事後審制」內涵,進一步探 究相關學說見解。 第三章:日本控訴審之沿革。按政策之採行,必然有其歷史因素, 控訴審亦然。此章乃探究日本刑事訴訟制度近代之沿 革,及之所以採行「事後審制」之歷史背景。 第四章:日本控訴審之制度。此章乃本論文核心,主要自控訴審. 政 治 大 程,一一論述相關重要內容。 立. 之程式、控訴理由、法院之審理及裁判等案件審理流. ‧ 國. 學. 第五章:刑事控訴審之續審化。控訴審既採「事後審制」,惟實 務運作卻有續審化傾向,本章先說明續審化之現象,次. ‧. 探究續審化之可能原因。. sit. y. Nat. 第六章:結論—兼論我國刑事第二審改革方向。「他山之石,可. er. io. 以攻錯」,從比較法之角度,藉由日本刑事控訴審運作. n. 50 餘年之經驗,提供我國修法參考方向。 a v. i l C n U hengchi. 第三節. 研究方法與研究限制. 本文係以文獻探討法方式,廣泛蒐集相關著作、論文、期刊及法 令判例等等,試圖自實證法規定,歸納整理學說及實務見解,並透過 統計數據,瞭解實務運作現象,藉由理論制度與實務運作之落差現 象,一窺日本刑事第二審之運作情形。 相關用語部分,除已經廣為使用之用語,如「檢事」、 「辯護士」 4.

(15) 第一章. 緒論. 分別轉譯為「檢察官」、「律師」6外,其餘用語原則上均使用日文漢 字原文,其乃因:一、日文漢字本即為中文用語,使用原文,尚不致 難辨其義。二、倘轉譯日文漢字,恐失其固有原義。三、相關文獻資 料引用註解,為便於對照查閱,均以原文為之。此外,引用法條略語 部分,文內括弧內只引條文數字未表示法律名稱者,均指「日本刑事 訴訟法」條文;以「規則」表示者,代表「日本刑事訴訟規則」 ; 「刑」 代表「日本刑法」 ;「法院」則指「日本法院法」,其餘法律則引用全 名。另慮及『控訴審』為日本用語,為便於論文閱讀,乃於本論文題 目附加『第二審』以為說明。 囿於個人語文能力暨日文資料蒐集之不易,本文僅嘗試就日本控. 治 政 大 訴審制度為一廣泛性、原則性之介紹,而於論文之縱深方面,恐有力 立 有未逮之憾,此尚待日後有機會再予補充。 ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 6. Ch. engchi. i Un. v. 我國所稱「法官」、 「法院」,向來夾雜使用,需視其上、下文,決定其狹義、廣義。惟日本文 獻或立法用語均刻意區分其不同,例如「裁判所」係指日本本國法院,殖民地或占領地時代所 設裁判機關,則稱「法院」 ;最高裁判所所長(院長)雖是法官(判事) ,卻只能稱最高裁判所 法官,不能稱裁判官(因未行裁判職務);最高裁判所調查官雖領法官薪資,但不稱法官,更 不稱裁判官;稱最高裁判所裁判官係指受國會選任、任命之 15 名裁判官。詳見李木貴, 《日本 戰後司法改革有關裁判所組織架構變遷之研究》,臺灣基隆地方法院,2001 年 12 月,頁 3 以 下。 5.

(16) 日本刑事控訴審(第二審)之研究. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 6. i Un. v.

(17) 第二章. 第二章. 第一節. 控訴審之意涵. 控訴審之意涵. 控訴審之意義. 按刑事訴訟法乃係針對特定被告、特定犯罪事實,為確定國家具 體刑罰權有無及其範圍所進行之程序。國家藉由刑事程序之施行,維. 政 治 大 用法律於其所認定之事實而為之意思表示。蓋裁判既是國家本於公權 立 護法秩序與法和平,其具體表現方式即為「裁判」。所謂裁判,乃適. 而解決一定之法律關係,為樹立裁判權威,確保當事人利益,自應求. ‧ 國. 學. 其符合具體之妥當性,並建立法安定性7。是以,案件既經裁判,原. ‧. 則上須具有確定力,亦即非有法定事由不得變動裁判內容。惟法官判 案難免違誤:或是事實認定錯誤,失卻保護當事人利益之目的;或是. y. Nat. sit. 法律適用錯誤,造成法令解釋之分歧,故有救濟制度之設計,允許當. al. n. 用法律無誤。. er. io. 事人對於未確定之裁判利用上級審請求救濟,以求認定事實正確、適. i Un. Ch. v. engchi 基此,乃有審級制度之設,當事人得藉由上訴制度對於未確定之 裁判,利用上訴審請求救濟,其方法有二,即上訴制度及抗告制度。 換言之,審級制度係對於未確定之裁判聲明不服而利用上級審審判加 以救濟之方法,乃為對裁判聲明不服之制度。至於檢察官之命令、聲 請其所屬法院撤銷變更,或對於檢察官之經再議駁回之不起訴處分, 聲請該管法院交付審判,均非利用上級審之審判加以救濟,而非此所 指上訴制度之內涵8。復依審級制度之概念,由於上訴係於裁判確定 前所為,此與裁判確定後所為之救濟——再審與非常上訴,有所不 7 8. 陳樸生,前揭書(註 1) ,頁 471。 林俊益,《刑訴訴訟法概論(下)》 ,新學林出版社,2007 年 2 月 6 版 1 刷,頁 355、356。 7.

(18) 日本刑事控訴審(第二審)之研究. 同;自其係向上級法院提出而言,亦與向原裁判法院所為之異議聲明 不同。因此,對於非利用上訴程序救濟者,非屬上訴;此所稱上訴制 度僅專指對法院所為裁判向其上級法院聲明不服者而言。 所謂上訴,係指上訴權人對於尚未確定之刑事判決聲明不服,阻 斷該判決之確定,在法定不變期間以內,依照法定程式,向該管上級 法院請求撤銷或變更原審之判決,稱此訴訟行為曰上訴9。亦即對於 未確定之裁判向上級審提出不服之表示10。此乃因倘誤下裁判,不僅 損及當事人利益、有害裁判權威,且自裁判之具體妥當性及統一解釋 法令之觀點,上訴制度自有其存在必要11。. 政 治 大 以及對決定、命令所為之抗告等三種。前二者分別向高等法院、最高 立. 日本現行法所稱之上訴,包含:對終局判決所為之控訴12、上告,. ‧ 國. 學. 法院聲明不服;抗告則可分為向高等法院提出之一般抗告,及向最高 法院提出之特別抗告。其他例如:對偵查機關之處分提出準抗告(第. ‧. 430 條) 、對於裁判長之處分聲明異議(第 309 條、第 428 條) 、對最 高法院之判決為訂正之聲請(第 415 條)等,皆屬類似上訴之事後救. y. Nat. sit. 濟方法13;至於對命令所提之準抗告(第 429 條) ,嚴格而言,雖不能. n. al 皆非屬此處討論之「控訴」範圍。. er. io. 稱為對上級法院所為不服之聲明,實質上仍視為上訴之一種。惟此等. Ch. e. i. i Un. v. n g c h)第三編第二章「控訴」,自 日本刑事訴訟法(以下簡稱「本法」 第 372 條至第 404 條係第二審上訴之相關規定,一般通稱其第二審為 「控訴審」 ,本文從通說,以下均稱其刑事訴訟第二審為「控訴審」, 並以控訴審為研究範圍。. 9 10. 11. 12. 13. 朱石炎, 《刑事訴訟法論》,三民書局,2007 年 11 月,頁 411。 田宮 裕, 《刑事訴訟とデユ—・プロセス——刑事訴訟法研究(2) 》,有斐閣,昭和 54 年 11 月 20 日初版第 3 刷,頁 350。 青柳文雄, 《日本刑事訴訟法論—国民性の視角から》,立花書房,昭和 50 年 7 月 30 日 5 版, 頁 240。 控訴中之「控」字,除有「等候」含義外,尚有「扣除」及「控告、訴諸、訴說」之義。 「控 訴」係取最後之字義,同義詞尚有控告。松尾浩也, 《刑事訴訟法(下Ⅱ)》 ,弘文堂,平成 2 年 3 月 15 日,頁 199。 鈴木茂嗣,《刑事訴訟法》,青林書院,平成 3 年 2 月 10 日改訂版第 2 刷,頁 245、246。 8.

(19) 第二章. 第二節. 控訴審之意涵. 控訴審之目的. 日本上訴審係追求法令解釋之統一,以及藉由改正原審錯誤、量 刑不當以達到當事人救濟14。換言之,上訴制度之目的,除含有法令 解釋統一及追求被告具體救濟之目的外,並欲藉由審級制度,達到改 正事實認定及量刑不當之錯誤。 學者認為,承認上訴制度之理由有二:藉由上訴糾正裁判之違 誤,於事實認定上求其真實無誤,具體保障當事人利益,此其一也; 對於相同法律,法院間若有歧異見解,將有害於社會生活之法安定. 政 治 大. 性,因此乃有統一法令見解必要,因此,藉由上訴以謀法令解釋之統. 立. 一,方能正確適用法律,此其二也15。. ‧ 國. 學. 法院之終局裁判,不僅拘束當事人,亦拘束為該裁判之法院,故. ‧. 此種裁判僅能透過上訴方式,始能由上級法院變更之16。裁判雖具有 此種形式上確定力,惟當其違誤時,即使犧牲法安定性,亦應改正此. Nat. sit. y. 錯誤,以實現具體正義為終極目的;此種正義具有救濟受到不利益裁. er. io. 判之被告之意涵,且在此上訴要求需具有上訴利益,此稱為不利益變. n. 17 al 更之禁止。自此觀點,上訴制度之目的乃具有被告具體救濟之意涵 。 iv. n U engchi 上訴制度雖有統一法令解釋兼具追求被告具體救濟之二大目. Ch. 的,惟究應以何為重?非無爭議18。換言之,此二大目標猶如鐘擺兩 端:上訴目的倘過度偏重於具體真實之發現,尤其是被告具體救濟, 則勢必要擴張上訴理由、擴大上訴審調查範圍,進而促使上訴審之職 權化,如此將造成濫行上訴,且輕忽第一審事實集中審理之重要性。 此外,司法訴訟資源亦是實務運作上必須列入考量之重要因素:過度 14. 15 16 17 18. 三井誠・馬場義宣・佐藤博史・植村立郎 編, 《新 刑事手續Ⅲ》,悠々社,2004 年 1 月 15 日 第 1 版第 2 刷,頁 410。 平場安治, 《改訂刑事訴訟法講義》 ,有斐閣,昭和 33 年 4 月 20 日改訂第 3 版,頁 516 以下。 黃東熊、吳景芳,《刑事訴訟法論》 ,三民書局,2002 年 9 月修訂 5 版,頁 460。 白取祐司,《刑事訴訟法》,日本評論社,2003 年 11 月 30 日,頁 374。 藤永幸治・河上和雄・中山善房 編, 《大コンメンタール刑事訴訟法第 6 卷》,青林書院,1995 年,頁 517 以下。 9.

(20) 日本刑事控訴審(第二審)之研究. 期待上訴審發現真實,以具體救濟個案,將造成上訴審過重之案件負 擔,導致審判長期化,恐使真正應獲得具體救濟者無法獲得救濟。自 此觀點,上訴目的自應著重於統一法令之解釋及適用。然而上訴功能 若無法兼及當事人權益之救濟,則在無法具體提供當事人訴訟權益, 欠缺聲請上訴之誘因下,欲藉由糾正原錯誤判決以統一法令解釋之目 的,勢必難以達成。因此,無論是何種性質或程度之法律審查審,保 留適度個案救濟之空間,尤為必要19。 綜上,刑事訴訟之目的影響刑事訴訟之架構,為達成上訴目的, 自有探究第二審構造之必要。以下將自日本控訴審之立法例,探究其 審級構造。. 第三節. 審級構造類型. 學 ‧. ‧ 國. 立. 政 治 大. y. Nat. er. io. sit. 刑事第二審之構造20,自立法例可分為三類審理方法:覆審制、 續審制及事後審查制。一、覆審制:由上訴審就上訴部分為重覆審理。. n. a. iv. l C 二、續審制:接續下級審審判結果,以判決前之證據資料為審理基礎, n. hengchi U. 並調查判決後新發生之證據,以認定事實。三、事後審制21:以原判 決時為基點,依據原審判決所調查之證據及訴訟資料,審查有無違背 19 20. 21. 藤永幸治・河上和雄・中山善房 編,前揭書(註 18),頁 517 以下。 林永謀氏認為,此乃自上訴審「審理方法」而予分類。若依上訴審所行之審理範圍予以分類, 則有事實審與法律審之區分,後者僅就案件之法律問題予以審理,前者則法律問題與事實問 題兩者均在審理之列。我國現行法第二審及抗告審係採事實審,而第三審於原則上則採法律 審。事實審主要在糾正原判決之錯誤以具體救濟被告為其任務;法律審雖非完全不著意於救 濟,但其係以統一各級法院關於法令之適用,並經由判例之創設以促進法律之發展為其主要 任務。參見氏著《刑事訴訟法釋論(下)》 ,自版,2007 年 9 月初版 1 刷,頁 3。 學者有認為:事後審查制之審判對象,於第一次性,為原判決是否有上訴人所指摘之不當; 倘於第一次性之審判,認為上訴人之指摘有理由時,上訴審法院始就案件之內容為審查、判 斷原判決所達到之結論是否妥當。因此將「事後審查制」簡稱為「事後審」並不妥當,蓋事 後審查,乃非對案件本身為事後之審理。黃東熊、吳景芳,前揭書(註 16),頁 586。平野龍 一氏則認為應稱為「審查審」 ,參見平野龍一,《刑事訴訟法》,有斐閣,昭和 53 年 9 月,頁 303。本文則從司法院草案以「事後審」稱之。 10.

(21) 第二章. 控訴審之意涵. 法令或事實誤認之情形。以下分述之。. 第一項. 覆審制. 覆審制乃指第二審為完全重覆審理之意;換言之,上訴審得就案 件重覆原審之審判程序,惟其認事用法俱不受下級審判決之拘束,直 接以其所為之審理予以判決之方法22。由於其以重新審理之方式再次. 政 治 大 完全之重覆審理進而發現事實,惟亦有訴訟不經濟之憾。 立. 審理案件,故亦稱為「第二次之第一審」23。此種構造對案件固得為. ‧ 國. 學. 覆審制下之第二審,其審理上訴案件之最終目的,並非為審查第 一審判決妥當與否,因此當事人上訴時,毋庸指摘第一審判決有何瑕. ‧. 疵以為上訴理由24,當事人僅需對第一審判決有不服之意,即得據以. y. Nat. 提起上訴25。換言之,覆審制以上訴程式適法為前提,第二審即應自. io. sit. 為審理,且以審理中所知資料為基礎,縱其與原判決所用資料全無關. er. 聯,亦得就事件本身重為判決26,並以自行判決為其最終目標27。. al. n. iv n C 第二審法院受理上訴案件,於調查證據後應本於其調查形成心 hengchi U. 證,自行對上訴案件為事實認定,除因原審判決未諭知管轄錯誤係不 當而撤銷之,或諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷者,得發 22 23. 24. 25. 26 27. 林永謀,前揭書(註 20) ,頁 2。 中田淳一,控訴審の構造,收錄於《民事訴訟法講座》 ,民事訴訟法學會編,有斐閣,昭和 30 年 4 月,頁 867 以下。 按覆審制與續審制下之第二審,雖亦可強制要求上訴人需提出上訴理由,始認其上訴合法, 但渠等構造上並非以審查「原判決」是否妥當為目的,係以自行對「案件」本身為判決為目 的,因此,要求附具上訴理由並非覆審制與續審制在構造本質上必須具備,故明文要求附具 上訴理由之場合,乃多係立法政策上,基於避免濫行上訴或限制上訴範圍目的所為之技術規 定,與覆審制或續審制之構造並無本質上直接關連。田宮 裕,上訴の理由,收錄於《刑事訴 訟法講座第 3 卷—裁判・上訴》 ,日本刑法學會編,有斐閣,昭和 43 年 4 月,頁 91。 陳樸生,審級制度在刑事訴訟法之作用,收錄於《法學叢刊》第 4 卷第 4 期,1959 年 10 月, 頁 51。 中田淳一,前揭文(註 23),頁 867 以下。 黃東熊,《刑事訴訟法研究》 ,中央警察大學,1999 年 11 月修訂 1 版,頁 578 11.

(22) 日本刑事控訴審(第二審)之研究. 回原審法院外,第二審於事實部分若與第一審認定相同時,則應駁回 上訴,維持原審法院判決,無庸自為判決;若事實部分認定不一致時, 則應撤銷原判,自為判決28。. 第二項. 續審制. 所謂續審,係就原審所為判決前之審理程序予以援用,再就新. 政 治 大 以第一審審理內容為基礎,接續其審理程序 ;對於第一審已調查之 立 的證據資料予以補充調查而為案件審判所行之方法29。亦即續審制係 30. ‧ 國. 學. 證據、資料,不再重新調查。換言之,第二審係以所補充之新證據資 料為審理重心,有如第一審程序之再開辯論,而繼續準用第一審相關. ‧. 程序規定,故又稱為「繼續的第一審」31。現行日本民事訴訟第二審 上訴即採此制度32。若自接續第一審判決前之審理程序,不再重新調. y. Nat. sit. 查原審已為調查之證據資料而言,因不再重複已行之第一審程序,較. er. io. 具有訴訟經濟之優點。. n. a. iv. l C 續審制下,第二審法院除依第一審所調查之證據資料外,當事人 n. hengchi U. 亦得提出新攻擊防禦方法,追加第一審未主張、提出之事實證據;第 二審則依原審之訴訟記錄、資料,及後續發現之事證,形成心證認定 事實,若其心證與原審認定一致,則駁回上訴;若不一致,則撤銷原 判,自為判決。. 28. 29 30 31. 32. 青柳文雄,事後審としての事實審,收錄於氏著《刑事裁判と國民性(總括篇)》,有斐閣, 昭和 54 年 11 月 30 日初版,頁 183。 林永謀,前揭書(註 20) ,頁 2。 團藤重光,前揭書(註 2),頁 517。 鈴木茂嗣,控訴審の構造,收錄於氏著《刑事訴訟法の基本問題》,成文堂,昭和 63 年 6 月 1 日,頁 271。 日本民事訴訟法第 283 條規定以終局判決前之裁判為第二審法院判斷標的,同法第 289 條第 1 項規定第一審所為之訴訟行為,於第二審亦有效力。 12.

(23) 第二章. 第三項. 控訴審之意涵. 事後審制. 事後審制乃指事後審查第一審判決事實及法律有無違誤之程序33 34. ,即依原審卷存之證據資料以審查原判決當否之審判方法,於此,. 其須受原判決確認事實之拘束,不得為新事證之調查35。換言之,事 後審制乃以「原判決」為審判對象,而非「案件」本身,故當事人上 訴時,必須附具上訴理由,指明原判決瑕疵所在,上訴始為合法。因 此,強制附具上訴理由之要求,乃事後審制構造上之特色36。上訴審 法院須先就原判決是否有上訴人所指摘之違法予以形式審查,倘有此. 政 治 大. 等違法,始得進一步就原判決之內容是否妥當進行審查。. 立. 由於事後審制係居於原審法院之立場所為之審查,因此有關事實. ‧ 國. 學. 關係及法令適用,均以原判決時點為標準;原判決後所生之事實或法 令變更,於廢棄原判決與否並無關係。此點與續審制之性質,全然不. ‧. 同。然而實務運用上仍有例外,例如,原判決後足以影響量刑之情狀. sit. y. Nat. (第 393 條第 2 款、第 397 條第 2 款) 、原判決後刑罰已廢止、變更、. 33 34. 35 36 37. er. al. n. 疑義37。. io. 或大赦(第 383 條第 2 項),不過此種設計妥當與否,立法論上非無. Ch. engchi. i Un. v. 陳樸生,前揭書(註 1) ,頁 496。 事後審制依其審查之內容,尚可分為:僅就法律問題為事後審查之「法律審」 ,與就法律問題、 事實問題之雙方面為事後審查之「事實審」兩種。前者(如我國刑事第三審) ,依其性質,原 則上僅以原判決與原審審判筆錄為基礎,而審查、判斷原判決有無違背法令,毋庸審查其他 之證據、資料。後者,就案件之內容審查、判斷原判決所達到之結論是否妥當時,所得用之 證據、資料並無此限制,舉凡有資於判斷原判決所達到之結論,在客觀上是否妥當之證據、 資料,均得審查之。黃東熊,吳景芳,前揭書(註 16),頁 587。 林永謀,前揭書(註 20) ,頁 2、3。 田宮 裕,前揭文(註 24),頁 91。 團藤重光,前揭書(註 2) ,頁 518、519。另參見團藤重光,上訴、とくに控訴審,收錄於《改 正刑事訴訟法・解說と判例》 ,刑法雑誌別冊,日本刑法學会編,昭和 28 年。 13.

(24) 日本刑事控訴審(第二審)之研究. 第四項. 小結. 基本上,事後審制係救濟下級審法院適用法律不當之違法事由, 續審制及覆審制則為救濟下級審法院認定事實錯誤之違法事由38。 基於法官獨立原則,法官本應獨立認事用法,惟上級審法院既得 透過審級制度而貫徹其見解,倘未限制上級審權限,將造成審判重心 往上級審移動之現象39,因此,上訴制度之構造內涵,雖屬刑事政策 範疇,實影響著訴訟目的能否順利達成。換言之,上訴制度雖非訴訟 目的得否達成之惟一因素,然其既基於救濟原審錯誤,自然與第二審 制度息息相關。. 立. 政 治 大. 如由第二審程序得就事件本身自為結果判斷言,可稱為覆審制:. ‧ 國. 學. 就判斷結果與判決對照看,如與原審認定一致時,應駁回上訴維持原. ‧. 判;反之,不一致時則應撤銷原判決,由第二審取代原判決以自行判 決為原則,將事件發回第一審為例外,而具有覆審制性格,此與事後. Nat. sit. y. 審制應廢棄發回者不同。因此,如覆審制與事後審制,基本構造相對. a. er. io. 立時,續審制應是其折衷制度40。. n. v l 自立法政策而言,事後審制較強調統一法律適用之功能,個案救 ni. Ch. U. engchi 濟功能則較為薄弱。覆審制優點在於較能充分發揮個案救濟功能,無 論下級審適用法律錯誤或認定事實錯誤,皆能救濟,但較欠缺訴訟迅 速及訴訟經濟利益。續審制則為二者之折衷,惟較偏向事後審制41。 立法上究應就何種上訴予以如何審判,乃政策問題,尤其是關於第二 審之上訴為然,無所謂是或非42。換言之,覆審制、續審制及事後審 制各具特色,第二審究應採取何種構造,則應配合刑事訴訟所欲達成 之目的,與上下審級構造間之關係,以為決定。 38 39 40 41 42. 何賴傑,刑事第二審程序部分條文改革對案,收錄於《全國律師》,2005 年 10 月號,頁 36。 林鈺雄,《刑事訴訟法(下) 》,元照出版社,2007 年 9 月 5 版,頁 288。 中田淳一,前揭文(註 23),頁 867 以下。 何賴傑,前揭文(註 38) ,頁 36。 林永謀,前揭書(註 20) ,頁 3。 14.

(25) 第二章. 第四節. 控訴審之意涵. 事後審內涵之學說爭論. 第二次世界大戰後日本將控訴審改為事後審制,即上訴應附具理 由,由控訴法院審查第一審判決之事實及法律有無違誤。一般而言, 對於控訴審採取事後審制之立場,學者間並無異論,惟事後審制之內 涵究何所指,則各有所見;換言之,會因解釋事後審之性格,採嚴格 或寬鬆之不同角度,影響控訴審有關審判對象、審查基準時,及事實 調查範圍等等爭論之觀點,進而影響控訴審架構之建立43。基此,即 有探究控訴審構造實質內涵之價值。以下乃就學說見解說明之。. 第一項. 學. ‧ 國. 立. 政 治 大. 嚴格事後審說. ‧ y. Nat. sit. 此說認為,性質上事後審制既為事後審查原判決妥當與否,自然. er. io. 應堅守此立場;有關事實部分,不得以從未出現之事實為審查基礎,. n. al 而應以審查原審判決之當否為主要目的。換言之,控訴審原則上僅以 iv. n U engchi 第一審曾出現之證據、資料為審查範圍,對於提出控訴之基礎,亦應. Ch. 限定於第一審曾出現之證據、資料44。 理論上,此種審查制度在以訴訟程序違背法令或適用法律有誤為 上訴理由時,並無問題;惟若以事實誤認或量刑不當為上訴理由,則 似有捍格。此乃因刑事訴訟法係以實體真實發現為其目的,因此,控 訴法院應以何基準判斷事實是否誤認?換言之,控訴審之目的既非與 實體真實發現無關,則控訴法院於審查事實誤認與量刑不當時,若其 限定於原審曾出現之證據、資料,則可能妨礙控訴審之救濟目的與功 43. 44. 久保真人,控訴審の構造—裁判の立場から,收錄於三井 誠・馬場義宜・佐藤博史・植村立 郎 編,前揭書(註 14),頁 409。 團藤重光,前揭書(註 2),頁 517。 15.

(26) 日本刑事控訴審(第二審)之研究. 能,因此本說認為,即使屬於原審判決宣告後始發現之明確資料,只 要其具有足以影響原審判決是否妥當之證據價值,控訴法院直接將該 等證據、資料,綜合原審判決時所出現之資料而判斷,亦無不妥,如 此方能擔保達成接近客觀真實之事實認定與適當的量刑。此種事後審 查制之構想,乃基於充實第一審功能所為政策考量而得出之結論45。 此所指事實調查包括程序及實體兩部分,前者係關於訴訟程序及 訴訟條件之事實,至於審判期日之訴訟程序,則依第 52 條審判筆錄 證明力之規定;後者則指實體法之事實,不僅包括第一審所調查之證 據,第一審言詞辯論終結前當事人請求調查之證據資料,亦包括之。 此種集中於第一審之審理方式,應為政策上之考量。然而並非沒有例. 治 政 外,例如第 382 條之 2 。因此,對於第 393大 條第 1 項本文得調查新 立 證據之規定,應以刑事訴訟法特別規定者為限,例如,第 382 條之 2 46. ‧ 國. 學. 第 1 項、第 383 條、第 393 條第 1 項但書、第 2 項等等,否則將與置 重事實審理於第一審之要求有違。. ‧. 至於曾向原審法院請求調查而遭駁回之證據,解釋上仍應允許控. y. Nat. sit. 訴法院予以調查,因其並未違背置重事實審理於第一審之目的47。換. er. io. 言之,本說認為僅有在法律有例外規定時,當事人始得依據第 393 條. n. al 本文請求調查新證據,否則仍應以原判決時點為標準,審查原審法院 iv n U engchi 有關事實關係及法令適用是否妥適。. Ch. 就事後審制之構造而言,本說最符合立法本意48,亦為學者間之 多數說49。. 45 46 47. 48. 49. 平野龍一,前揭書(註 21),頁 304 以下。 團藤重光,前揭書(註 2),頁 531。 青柳文雄,《新訂刑事訴訟法通論》 ,立花書房,昭和 40 年 2 月 25 日新訂版第 2 刷,頁 855。 高田卓爾, 《刑事訴訟法》 ,青林書院,昭和 59 年 2 月 20 日 2 訂版第 1 刷,頁 531。平場安治・ 高田卓爾・中武靖夫・鈴木茂嗣, 《註解刑事訴訟法(下卷)》 ,青林書院,平成 1 年 2 月,頁 150。 中野次雄,刑事控訴審における若干の問題,收錄於《岩田誠先生傘壽祝賀紀念論集刊行會 編・刑事裁判の諸問題》 ,判例タイムズ社,昭和 57 年 10 月 30 日,頁 340。 團藤重光、青柳文雄、高田卓爾、平野龍一等教授均採此說。 16.

(27) 第二章. 第二項. 控訴審之意涵. 接木續審說. 學者認為,為了達到闡明事實之真相,於審查原判決有無事實誤 認與量刑不當時,若有新證據得證明原審判決於認定事實與量定刑罰 上有所違誤時,控訴審於審查時不應拒絕調查50。基此, 「嚴格事後審 說」雖最符合立法精神,惟恐有妨礙實體真實發現之憾。 本說認為,控訴審所為之調查,原則上係針對原審之訴訟記錄與 證據資料而進行,因此自書面審理之立場而言,屬於單純之事後審性 質;惟自事實調查之角度,進行訴訟記錄、資料之事後審查時,在必. 政 治 大. 要限度內,乃意味著補充原審中曾出現證據資料以外之事實調查。實. 立. 際上,即使為部分之調查,事實調查一旦開始進行,即已悖離事後審. ‧ 國. 學. 之精神。因此在此限度內,事後審之基本構造原則上雖仍得以維持, 惟在此事實調查上,部分程序被接續而採行繼續原審審理之方式,可. ‧. 謂為「接木式續審之事後審查制」51。. Nat. sit. y. 換言之,第 393 條第 1 項本文得調查新證據之範圍,係指控訴法. er. io. 院得自由調查新證據、新資料,不論是基於職權或當事人之請求。其. n. al 理由在於:控訴審之調查,原則上係以原審之證據、資料為限,此乃 iv n. C. hengchi U 屬限於書面審理之單純事後審,但所謂「事實調查」係指依據原審記 錄進行事後審查之必要範圍內,如有需要補充原審記錄外之事實時, 得對於該記錄外之事實加以調查。因此,第 393 條第 1 項既然允許控 訴法院於必要時得進行事實調查,則在進行該部分調查時,則應認為 在此事實調查限制範圍內,必須放棄事後審查之構造;亦即一方面維 持事後審查之基本構造,另一方面則在事後審查構造基礎上,接上部 分之繼續審理(即續審) ,因而此說主張,如認為日本第二審構造屬. 50 51. 平良木登規男,《刑事控訴審》 ,成文堂,平成 2 年 12 月初版第 1 刷,頁 43。 小野清一郎,新刑訴における控訴審の構造,收錄於《刑法雑誌》第 1 卷 3、4 合併號,1951 年,頁 14、15、17。黃朝義, 《刑事訴訟法〔制度篇〕 》,元照出版社,2002 年 10 月初版第 2 刷,頁 182。 17.

(28) 日本刑事控訴審(第二審)之研究. 單純事後審制而應為書面主義之法律審,顯然與現狀不符,因此,應 認為現行第二審單純以書面審查原判決是否妥當部分,確屬事後審 制;但當法院依據第 393 條規定進行事實調查時,則非單純事後審, 而係部分接上續審之構造。因此,第二審在接上續審構造之部分,應 允許當事人或法院自由調查原審法院未調查之新證據、資料52。 自歷史觀點,事後審制亦為法律審,係採行書面審查主義;相對 地,覆審制屬於事實審型態,以言詞審理主義為原則。再者,經由書 面審查,只要在於判斷原審判決之妥當與否,第二審之結構即可謂屬 於事後審之型態。惟另一方面,若承認事實誤認及量刑不當可作為上 訴理由,且為調查上訴理由,承認在某限度內得為事實調查,進而承. 治 政 大 認控訴審得為撤銷自判之情形下,則可能與事後審制屬於法律審、採 立 行書面審理主義之旨趣相矛盾。本說認為,一旦進入事實之調查程 ‧ 國. 學. 序,在決定原審判決妥當與否時,並非以原審判決之時為基準,而可 能係以上訴審判決時為認定基準;原審判決後發生之情事必然被列入. ‧. 考量範圍。在解釋上,此種見解顯然對實務運作較為方便53。惟相對. Nat. er. io. 服,亦對事後審制之結構造成衝擊。. sit. y. 地,其在事後審轉變為部分續審之理論上相當薄弱,不僅難以令人信. n. al 實務即曾認為,第一審中由於辯護人不積極,導致應在第一審提 iv. n U engchi 出之證據未提出,以致被告受不利益判決,若在控訴審不允許被告提. Ch. 出該證據而仍維持原審判決,則不但影響被告利益,且有悖於法官對 於「正確裁判之堅持」54。據此,日本實務上普遍接受此說之見解。. 52 53 54. 小野清一郎,前揭文(註 51) ,頁 14 以下。 黃朝義,前揭書(註 51) ,頁 183。 中野次雄,前揭書(註 48),頁 254。 18.

(29) 第二章. 第三項. 控訴審之意涵. 形式之事後審查說. 此說認為控訴審僅在於審查原審判決妥當與否,一旦當事人所指 摘部分被認為有理由時,控訴法院即得對案件內容加以審理;此時, 控訴法院對於案件自為判決同時,亦可能撤銷原審判決。此結構係屬 形式之審查審,與事後審性質並不相同。因此,學者提出控訴審是否 屬於事後審制,應考慮以下要件:一、聲明控訴時應否指摘原判決之 瑕疵。二、控訴審據以判斷之資料,應否限於原審資料。三、控訴審 所為之判決,究屬撤銷原審判決或駁回原審判決。四、審查原判決時. 政 治 大. 究以原審判決時為基準時,或以控訴審判決時為基準時。五、是否以. 立. 原審判決時存在之證據資料為限。六、控訴審係以審查原判決是否妥. ‧ 國. 學. 當為目的,或以審理案件本身為目的;即控訴審是屬於判斷原審判決 妥當與否之審判,或屬於自為案件之認定。平野氏認為,除第六點為. sit. y. Nat. 間之差異55。. ‧. 事後審之特徵外,其他各點均無法明確區分事後審、覆審及續審制度. er. io. 平野氏並認為,事後審與覆審或續審之最大不同,除事後審自始. n. 即以審查原判決是否妥當外,若自事後審查係指客觀審查原判決結論 a v. l. i. n Ch 是否正確之觀點而言,本無理由限制控訴審僅得使用第一審證據,惟 U i engch. 基於所謂充實第一審、置事實審理於第一審之政策考量,現行刑事訴 訟法乃規定,原則上控訴審僅得使用原審之證據、資料56。 依此說之論點,事後審制本質之問題雖在於判斷原審判決妥當與 否,惟其與就案件自為直接認定之處理方式,究竟有何相異,在解釋 上並不明確。再者,事後審制雖針對上訴理由先為判斷,惟若以事實 誤認為上訴理由之情形為例,所有犯罪事實皆成為爭論焦點時,其與. 55 56. 平野龍一,前揭書(註 21),頁 304 以下。 平野龍一,前揭書(註 21) ,頁 304。小田中聰樹,控訴審の事後審の構造, 《ゼミナール刑事 訴訟法(上)爭點編》 ,有斐閣,昭和 62 年 12 月 15 日第 1 版第 1 刷,頁 209。 19.

(30) 日本刑事控訴審(第二審)之研究. 重新再為事實認定有何不同,基本上亦不甚清楚57。. 第四項. 控訴審審判時說. 本說認為事後審之本質在於審查原審判決妥當與否,其所為之審 查應以控訴審審判時為審查基準,即基於該時點之事實及證據,判斷 原審判決妥當與否58。. 政 治 大. 此說見解主要係以第 383 條、第 393 條第 2 項為理論依據。惟依. 立. 其見解,控訴法院於審查原判決時,倘以控訴審審查時為事後審查基. ‧ 國. 學. 準,則理論上既允許以原判決後之事實來審查原判決,殊無於本法上 再特別規定第 383 條及第 393 條第 2 項之必要;反之,正因第 383 條. ‧. 與第 393 條第 2 項僅係事後審以判決時為基準時之例外規定,始有特. y. Nat. 別規定之必要59。因此,此說最大缺點乃在於以第 383 條等例外規定. n. al. er. io. sit. 作為理論依據,而認為事後審查之基準時點為控訴審審查時60。. Ch. engchi. 第五項. i Un. v. 小結. 若自事後審係為達成審查原審判決妥當與否之構造而言,控訴審 於審查時,除不可歸責於當事人之情形外,其審查立場應與原審時相 同;復自置重事實審理於第一審之角度而言,本應限制當事人於控訴 57 58 59. 60. 黃朝義,前揭書(註 51) ,頁 184、185。 平場安治,前揭書(註 15),頁 543。 平野龍一,控訴審の構造, 《刑事法講座第 6 卷刑事訴訟法(Ⅱ)》,日本刑法學會編,有斐閣, 昭和 28 年 7 月 15 日初版第 2 刷,頁 1249。 高田卓爾,前揭書(註 47),頁 508。平良木登規男,前揭書(註 50),頁 48。 20.

(31) 第二章. 控訴審之意涵. 審時,重新調查證據、資料之機會。因此,理論上應採取「嚴格事後 審說」見解,認為控訴審之基準時應為第一審判決時,而其所得使用 之資料,除法律有例外規定外,原則上以第一審資料為限。 「接木續審說」認為,第二審在接上續審構造之部分,應允許當 事人或法院自由調查原審法院未調查之新證據、資料。此說雖在事後 審轉變為部分續審之理論上相當薄弱,不僅難以令人信服,亦對事後 審之結構造成衝擊,惟此種見解顯然對實務運作較為方便。 「形式之事後審查說」認為倘當事人所指摘之部分被認為有理由 時,控訴法院即得對案件內容加以審理;控訴法院亦得對案件自為判. 政 治 大 法說明其與就案件自為直接認定之處理方式有何相異;又倘所有犯罪 立. 決,亦可能撤銷原審判決。依其結構,此說乃屬形式之審查審,惟無. ‧ 國. 學. 事實皆為爭點時,則與重新為事實認定有何不同。. 「控訴審審判時說」認為,應基於控訴審審判時點之事實及證. ‧. 據,判斷原審判決妥當與否。理論上,此說無法說明何以既允許以原. y er. io. sit. 條第 2 項。. Nat. 判決後之事實來審查原判決,卻又於本法特別規定第 383 條及第 393. n. 本文認為,理論上,日本刑事控訴審之實質構造內涵,似以「嚴 a. l. iv. Ch 格事後審說」之見解較為可採,惟實務運作上,亦不宜忽略控訴法院 Un engchi. 具有實體真實發現及適當量刑之義務; 「接木續審說」理論雖有缺點, 亦對事後審查審之結構造成衝擊,惟自實務普遍接受之角度而言,似 亦有可取之處。. 第五節. 結語. 日本刑事控訴審由第二次世界大戰前之覆審制,及至戰後受美國 21.

(32) 日本刑事控訴審(第二審)之研究. 影響而改採事後審制已 50 餘年,學說見解與實務經驗之累積,堪稱 豐碩。 事後審制乃以「原判決」為審判對象,而非「案件」本身,因此 事後審構造之實質內涵究為何指,則涉及是否能達成控訴審救濟之目 的。通說雖採「嚴格事後審說」見解,認為控訴審之審理基準時應為 第一審判決時,而其所得使用之資料,除法律有例外規定外,原則上 以第一審資料為限;亦即,當事人提起控訴之目的既在於探究原審判 決有無違誤,則在資料使用上自應受到某程度限制。因此,自事後審 本質而言,其審查既以原審判決所使用之證據資料為主,故審查基準 應以原審判決為準;惟實際運作時,當控訴理由加入部分之「事實誤. 治 政 大 認」及「量刑不當」情況時,原本事後審之結構將出現部分緩和現象。 立 例如,上訴時得援引因不得已之事由,於第一審辯論終結前未能請求 ‧ 國. 學. 調查之證據所能證明之事實,或於第一審辯論終結後、判決前所發生 之事實,作為上訴理由,即為此之顯例(第 382 條之 2)。. ‧. 基此,通說雖認為控訴審係採「嚴格事後審說」之見解,然而,. y. Nat. sit. 依據學說見解及實務運作,控訴審實則已某程度地偏離「嚴格事後審. er. io. 說」,如第 393 條第 1 項即明定允許控訴法院於必要時得進行事實調. n. al 查,且於進行該部分之調查時,於此事實調查限制範圍內,不受原判 iv n U engchi 決之拘束。本文以下將繼續探究控訴審在此「嚴格事後審說」架構下. Ch. 之審理程序,以及如何調整其審級構造內涵,以為因應。. 22.

(33) 第三章. 第三章. 日本控訴審之沿革. 第一節. 第二次世界大戰前. 第一項. 立. 日本控訴審之沿革. 明治時期. 政 治 大. 日本在明治維新之前,刑事訴訟程序並未有當事人不服判決而得. ‧ 國. 學. 上訴之規定,亦即在此時期所有判決均不得上訴61。然而明治時代, 日本政府為廢止德川幕府與各國簽訂之不平等條約、因應國家未來發. ‧. 展,乃全力引進西歐之司法制度,以求建立一個符合列強要求之西歐. sit. y. Nat. 型司法制度,俾廢止不平等條約62。刑事上訴制度之採行,即為因應. er. io. 此目的之變革之一。. n. 明治 5 年 3 月 24a l日(1872 年)之「各區裁判所章程」係日本法 iv. n U engchi 制上最早承認上訴制度之規定。其規定東京設有 6 個各區裁判所,不. Ch. 服各區裁判所之裁判者,得上訴於東京裁判所。同年 8 月制定「司法 職務定制」 ,將法院分為司法省臨時裁判所、司法省裁判所、出張裁 判所、府縣裁判所及各區裁判所,其中臨時裁判所專司審理重大國事 犯與法官之犯罪,為非常設機構;司法省裁判所以下,對於各區裁判 所之裁判,得向府縣裁判所提起上訴;對於府縣裁判所之裁判,得上 訴至司法省裁判所。惟雖有上訴條文之規定,卻未有相關程序之具體. 61 62. 平松義郎, 《近世刑事訴訟法の研究》 ,創文社,昭和 63 年 11 月 10 日 2 刷,頁 883。 明治政府所遭遇之困難在於,其不具有符合西歐標準之司法制度,因此列強不同意廢除不平 等條約。黃東熊,前揭書(註 27) ,頁 555、556。 23.

(34) 日本刑事控訴審(第二審)之研究. 規定,因此,實際上是否確實施行,實有疑問63。 嚴格而論,明治 13 年制定之「日本治罪法」 ,始可稱為真正之刑 事控訴審之初擘64。其仿效 1808 年法國之「法國治罪法」,起草於明 治 10 年,於明治 13 年 7 月 1 日制定完成並公布,明治 15 年 1 月 1 日施行65 66。 「日本治罪法」仿效法國法,將案件分為輕罪、違警罪及 重罪案件,其中,輕罪、違警罪得以提起控訴,重罪則不可提起控訴。 與法國法不同的是,法國法對於重罪採陪審制,故不承認法官對於陪 審之事實判斷有審查權,因此,當事人不得提起第二審上訴,惟對於 判決內之法律觀點,則可向第三審提起上訴。然而「日本治罪法」在 重罪部分並未採行陪審制,造成輕罪、違警罪等輕微案件可以提起控. 治 政 大 訴,重罪卻不得提起控訴之不均衡現象 。此現象直至明治 23 年之「刑 立 事訴訟法」(明治刑事訴訟法)中,始予改善 。 67. 68. ‧ 國. 學. 明治 14 年後,由於興起開設國會之運動及為實現制定憲法之公. ‧. 約,日本開始制定憲法,但憲法制定之決定卻使政府當局漸漸懷疑向 法國一邊倒之模仿是否適宜。蓋憲法為國家權利所依賴之基本架構,. y. Nat. sit. 且司法權為國家權利之一分支,故司法權之構造必因所制定之憲法而. n. al. er. io. 受其左右。因此,日本政府為維持君主專制體制,認為不如改採普魯 63 64. 65. 66 67. 68. Ch. engchi. i Un. v. 後藤 昭, 《刑事控訴立法史の研究》 ,成文堂,昭和 62 年 5 月 1 日 1 刷,頁 161。 松尾浩也,日本刑事訴訟法的發展和現狀,收錄於《日本刑事法的形成与特色》 ,西原春夫主 编,李海东等译,中国法律出版社,1997 年 3 月 1 版,頁 36。 拿破崙一世於 1808 年所制定之刑事訴訟法—治罪法,一方面維持彈劾主義、公開審理主義、 言詞辯論主義,另一方面回復檢察官之國家追訴,而起訴陪審則被非公開之糾問性「預審」 所替代,以之為審理之前置,至審理程序則具明顯之職權主義色彩。故「治罪法」可謂係彈 劾與糾問兩程序調和(妥協)之產物,亦即審理前之先行程序「預審」採糾問,而法庭程序 則用彈劾。隨著拿破崙軍隊之橫掃歐洲大陸,此一刑事制度亦如藍、白、紅三色旗之席捲歐 陸然,非僅德意志諸邦,其他如義大利、瑞士、波蘭、羅馬尼亞、蘇俄、保加利亞、西班牙 亦均先後予以仿效,即令 1873 年之奧地利刑事訴訟法、1877 年之德意志帝國刑事訴訟法仍亦 以此為範本;而東亞之日本更直接以之制定明治「治罪法」 ,我國清末改易法制亦直接或間接 (由日本引進)予以模仿,其影響面之廣且深,除令人驚嘆之外,無他。吾人一般所稱之大 陸法系刑事程序,即指此一致度而言。參見林永謀, 《刑事訴訟法釋論(上)》 ,自版,2006 年 10 月初版 1 刷,頁 24、25。 後藤 昭,前揭書(註 63),頁 165。 青柳文雄,明治におけるフランス刑訴の受容と修正,前揭書(註 28),頁 12、13。兼子一・ 竹下守夫, 《裁判法》 ,有斐閣,平成 2 年 2 月 28 日新版 12 刷,頁 51。 青柳文雄,フランス刑訴、ドイツ刑訴の特色-治罪法、明治刑訴、大正刑訴への影響を通 じて,前揭書(註 28) ,頁 35。 24.

(35) 第三章. 日本控訴審之沿革. 斯制(Prussia)憲法,一方面乃因對法國式司法制度漸漸失去興趣, 復以當時德國經過普法戰爭打敗法國後,已完成統一,德國勢力處處 壓倒戰敗之法國,且此時已逐漸建立起新帝國之司法制度,成為當時 最先進之司法制度69。因此日本繼受德國法,於明治 22 年公布以德國 憲法為母法之明治憲法;為配合此部憲法之制定,在司法制度上亦參 考德國制度,明治 22 年公布之「裁判所構成法」 ,即參酌德國法院組 織法。自此日本之法院組織從法國式轉變為德國式70。 然而,明治憲法實行第二年(1891 年)之「大津事件」 ,使得方 興未艾之「司法權獨立」處於嚴厲考驗。俄國沙皇之皇太子在訪日途 中,遭日本暴徒襲擊而受傷,因事件發生在大津,故稱為「大津事件」 。. 治 政 大 因襲擊外國貴賓並使之受傷,是一樁重大案件,日本政府除表達歉意 立 外,天皇亦親自探望俄國皇太子,以表誠意,問題是如何處罰犯人。 ‧ 國. 學. 依照當時日本刑法規定,殺人未遂最重刑罰為無期拘禁,並不得處以 死刑。日本政府首先考慮到國際關係,向法院表示希望能活用法律,. ‧. 而將犯人處以死刑;惟法院嚴格執行刑法,堅持作出無期徒刑之判. Nat. sit. y. 決。大津事件顯示刑事司法領域裡法院力量之增強,有時亦可與政府. er. io. 相抗衡71。此事件象徵了司法權之獨立,因此在日本司法制度史上備. n. a 1923 年,包括刑事訴訟法全面修改等等,日本 受重視。從 1922 年到 v i l C n U hengchi 立法運動蓬勃發展,其主要原因可謂係國民之人權意識高漲. 72. 。. 「日本治罪法」於明治 23 年修正,改稱為「刑事訴訟法」73(以 下稱明治刑事訴訟法) 。大抵而言,此部法律實質上仍維持法國式74。 較特別處為上訴編仿效德意志帝國之刑事訴訟法規定,獨立為一編, 通則以下分為控訴、上告、抗告三種上訴方式。區裁判所管轄違警罪 與一部份輕罪案件,其餘案件由地方裁判所管轄。不服第一審裁判 69 70 71 72 73 74. 黃東熊,前揭書(註 27) ,頁 557。 兼子一・竹下守夫,前揭書(註 68) ,頁 55。 松尾浩也,前揭文(註 64),頁 37、38。 松尾浩也,前揭書(註 64),頁 40。 明治 23 年 11 月 1 日公布施行。 團藤重光,前揭書(註 2),頁 11。 25.

(36) 日本刑事控訴審(第二審)之研究. 時,對於區裁判所一審裁判之案件,可向地方裁判所上訴;對於地方 裁判所一審裁判之案件,可向控訴院上訴。若仍不服控訴院之裁判, 則得以違反法令為由上訴至大審院75 76。因此,依據明治刑事訴訟法, 原則上所有案件均可上訴至控訴審。. 第二項. 大正時期. 政 治 大 訴訟法而制定,惟實質上仍維持法國式之刑事訴訟,然而明治 22 年 立. 政治局勢之改變,「明治刑事訴訟法」雖參酌德意志帝國之刑事. ‧ 國. 學. 後,民法、商法、刑法等法律已陸續轉變為德國式77。因此,在政治 上傾力廢除不平等條約、各種法律制度改採德國式之因素下,明治刑. ‧. 事訴訟法亦不得不向德國法靠攏。. y. Nat. 大正 11 年,刑事訴訟法全面改為德國式,並於大正 13 年 1 月 1. n. al. er. io. 有重大變革。. sit. 日施行。此後,直至第二次世界大戰結束,日本刑事訴訟制度即未再. Ch. 第三項. engchi. i Un. v. 戰前控訴審之構造. 明治時代以前,刑事訴訟制度並未有上訴機制;直至「日本治罪 法」 、 「明治刑事訴訟法」 、 「大正刑事訴訟法」始見上訴制度之設置。. 75. 76 77. 依「裁判構成法」第 1 條規定,全國裁判所共分為大審院、控訴院、地方裁判所(地方法院)、 區裁判所(區法院)。 後藤 昭,前揭書(註 63),頁 177、178。兼子一・竹下守夫,前揭書(註 64) ,頁 55、56。 團藤重光,前揭書(註 2),頁 11。 26.

(37) 第三章. 日本控訴審之沿革. 此等法律所繼受者,不論法國或德國,均屬大陸法系。 按大陸法系國家之上訴制度,原則上第一、二審為事實審,第三 審為法律審;對於第一審判決不服,得上訴至第二審,不服第二審判 決,則可上訴至第三審78。 大陸法系認為刑事司法之目的在於維持社會秩序,故其刑事訴訟 制度係採職權主義,有關訴訟進行、證據蒐集與調查等等均屬法院職 權,因此,關於事實審審理發現真實之責任係在法院。然而,既為人 之判斷,難免有違誤,因此,為救濟第一審事實審理之不足,並給予 當事人具體之救濟理由,第二審法院乃負有實體真實之發現責任79;. 政 治 大 使法院判斷益見於客觀,故不宜片面形成,以致過分主觀,故於第二 立. 復以證據之證明力由法院自由判斷,為期自由心證之形成臻於正確,. ‧ 國. 學. 審審理時,為救濟第一審事實審理之不足,不僅允許第二審得為新證 據之調查,且認為第二審應就一切證據再為合法調查,以客觀地形成. ‧. 心證,藉以判斷第一審法院對於證明力之判斷是否正確,而為第一審 判決是否應予糾正之根據。因此,大陸法系國家乃認為第二審負有再. y. Nat. er. io. 乃採覆審制80。. sit. 調查證據、重新認定事實,以期發現真實之任務,故其第二審之構造. n. a. v. l C 二次世界大戰以前,日本刑事訴訟法既繼受於法國、德國,其控 ni. hengchi U. 訴審構造亦採覆審制,亦即控訴法院對於不服第一審判決而上訴至控 訴法院之案件,必須重新加以審理81。控訴法院之審判範圍為案件全 部,其有全部重新加以審判之義務與權限。有關證據之調查與範圍, 凡新事實、新證據均得加以調查,即不以原審之證據為限;且其調查 證據方式與第一審相同。在上訴合法時,控訴法院毋庸為駁回上訴或 撤銷之判決,其可自行判決。此種控訴審之程序,在當時判例及學說 78 79. 80. 81. 青柳文雄,新舊刑訴の連續性と非連續性,前揭書(註 28) ,頁 219。 陳樸生,當事人主義與職權主義於刑事訴訟程序之影響及我國立法趨向,收錄於《軍法專刊》 第 17 卷第 9 期,1973 年 9 月,頁 9。 陳樸生,第一審中心與第二審中心,收錄於《軍法專刊》第 13 卷第 2 期,1967 年 2 月,頁 7 ~9。 後藤 昭,前揭書(註 63),頁 454、455。 27.

(38) 日本刑事控訴審(第二審)之研究. 見解均認為係採覆審制82。. 第二節. 第二次世界大戰後. 昭和 21 年 11 月 3 日(1946 年) ,日本制定新憲法(昭和憲法), 並於昭和 22 年 5 月 3 日施行。昭和憲法第 31 條至 40 條有關刑事訴 訟制度,係以美國聯邦憲法為藍本83。. 政 治 大. 為配合新憲法施行,控訴審構造之變革亦為刑事訴訟法重大修. 立. 正。修法之初,佔領軍法務部認為,新刑事訴訟法之第一審已改以訊. ‧ 國. 學. 問證人為中心,即採用傳聞法則,與舊法以訊問被告與朗讀證據書類 為中心有別,如果控訴審仍採覆審制,則證人於控訴審時需再度出. ‧. 庭,不僅無法達到迅速審判之目的,對被告亦為一大負擔。復以傳聞. y. Nat. 法則並不承認審判外供述之證據能力,若採行覆審制,控訴法院需於. er. io. sit. 審理時在法庭上親自聽取每位證人之證言;基於減輕控訴法院之負擔 及迅速審判目的,乃認為控訴審構造有更改必要,遂以舊刑事訴訟法. n. a. iv. l C 之上告審為藍本,將控訴審構造由覆審制改為事後審制。惟日本方面 n. hengchi U. 之委員認為刑事控訴審若採完全法律審,對於被告人權保障將不甚周 延,乃將「事實誤認及量刑不當」與「違背法令」等控訴理由,列入 修正草案中,因此,在此草案中,刑事控訴審除具有事後審之特質外, 亦兼含覆審制之特性84 85。惟該草案於昭和 23 年 5 月 26 日提出於眾 議院審議時,部分議員持反對意見,認為控訴審改採事後審,將不當 限制被告上訴之機會,尤其當事人無法在原審提出之新證據,應明文. 82 83. 84 85. 後藤 昭,前揭書(註 63),頁 248、249。 蘆部信喜著,李鴻禧譯, 《憲法》 ,月旦出版社,1997 年 5 月 1 版 3 刷,頁 216 以下。黃東熊, 前揭書(註 27),頁 558。 後藤 昭,前揭書(註 63),頁 278、279。 草案第 393 條第 1 項:「控訴法院於進行前條調查認為有必要時,得依職權對事實進行調查。 28.

(39) 第三章. 日本控訴審之沿革. 保護其可於控訴審提出,因此於草案中加入「但依據在第一審言詞辯 論終結前不能請求調查之證據,其能證明之事實,限其為證明刑罰量 定不當或足以影響判決事實之錯誤認定上所不可欠缺情形時,應對之 進行調查。」 (草案第 393 條第 1 項但書) ,使控訴法院於一定情形下, 仍得調查新證據。之後,參議院審議該草案時,復修訂第 393 條為: 「控訴法院於進行前條調查,認為有必要時,得依職權或檢察官、被 告、辯護人之請求,對事實進行調查。但依據在第一審言詞辯論終結 前不能請求調查之證據,其能證明之事實,限其為證明刑罰量定不當 或足以影響判決事實之錯誤認定上所不可欠缺情形時,應對之進行調 查。」自此,控訴審之構造由覆審制轉變為事後審制,該草案並正式 通過,完成立法86。. 立. 政 治 大. 結語. Nat. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. 第三節. a. er. io. 控訴審包括「覆審」及「續審」等方式。「覆審」乃不受第一審. n. v l 判決之限制,係自己作為第一審而進行審查; n i「續審」則是以第一審. Ch. U. engchi 內容為基礎,調查新證據並作出判決。一般認為,舊刑事訴訟法採用 了前者,而民事訴訟法則為續審制。惟現行日本刑事訴訟法又引進了 「事後審」 ,即事後審查原判決是否正確之思維,因此產生了複雜之 控訴審構造論。 如果檢視刑事訴訟法制定過程即可瞭解,提議改革控訴審者,並 非美國法學家,而係出席「協議會」之最高法院委員。當初方案基本 上並未修改而原封不動地照搬了舊刑事訴訟法中之控訴審(其結論當 然係由高等法院統一管轄),其目的乃為減輕控訴審及上告審之負 擔。根據此方案,控訴審原則上變成法律審。惟此建議遭到日本方面 86. 後藤 昭,前揭書(註 63),頁 286 以下。 29.

(40) 日本刑事控訴審(第二審)之研究. 委員強烈反對,在協議過程中達成妥協,也得到美國方面法學家有力 支持,恢復事實審之特性,控訴理由則擴大到事實認定錯誤與量刑不 當。惟美國方面積極主張控訴審具有事後審之傾向。若貫徹實施事後 審,即需考慮以下問題:1、嚴格限制調查在第一審中未調查之新證 據。2、撤銷第一審判決時,原則上應發回重審,例外始可由控訴審 進行判決(自判) 。依據提議者之想法,有關第一點,立法者心理係 處於矛盾狀態,既要考慮抑止當事人之請求(為集中於第一審),同 時需考量為發現真實而依職權進行調查。對於新證據之限制,主要係 因律師界表示強烈之擔憂,此問題反映至國會,為昭和 23 年(1948 年)制定刑事訴訟法之政府原案修正案(追加第 393 條第 1 項本文及. 政 治 大. 但書)及昭和 28 年(1953 年)修正案(追加第 382 條之 2)所採納,. 立. 某種程度上淡化了事後審之特性。至於第三點,在協議會上討論了究. ‧ 國. 學. 係以自判或以發回重審為原則。原草案提議者認為,一般來說應以自 判為原則,惟有必要發回重審時,當然可發回重審,而不應說以自判. ‧. 或發回為原則。從現行刑事訴訟法施行狀況而言,司法實務九成以上. sit. y. Nat. 案件均以自判方式為之87。由此歷史沿革及對照現行條文,也造成了. al. n. 87. io. 造。. er. 一般認為日本現行控訴審乃係以事後審為原則,兼及復審制之審級構. Ch. engchi. 松尾浩也,前揭書(註 12),頁 209、210。 30. i Un. v.

參考文獻

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